A DISCIPLINA DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR RISCO
DA ATIVIDADE NA REFORMA DO CÓDIGO CIVIL
Nelson Rosenvald
Advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na
Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University.
Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo - PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Foi Procurador de Justi-
ça do Ministério Público de Minas Gerais..
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Com o avanço da tecnologia nos últimos anos, e a velocida-
de com que esse avanço é incorporado no dia a dia das pes-
soas é impossível sobreviver profi ssionalmente sem aderir
às tecnologias. A utilização de dados tem sido o combustível
para a transformação digital. Precisamos de informações em
tempo real e com precisão para a tomada de decisões em
casos semelhantes, para assim termos maior assertividade e
efi ciência.
No mês de fevereiro redigi uma
coluna
no Migalhas de Res-
ponsabilidade Civil sobre a estruturação das propostas da
Comissão de Responsabilidade Civil para a Reforma do Có-
digo Civil . Agora, trato especifi camente da responsabilidade
civil pelo risco da atividade, tema que é parte integrante de
um consenso entre os membros da comissão - Ministra Isa-
bel Gallotti e Juíza Patricia Carrijo - e os relatores gerais da re-
forma, Professores Flavio Tartuce e Rosa Nery.
Por se tratar de uma reforma legislativa e não de um novo Có-
digo Civil, corroboramos as diretrizes da operabilidade, so-
cialidade e eticidade, tão caras a Miguel Reale. Temos em
mente que um sistema equilibrado de responsabilidade ci-
vil requer uma convergência entre a proteção da economia
de mercado e a mais ampla tutela das vítimas de danos e da
coletividade perante toda a sorte de ilícitos. Outrossim, repu-
tamos essencial a harmonização entre as cláusulas gerais e
critérios decisórios objetivos, parametrizando a atuação de
juízes e tribunais.
Como frisou Stefano Rodotá em um de seus últimos escri-
tos, a responsabilidade civil atua como a campainha de um
alarme.
1
A fi nal, ela exerce o importante papel de repositório
de todas as disfuncionalidades de um certo ordenamento. O
Código Civil de 2002 é a fotografi a de uma responsabilidade
civil exclusivamente atrelada às patologias da propriedade
e do inadimplemento contratual. Contudo, hoje ela não ape-
nas abraça múltiplas e complexas situações patrimoniais,
recebendo também efeitos danosos da violação de direitos
fundamentais e direitos da personalidade, da crise da pa-
rentalidade e conjugalidade e das consequências lesivas do
emprego das tecnologias digitais emergentes, em todos os
níveis.
1Entrevista com Prof. Stefano Rodotà, publicada na seção Diálogos
com a Doutrina, na Revista Trimestral de Direito Civil, ano 3, vol. 11, jul./
set., 2022, p. 287-288.
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Diante do desafio da construção de uma codificação que es-
teja em sintonia com as demandas atuais, sempre resta a op-
ção de manter íntegro o Código Civil de 2002, apostando-se
no protagonismo da jurisprudência como atualizador norma-
tivo. Contudo, com recorte na reforma do Código Civil, como
apontou em recente publicação o Ministro Luiz Edson Fachin,
“Há, porém, limites estruturais e textuais. A tarefa hermenêuti-
ca precisa da norma formal a interpretar. A insuficiência textu-
al e estrutural pode reduzir a relevância do Código, e dificultar
a construção de sentido, limitando-o, e o condenando à obso-
lescência”.
2
Tais limites interpretativos são sentidos de forma intensa na
responsabilidade civil, que se encontra em um momento muito
distante do estado da arte dos anos setenta do século XX, Fato
é que a quase totalidade dos dispositivos do Código Reale pro-
jeta o conteúdo do Código Civil de 1916, apenas com peque-
nas alterações. Em cotejo com o seu antecessor, de relevante
o CC/2002 tão somente inovou na cláusula geral do risco (pa-
rágrafo único do art. 927) e na redução equitativa da indeniza-
ção (parágrafo único, art. 944). Acresça-se a isto que, diferen-
temente da fertilidade legislativa atuante sobre vários setores
do direito civil nos últimos 20 anos, na temática da responsabi-
lidade civil não houve sequer uma inovação legal. Em resumo,
verifica-se um desajuste temporal de mais de 100 anos.
