RESPONSABILIDADE CIVIL, IMPUTABILIDADE DO
DANO E GARANTIA DO RECEBIMENTO DO CRÉDITO
NA ATUALIZAÇÃO DO CÓDIGO CIVIL
Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery
Professora associada de Direito Civil da Faculdade de Direito da PUC/SP. Livre-Docente, doutora e mestre em Direito pela
PUC/SP. Árbitra em diversas câmaras de arbitragem do Brasil. Foi Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado de
São Paulo por 20 anos e desembargadora do Tribunal de Justiça o Estado de São Paulo por 15 anos. Titular da cadeira de nú-
mero 60 da Academia Paulista de Direito. Professora do curso de graduação e de pós-graduação em Direito da PUC/SP e
professora colaboradora do Centro Universitário Ítalo-Brasileiro. Relatora da proposta da reforma do Código Civil.
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O sistema de responsabilidade civil é lógico e se destina a dar
solução jurídica para as consequências dos danos que di-
minuem o patrimônio de alguém, de molde a permitir que ou-
tro patrimônio seja imputado para suportar a indenização, por
meio de fl uxo de recursos que garanta o equilíbrio da econo-
mia patrimonial do lesado.
O dano é o fato, portanto, que põe em movimento todo o siste-
ma jurídico de responsabilidade civil.
Imputar civilmente é buscar o patrimônio que garante a indeni-
zação do dano,
dano assim considerado toda e qualquer
forma de apequenamento do patrimônio de alguém.
O dano pode ter causa imputável a outrem, ou não.
Desde o Código de Napoleão,
dano é o prejuízo que alguém
sofreu e o lucro que deixou de realizar.
Juridicamente todo dano tem repercussão patrimonial e a
ausência de dano não justifi ca indenização. Diferentemen-
te do direito penal o sistema de direito privado, em regra, não
acolhe um instituto semelhante ao denominado “crime de pe-
rigo”, como o faz o direito penal, ou a teoria dos danos puniti-
vos (indenização sem dano) no direito civil.
Identifi cada a importância do dano na movimentação do sis-
tema de responsabilidade civil, a pergunta que se impõe é:
qual foi a causa do dano, cuja indenização se busca?
As teorias da causalidade são sempre estudadas entre nós,
e a mais acolhida é a
teoria da causalidade adequada
: qual
fato foi capaz de provocar este dano, fato sem o qual o dano
não teria ocorrido?
À luz dos CC 186 e 927, entretanto, o ilícito é fundamental-
mente a causa de uma imputação, que gera o dever de inde-
nizar. Por isso a ideia de ilicitude, nesse aspecto mais amplo,
está ligada a outra que lhe é correlata, qual seja, à ideia de
dano, e assim fala-se em
ilícito objetivo
e em
ilícito subjeti-
vo
. Esta é a regra. Anote-se, também, que muita vez o ato líci-
to que gera prejuízo pode ser causa de indenização.
O tema
“responsabilidade civil
” ecoa em todos os livros do
Código Civil e o texto de proposta de sua atualização, entre-
gue pelo Presidente da Comissão de Juristas, Ministro Luis
Felipe Salomão, ao Senador Rodrigo Pacheco, Presidente
do Senado Federal Brasileiro, no dia 17.4.2024, traz mecanis-
mos novos para a segurança das relações patrimoniais, nos
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múltiplos aspectos da vida civil, como se pode observar a partir
dos apontamentos ora apresentados.
Usa-se a expressão
“responsabilidade civil”
para aludir-se a
um microssistema jurídico de fundamental importância para o
direito privado, especificamente destinado a impor a alguém
a obrigação de indenizar danos, danos esses decorrentes
de atos, de atividades civis, de operações jurídicas ou, até mes-
mo, os danos decorrentes do risco; em virtude do descumpri-
mento de contrato, ou não, como consequência do querer cul-
poso ou doloso do agente imputado, ou de mera situação de
fato, cujas consequências podem vir a ser imputadas ao patri-
mônio de alguém.
Desse amplo mosaico de possibilidades nasceram termos ju-
rídicos próprios para as várias classificações das hipóteses
abarcadas pelo sistema jurídico de obrigações, como se pode
perceber das expressões “
responsabilidade civil”, “responsa-
bilidade penal”, “responsabilidade objetiva”, “responsabilidade
subjetiva”; “responsabilidade contratual; “responsabilidade ex-
tracontratual”.
