REFORMA DO CÓDIGO CIVIL
Ana Cláudia Scalquette
Doutora em Direito Civil pela USP. Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Macken-
zie e do Mestrado da Escola Paulista de Direito. Conselheira Estadual da OABSP. Membro Consultor da Comissão de Juristas
para a atualização e revisão do Código Civil.
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Muito se tem falado e se tem ouvido sobre o projeto de atua-
lização e reforma do Código Civil, sobretudo após a entrega
ofi cial do Anteprojeto de Lei nas mãos do Senador Rodrigo
Pacheco, ocorrida no dia 17 de abril.
A periodicidade dos artigos publicados nesta coluna tem
sido de suma importância para trazer alguns esclarecimen-
tos quanto a pontos que vêm sendo discutidos, desde então,
em Congressos, palestras e em salas de aula dos cursos de
Direito.
Importante frisar que não é um Anteprojeto de um "Novo Có-
digo Civil". Mesmo que o número de artigos apresentado
possa, aos olhos de alguns, representar uma modifi cação
bastante extensa a ponto de poder ser tida como um novo di-
ploma, essencial ressaltar que muitas das modifi cações pro-
postas foram, apenas e tão somente, adequações do texto
legal ao mandamento constitucional de igualdade, mormente
porque o projeto do Código Civil de 2002 já tramitava quan-
do da promulgação da Constituição Federal, sendo esperado
que as atualizações feitas por emenda pudessem deixar es-
capar, como ocorreu em vários dispositivos, discriminações
não mais aceitas, desde 1988, em que pese a aprovação do
texto civil tenha se dado mais de uma década depois.
Focando no Direito de Família, um dos livros com grande nú-
mero de atualizações propostas, podemos dar como exem-
plo a discriminação com relação aos fi lhos adotivos, como
aquela que proíbe o casamento do "
adotado com o fi lho do
adotante
" (artigo 1.521, V, do Código Civil). Ora, o que seriam
estes se não irmãos?
Não se justifi ca uma disposição neste sentido e o que se tem
feito em salas de aulas, há mais de 20 anos, é comentar so-
bre o deslize de nossos legisladores ao manterem dispositivo
previsto no Código Civil de 1916, categorizando a fi liação, uma
vez que, desde 1988, temos a vedação expressa de discrimi-
nação entre os fi lhos (artigo 227, parágrafo 6º, Constituição
Federal).
Outro exemplo de não atenção ao princípio da igualdade,
agora relacionado ao gênero, pode ser citado na redação do
inciso V do artigo 1.597 do Código Civil, no qual se considera
fi lho por presunção aquele havido "
por inseminação artifi cial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido
", ou
seja, pode ser utilizado na inseminação espermatozoide de
doador apenas com a concordância do marido. Não se exige,
dessa forma, a anuência da esposa. Saberia o marido o que
é melhor para o casal? O projeto parental não teria de ser de
ambos?
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Mais um destaque pode ser feito com o próprio caput do artigo
1.597 que presume concebidos "
na constância do casamento
"
os fi lhos nas situações descritas em seus cinco incisos. Ques-
tiona-se, neste caso, se há presunção apenas para fi lhos con-
cebidos na constância do casamento... Não seriam também
fi lhos por presunção aqueles concebidos na constância da
união estável, reconhecida, constitucionalmente, como entida-
de familiar, desde 1988?
No âmbito patrimonial, a extinção da obrigatoriedade do re-
gime da separação total de bens para o maior de 70 (setenta)
anos é também medida que atende à igualdade, garantida na
CF de 88, uma vez que, em lei, existe idade para adquirir a ca-
pacidade, mas não para perdê-la, sendo a obrigatoriedade im-
posta pelo atual texto civil prática de etarismo com "roupagem"
de proteção patrimonial, absolutamente contrária à igualdade
constitucional.
Estes são alguns exemplos que demonstram que os três gran-
des pilares constitucionais que modifi caram substancialmente
o Direito de Família, quais sejam, igualdade entre homens e mu-
lheres, igualdade entre fi lhos e o reconhecimento da União Es-
tável como entidade familiar não foram integralmente observa-
dos no texto do Código Civil atual.
Fazendo uma análise um pouco mais acurada da proposta
apresentada ao Senado, pode-se observar que a palavra con-
vivente aparece 150 (cento e cinquenta) vezes no Anteprojeto
proposto para a reforma, o que demonstra a necessidade de
termos a proteção, prevista em lei e de forma clara, das pesso-
as que vivem em união estável, considerada um núcleo familiar
e, assim sendo, merecedora de ser tratada como tal.