Com efeito, a oportunidade de modificação da lei civil não sur-
ge a todo momento, razão pela qual é necessário aproveitar o
ensejo e realizar as reformas que se fizerem necessárias a co-
locar o Código Civil brasileiro em linha com o que há de mais
atual em outros sistemas e, acima de tudo, em consonância
com as necessidades da vida social contemporânea.
Para os fins aqui propostos, o Código Civil brasileiro de 2002
cuida da responsabilidade civil subjetiva no art. 927, caput, em
combinação com os artigos 186 e 187, que tratam dos atos ilí-
citos. Além disso, contém várias previsões relativas à distintos
nexos de imputação, especialmente nos casos de responsa-
bilidade por fato de terceiro, por fatos dos produtos postos em
circulação e por fato das coisas e dos animais, a partir do art.
931. Por fim, o parágrafo único do art. 927 esboça uma cláusula
geral de responsabilidade civil objetiva, nos seguintes termos:
Art. 927. (...)
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, inde-
pendentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de ou-
trem.
Não há dúvida sobre a relevância dessa previsão. Todavia,
a regra sempre pareceu incompleta, a começar pela ausên-
cia de critérios objetivos que auxiliem os magistrados a con-
cretizar a cláusula geral do risco da atividade. Além disso, o
2 Reforma e atualização do Código Civil brasileiro e o novo Código Civil
argentino.
adverbio “normalmente” e a locução adverbial “por sua nature-
za” suscitam dúvidas sobre o verdadeiro sentido da norma.
No dia 12 de abril de 2024, a Comissão de Juristas nomeada
pelo Senado Federal para Revisão e Atualização do Código Ci-
vil apresentou um Anteprojeto de Lei que introduz importantes
modificações em todos os capítulos do Código.
3
Abre-se o estudo da função reparatória, identificando-se as
três vigas mestras do nexo de imputação da obrigação de in-
denizar: Art. 927. Aquele que causar dano a outrem fica obri-
gado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá dever de reparar o
dano daquele: I - cujo ato ilícito o tenha causado; II - que desen-
volve atividade de risco especial; III - responsável indireto por
ato de terceiro a ele vinculado, por fato de animal, coisa ou tec-
nologia a ele subordinado.
O referido dispositivo concede racionalidade e coerência aos
fatores de atribuição da obrigação de indenizar: ilícito, risco da
atividade (art. 927-B) e responsabilidade pelo fato de terceiro
ou da coisa (art. 932). Dessa forma, enfatiza-se a coexistência
não hierarquizada das regras de responsabilidade subjetiva e
objetiva.
Relativamente à responsabilidade civil por risco da atividade, a
CJCODCIVIL redesenhou o parágrafo único do art. 927, ago-
ra renumerado como artigo 927-B, disciplinando a matéria de
maneira mais abrangente.
Art. 927-B.
Haverá obrigação de reparar o dano independen-
temente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua na-
tureza, risco para os direitos de outrem.
§ 1º A regra do caput se aplica à atividade que, mesmo sem de-
feito e não essencialmente perigosa, induza, por sua natureza,
risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São crité-
rios para a sua avaliação, entre outros, a estatística, a prova téc-
nica e as máximas de experiência.
§ 2º Para a responsabilização objetiva do causador do dano,
bem como para a ponderação e a fixação do valor da indeniza-
ção deve também ser levada em conta a existência ou não de
classificação do risco da atividade pelo poder público ou por
agência reguladora, podendo ela ser aplicada tanto a ativida-
des desempenhadas em ambiente físico quanto digital.
§ 3º O caso fortuito ou a força maior somente exclui a respon-
sabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo
à atividade desenvolvida pelo autor do dano.