Na teoria do
direito de obrigações
estão fincadas as balizas
do estudo de responsabilidade civil, porque a obrigação de in-
denizar danos é tema central para onde todas as contingên-
cias jurídicas do direito privado (civil e empresarial) convergem
e onde todos os efeitos da vontade humana encontram oca-
sião de análise e teorização.
O princípio fundamental que norteia os estudos do assim cha-
mado sistema de responsabilidade civil denomina-se princípio
da
“imputação civil dos danos”
e já é celebrado no Código Ci-
vil Brasileiro no artigo 391: o patrimônio do devedor responde
pelo pagamento da indenização.
A atualização que se propõe seja feita ao sistema de direito ci-
vil, nessa parte, encontra na sugestão do anteprojeto, uma sé-
rie de ajustes voltados para o aperfeiçoamento do sistema de
responsabilidade civil.
A primeira atualização está no texto do artigo 391-A do Código
Civil - de redação inspirada pela Relatoria Geral, com adminí-
culos do Professor Pablo Stolze Gagliano - que traça balizas
seguras para a satisfação do credor e para a garantia do patri-
mônio impenhorável do devedor, que a redação atual do Códi-
go Civil não cuidou de considerar com a precisão que se impu-
nha.
Imputar significa, em direito, apontar quem é responsável por
algo. Em direito civil, significa apontar quem seja responsável
pelo pagamento ou pela indenização a que está obrigado.
“A
imputabilidade é uma só, no terreno contratual ou extracontratu-
al”
.
1
O direito privado trabalha com o fenômeno da
imputação pa-
trimonial e o direito penal com a imputação pessoal.
A pena,
diz o princípio de direito penal, não ultrapassa a pessoa do
1 Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequên-
cias, 4.a ed., Atualizada, São Paulo: Saraiva, 1972, p. 266
criminoso; no direito privado, a indenização não ultrapassa o
patrimônio penhorável do imputado.
4. Outra consideração interessante da atualização do Códi-
go Civil, conectada com o tema “
responsabilidade civil”
está
na criação dos chamados “
alimentos compensatórios
” (artigos
1.709-A, 1.709-B, 1,709-C), no Livro de
Direito de Famíli
a
, que
a Subcomissão de Família criou, por inspiração do Professor
Rolf Madaleno.
Chamamos de obrigação civil aquela (dever ou obrigação) que
faz nascer um vínculo jurídico que justifica o poder coercitivo
do estado em favor do credor. Essa coercibilidade não se vê
presente em toda espécie de dever.
Aqui verifica-se um caso em que contingências de ordem mo-
ral ultrapassam a fronteira da chamada
“obrigação moral”
e
aportam no dever jurídico.
A doutrina jurídica reconhece uma espécie de dever (obri-
gação moral - um
“constante esforço sobre si em favor de ou-
trem”
2
) que, conquanto possa despertar censura moral e so-
cial, não dá ao sistema jurídico o poder de submeter o faltoso à
coercitividade para seu adimplemento.
No caso dos chamados “
alimentos compensatórios
” verifica-se
um dever moral alçado à institucionalização jurídica.
A ilicitude é um conceito que num primeiro momento parece
aludir à conduta contrária de alguém ao comando legal, con-
duta essa visceralmente ligada a atos culposos e dolosos, de
transgressão, lesivos da esfera jurídica de outrem e prejudiciais
à segurança da vida jurídica.
Pontes de Miranda
refere-se a quatro possibilidades de o ter-
mo ilícito ser compreendido: A ilicitude pode ser enfrentada
como juridicizante, isto é:
(a) determinadora da entrada do suporte fáctico no mundo ju-
rídico para a irradiação da sua eficácia responsabilizadora [...],
ou
(b) para a perda de algum direito, pretensão ou ação (caduci-
dade com culpa, como se dá com o poder familiar [...]), ou
(c
) como infratora culposa de deveres, obrigações, ações ou ex-
ceções, tal como acontece com toda responsabilidade culposa
contratual,
ou
(d)
como nulificante [...]
”.