Antes de justificarmos o conteúdo proposto para o art. 927-B,
cumpre ressaltar que o risco da atividade não é enfrentado na
reforma do Código Civil apenas pelo prisma da essencial fun-
ção compensatória da responsabilidade civil, mas também
pelo viés da função preventiva do dano potencial. Conforme se
3 Confira-se a
íntegra
do Anteprojeto e do Quadro Comparativo. Aces-
so em: 29 Abr. 2024.
33
extraí do caput do proposto art. 927-A: “Todo aquele que crie
situação de risco, ou seja responsável por conter os danos que
dela advenham, obriga-se a tomar as providências para evitá-
-los”.
Ou seja, tratando-se de atividade de risco, a responsabilidade
do agente existe por antecipação, a partir do momento em que
a atividade é colocada em curso e não apenas após a efetiva-
ção do dano. Atualmente danos não mais ostentam um per-
fil meramente individual e patrimonial, porém, manifestam-se
como metaindividuais, extrapatrimoniais e por vezes anôni-
mos e irreparáveis. Para evitar que prevaleça a aplicação juris-
prudencial desordenada de respostas aos novos desafios que
não são solucionados pela função compensatória, adequa-se
a responsabilidade civil aos mais avançados ordenamentos,
para que seja compreendida como um sistema de gestão de
riscos e de restauração de um equilíbrio injustamente rompido.
Não se trata aqui de inibir um ilícito, porém de ampliar o escopo
da função preventiva para as atividades de risco especial, cuja
imputação objetiva da obrigação de indenizar dispensa a aferi-
ção de condutas antijurídicas, sendo suficiente a maior proba-
bilidade de causação de dano pela própria natureza intrínseca
da atividade. Isto é, não basta estipular o dever de prevenção
no bojo da responsabilidade civil, mas é preciso dotar as ví-
timas potenciais de instrumentos para preservação de seus
bens e interesses em face dos riscos que emanam das ativida-
des desempenhadas por outrem. A vítima potencial poderá re-
querer ao juiz que obrigue o responsável pela atividade de ris-
co a adotar medidas de prevenção, incluindo a mitigação dos
riscos e dos danos. Com base em um juízo de ponderação o
magistrado poderá exigir do legitimado passivo ações ou abs-
tenções concretas tendentes à evitação de danos previsíveis.
Os trágicos eventos de Minas Gerais envolvendo barragens e
o recente episódio do “afundamento da mina” em Maceió evi-
denciam a importância de uma regra especial voltada à con-
tenção do risco da atividade. No particular, cite-se o Enunciado
446 (V Jornada de Direito Civil): “A responsabilidade civil pre-
vista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do Có-
digo Civil deve levar em consideração não apenas a proteção
da vítima e a atividade do ofensor, mas também a prevenção
e o interesse da sociedade”. A bipartição entre função preven-
tiva do ilícito e do dano também encontra guarida na reforma
do Código Civil da França: Art. 1268 (n. 678, Sénat/2020) - «En
matière extracontractuelle, indépendamment de la répara-
tion du préjudice éventuellement subi, le juge peut prescrire les
mesures raisonnables propres à prévenir le dommage ou faire
cesser le trouble illicite auquel est exposé le demandeur».
Já no tocante a tutela ex post do risco da atividade, o caput do
art. 927-B é praticamente idêntico ao atual parágrafo único do
art. 927 do Código Civil, apenas com a supressão do termo
“normalmente”, que já se infere pelo fato de se tratar de ativida-
de “desenvolvida” pelo agente, com habitualidade e reiteração.
Os três parágrafos introduzidos no proposto art. 927-B minu-
denciam a definição do que é risco da atividade e de critérios
objetivos para a sua identificação, mitigando a discricionarie-
dade na atribuição deste fator objetivo de atribuição, em prol a
segurança jurídica, tendo-se como parâmetros os enunciados
38,
4
448
5
e 555
6
e do CJF.
O paragrafo 1º do art. 927-B prevê a comprovação que a ati-
vidade represente risco especial e diferenciado, por todos
os meios de prova admitidos em direito e, nomeadamente,
por meio de estatística, de perícia e das máximas da experi-
ência. O que há de positivo no novo dispositivo é o esclareci-
mento a respeito dos critérios para avaliação da natureza da
atividade. O primeiro indício acerca do grau de risco de deter-
minada atividade é a existência de classificação pelo poder
público ou agência reguladora, para fim de autorização de fun-
cionamento. Ao lado disso ou na ausência de classificação de
risco, a natureza da atividade pode ser demonstrada por todos
os meios de prova admitidos em direito, mas a lei se refere ex-
pressamente à estatística, à prova técnica e às máximas da ex-
periência. Com efeito, a combinação desses meios de prova
pode compor um conjunto apto a formar a convicção judicial
acerca do risco de determinada atividade.
O § 2º aperfeiçoa o critério inicialmente estipulado na Súmula
351 do STJ: “A alíquota de contribuição para o Seguro de Aci-
dente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvol-
vido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo
grau de risco da atividade preponderante quando houver ape-
nas um registro”.
Por seu turno, a proposta do § 3º do art. 927-B busca enfren-
tar o problema dos danos decorrentes de determinadas ativi-
dades, mas que são camuflados pela ocorrência de um caso
fortuito ou força maior (art. 393, CC). Todavia, abre-se espa-
ço, nas peculiaridades da responsabilidade civil, à inserção do
Enunciado 443 do CJF
7
, delimitando as figuras do fortuito in-
terno e externo, conforme sedimentado doutrinariamente e já
sumulado pelo STJ.
8
4 Enunciado 38 CJF: "A responsabilidade fundada no risco da ativi-
dade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927
do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um
ônus maior do que aos demais membros da coletividade".
5 Enunciado 448 CJF: "A regra do art. 927, parágrafo único, segunda
parte, do CC aplica-se sempre que a atividade normalmente desenvol-
vida, mesmo sem defeito e não essencialmente perigosa, induza, por
sua natureza, risco especial e diferenciado aos direitos de outrem. São
critérios de avaliação desse risco, entre outros, a estatística, a prova
técnica e as máximas de experiência".
6 Enunciado 555 CJF: "'Os direitos de outrem' mencionados no pará-
grafo único do art. 927 do Código Civil devem abranger não apenas
a vida e a integridade física, mas também outros direitos, de caráter
patrimonial ou extrapatrimonial".
7 Enunciado 443: "O caso fortuito e a força maior somente serão con-
siderados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato
gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida".
8 Em reforço a Súmula 479/STJ, "as instituições financeiras respon-
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É cediço que o fortuito e a força maior são excludentes de res-
ponsabilidade civil, por ruptura do nexo de causalidade, mas há
casos em que esses fenômenos se sobrepõem à causa ver-
dadeira do dano, ocultando o verdadeiro responsável. Exem-
plo disso é o caso das chuvas e enchentes que fazem desabar
uma construção realizada sem observância das normas técni-
cas, a qual provavelmente viria a pique em razão da precarie-
dade de sua estrutura diante de qualquer intempérie. Nesse
caso, não há falar em exclusão da responsabilidade civil por-
que a causa da ruína é a precariedade da estrutura e não a su-
perveniência das chuvas e das enchentes.
As breves justifi cativas sobre o risco da atividade na reforma
do Código Civil sinalizam que, longe de romper com a tradição
ou de ameaçar a segurança jurídica, os dispositivos propos-
tos pela Comissão de Juristas responsável pela Revisão e Atu-
alização do Código Civil invocam o diálogo entre o passado e
as demandas do presente. As propostas não surgiram de seis
meses de debate no seio de uma Comissão Reformista. Elas
perfi lham a jurisprudência dominante dos tribunais superiores
e estabilizam vinte anos de sedimentação doutrinária, canali-
zada por enunciados do CJF.
dem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo
a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações
bancárias".