3
2 Nas eloquentes palavras de Manuel Inácio Carvalho de Mendonça,
Doutrina e Prática das Obrigações Tratado Geral dos Direitos de
Crédito, 4.a ed., aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias,
tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1956, cap. I, 2, p. 75. Nessa passagem,
Carvalho de Mendonça cita Goethe para lembrar que não é a falta de
obrigatoriedade jurídica que libera o adstrito de todo o dever, pois estar
alguém livre não significa necessariamente estar "descomprometido":
"Pode-se viver em verdadeira liberdade e ainda assim não se
encontrar descomprometido" ("Man kann in wahrer Freiheit leben und
doch nicht ungebunden sein"). Curiosamente, no direito de família há
muitas "não obrigações jurídicas" que por vezes obrigam, porque o
descompromisso, em família, tem limites.
3 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado,
Parte Geral, t. II, atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval, São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais/Thomson Reuters, 2012, § 164, p. 276.
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Em todas essas hipóteses de ilicitude, no âmbito do direito pri-
vado (em virtude de vínculos civis ou empresariais), o tema irá
aportar na patrimonialidade da pessoa, natural ou jurídica, res-
ponsável pela indenização, a quem o dano derivado da ilicitu-
de, subjetiva ou objetiva, será imputado. A
Parte Geral
do Có-
digo Civil cuida de maneira especial desse tema (artigos 185;
185-A, 186).
Em matéria de direito empresarial, em que a vitalidade patri-
monial da empresa está conectada - em sua essência - à sua
capacidade de produzir riquezas, os fatos da vida empresarial,
os contratos entre empresas e a estrutura da formação da em-
presa, foram o ponto fulcral da preocupação da douta Subco-
missão que cuido do
Livro de Empresas
: os vínculos e a res-
ponsabilidade civil da empresa e do empresário, com poder de
intervenção na gerência da sociedade, ou não.
Evidentemente, os temas civil e empresariais se entrelaçam:
quando um contrato deixa de ser civil e se afeiçoa à atividade
mercantil? Quando o mútuo é mecanismo de especulação lu-
crativa, por exemplo, e passa a ser negócio empresarial?
Essas discussões são muito antigas, anteriores mesmo ao fato
de um elemento novo se somar a antigas preocupações do
empresariado: o assim considerado “negócio de consumo”!
Talvez tenha sido o ponto de maior desafio para a Relatoria-
-Geral: manter o sistema do Código, separar o joio do trigo, não
misturando as linhas estruturais dos contratos civis e empresa-
riais com os denominados contratos de consumo e, ao mesmo
tempo, resguardar as especificidades do direito empresarial,
principalmente no que toca ao sistema de responsabilidade ci-
vil contratual ao ensejo de se perceberem criadas entre as par-
tes obrigações contratuais de natureza exclusivamente em-
presarial.
Pode-se dizer que ao ensejo dessas preocupações com as
especialidades do direito empresarial, entre tantas atualiza-
ções importantíssimas propostas pela Douta Subcomissão,
foram reavivadas expressões e cuidados que já estavam nas
tradições do direito comercial brasileiro, desde seus marcos
ancestrais inspiradores.
Não se pode deixar de perceber, nos artigos 421-F e 966-A
da atualização proposta, um
“revival”
interessante dos artigos
131, 1º., 2º., 3º., 4º., 5º. e 133 do Código Comercial Brasileiro de
1850, que vigeu entre nós até 2003, quando do advento do Có-
digo Civil de 2002.
As mesmas preocupações, quanto à responsabilidade civil
aparecem no livro de
Direito Digital
e na Parte Geral.
Na
Parte Geral
, a matéria “responsabilidade civil” encontra
tratativa inicial na temática da ilicitude de atos e de atividades
e perpassa o tema da prova, da prescrição e de seus prazos,
bem como se alarga de maneira extraordinária nas conside-
rações alusivas à amplitude que se deu aos temas do denomi-
nado
“dano moral”,
inspirando aquilo que será objeto de ampla
tratativa na sequência dos artigos 927 e seguintes, com mode-
lação novidadeira, por inspiração da douta Subcomissão de
Responsabilidade Civil.
Também em direito de
Sucessões
e de
Contratos
, principal-
mente pela redação que se deu ao artigo 426, vê-se um novo
manancial de atos e de atividades que giram de maneira extra-
ordinariamente nova diante da responsabilidade civil de quem
se propõe a realizar negócios até ontem considerados de obje-
to ilícito:
herança de pessoa viva
.
No
Direito Digital
vê-se a tratativa de temas novos abordados
de maneira inovadora, que também desperta a teorização de
novos mecanismos de excussão patrimonial e de fomento de
responsabilidade civil, para garantia e segurança do ambiente
digital.
Mas onde as novidades da responsabilidade civil dão um salto
extraordinário na proposta de atualização da Comissão?
Justamente na parte destinada às garantias dos créditos, no
Livro de
Direito das Coisas
.
A ideia de
risco
está ligada à iminência de
“perigo de prejuízo”
(ou seja, perigo de
dano
) que assombra o sujeito, por decorrên-
cia de circunstâncias de fato, ou por consequência de celebra-
ção de contratos, ou de negócios jurídicos, bem assim, por de-
corrência da prática de atos, ou de desempenho de atividades,
com potencial de dano.
São muitas as hipóteses em que essa realidade de “risco” se
impõe na experiência do direito, provocando diversas formas
de controle de suas consequências, por todos quantos viven-
ciam e experimentam fenômenos jurídicos de perigo potencial.
Do ponto de vista civil, os efeitos das obrigações se
confundem
com a própria obrigação
4
e se pode dizer que o crédito, sob a
perspectiva do credor, e a sujeição de cumprir a obrigação, sa-
tisfazendo o credor, sob o ponto de vista do devedor, exibem
os elementos do
“vinculum iuris”
denominado obrigação.
O grande efeito da obrigação civil é autorizar o credor a recor-
rer às vias de
execução forçada
, quando seu cumprimento não
se dá de forma perfeita e voluntária.
Bem por isso, considera-se o crédito como categoria de pre-
tensão jurídica, correlativa a específico encargo que pesa so-
bre os ombros do devedor e considera-se o credor, desde o
direito romano clássico e justinianeu, como titular de uma ex-
pectativa de ver-se satisfeito pela voluntária disposição do de-
vedor de cumprir a obrigação, pena de este ver-se forçado a
cumpri-la por ação do credor
(actio in personam)
.
5
4 Ch. Beudant, Cours de Droit Français, 2.a ed., Tome VIII, Paris: Librai-
rie Arthur Rousseau, 1936, n. 6, p. 3.
5 Max Kaser, Römisches Privatrecht, 16.a ed., Munique: C.H.Beck, 1992,
§ 32 I, p. 149.
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O crédito é situação jurídica de vantagem, com conteúdo patri-
monial, experimentada pelo credor, e pode decorrer de víncu-
los contratuais, ou de outras causas.
A fonte mais comum das obrigações é a convenção, o contrato,
fonte derivada de liberdade própria do ser humano e inspirada
pelo princípio da autonomia privada das pessoas, os sujeitos
de direito.
A questão alusiva à satisfação do crédito, entretanto, passa por
duas vicissitudes fundamentais: (i) a condição patrimonial de o
devedor responder pelo débito; (ii) a prioridade de o credor re-
ceber o crédito. Isso porque o crédito, em eventual concurso de
credores, pode ser disputado sobre a mesma garantia e é fun-
damental saber quem tem prioridade para obter satisfação do
crédito.
Quando os direitos coexistem e tem conteúdos iguais, sem que
seja possível o exercício de todos, é necessário providenciar
o concurso de credores, para que se possa resolver o impasse,
ou que seja eliminado um dos pretendentes, para que se faça
desaparecer a aparente colisão dos direitos.
6
Essas situações podem ocorrer:
a) com a prioridade do exercício de direito que um dos sujeitos
fez valer para si, prevenindo o direito de outros;
b) com o exercício limitado de diversos direitos concorrentes;
c) com a conciliação do exercício desses direitos, por determi-
nação judicial e pericial;
Nessa parte das garantias reais, o livro de
Direito das Coi-
sas
traz novidades interessantíssimas para atualização do Có-
digo Civil.
Pode-se antever dessa singela exposição que está em mãos
dos Parlamentares Brasileiros uma audaciosa proposta de atu-
alização do Código Civil, que precisa ser vista ao ensejo da mo-
dernidade que se espera que o Código Civil Brasileiro inaugure
nas relações privadas.
6 G.P.Chironi, Instituzioni di diritto Civile italiano, v. I, 2.a ed., Milano-Tori-
no-Roma: Fratelli Bocca Editori, 1912, § 85, p. 216.