No quesito da atualização, percebe-se pela novidade do Livro
proposto para o Direito Civil Digital que, nestas últimas déca-
das, surgiram temas tão novos que não se poderia supor, nos
idos dos anos 70 - início da tramitação do projeto do atual Códi-
go - que seriam tantos os nossos desafi os. Máquinas que antes
eram apenas ferramentas, hoje disputam com seres humanos
a resolução de problemas com o uso da Inteligência Artifi cial,
ao fi nal, trazendo-nos, ao invés de apenas soluções, inúmeros
impasses.
Outro importante exemplo de situação não existente quando
da elaboração do projeto do Código Civil de 2002 é o da Re-
produção Humana Assistida por meio de emprego de técnicas
médicas.
O primeiro bebê concebido por fertilização "in vitro", chamado
de "bebê de proveta", veio ao mundo, em 1978, na Inglaterra,
sendo a técnica utilizada, no Brasil, pela primeira vez, em 1984,
portanto, há 40 (quarenta) anos.
No Código Civil em vigor há apenas 3 (três) incisos que tratam
do tema, mas em todos há imperfeições técnicas e, sobretudo,
discriminações.
Atenderia ao princípio da igualdade prever que são fi lhos por
presunção aqueles havidos a qualquer tempo quando se tratar
"
de embriões excedentários, decorrentes de concepção artifi cial
homóloga
"? Ou seja, apenas aqueles que estão congelados e
foram feitos com material do próprio casal (homóloga)? Se es-
tiverem congelados e tiverem sido concebidos com material de
doadores (heteróloga) não são fi lhos por presunção?
Outras reverberações, omissões e incongruências sobre a
aplicação e uso das técnicas de Reprodução Humana Assisti-
da serão trazidas em uma próxima contribuição a esta coluna,
uma vez que ensejaram a apresentação no Anteprojeto de de-
talhamento em capítulo específi co chamado de Filiação decor-
rente de Reprodução Assistida (Artigos 1.629-A e seguintes).
Os pontos ressaltados, contudo, ilustram a desigualdade da
atual disciplina legal, mais uma demonstração de que urge a re-
visão.
A parentalidade socioafetiva, há muito reconhecida pelos tri-
bunais, é também apresentada no Anteprojeto para que possa
ser regulada em lei, o que lhe confere a segurança e a igualda-
de de tratamento necessárias (Artigos 1.617-A e seguintes).
Embora muitos outros temas possam ser destacados, os aci-
ma escolhidos contribuem para que os leitores compreendam
que muito do que se propõe é uma adequação necessária a
mandamentos constitucionais e às exigências de novos temas
que ainda não foram regulados pelo texto civil, aprovado em
2002.
Necessário, por fi m, ressaltar que a reforma, no Livro de Famí-
lia, trouxe mudanças signifi cativas na ordem de alguns disposi-
tivos.
Em primeiro lugar, as Relações de Parentesco foram trazidas
logo no início, em capítulo próprio nominado "
Das Pessoas na
Família
", alteração defendida pela relatora Rosa Maria Nery
como mudança primordial para podermos, de pronto, saber
"quem é quem" nas relações familiares.
Observamos, na consultoria, a necessidade de se retirar a
União Estável de um tratamento apartado para colocá-la no
mesmo local em que estão os dispositivos relativos ao Casa-
mento, pois estariam ambas as famílias tuteladas de forma
equânime.
Outro mote dos trabalhos foi o de buscar a simplifi cação dos
procedimentos e prestigiar a autonomia da vontade.
Notam-se estas características na simplifi cação do então cha-
mado processo de habilitação do casamento, agora na pro-
posta - Procedimento Pré-nupcial, e na opção pela supressão
das causas suspensivas, ambos os pontos bem justifi cados
pelo relator Flávio Tartuce.
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A liberdade de pactuar pode ser vista na
Sunset Clause
(Artigo
1.653-B), inserção defendida pelo relator da Subcomissão de
Direito de Família, Pablo Stolze.
Merece distinção a preocupação com a proteção de vulnerá-
veis, demonstrada, exemplifi cativamente, no reconhecimento
de fi liação, tendo sido incluído, no texto da proposta, o registro
da paternidade para aquele que foi apontado como genitor, em
via administrativa, em caso de negativa de realização do exa-
me de D.N.A, restando a ele eventual contestação e respectivo
ônus da prova (artigo 1.609-A), texto aprovado após as ponde-
rações de Maria Berenice Dias.
A proteção dos vulneráveis pode ainda ser observada com a
inserção na proposta dos Alimentos Compensatórios, com ali-
nhamentos de Rolf Madaleno (Artigo 1.709-A e seguintes), e
com a Tomada de Decisão Apoiada, com as ponderações do
Ministro Marco Buzzi (Artigo 1.783-A e seguintes).
É bem verdade que prestigiar a igualdade e a autonomia exige
sair do antigo modelo e passar a viver sob a perspectiva da res-
ponsabilidade pelas escolhas e consequentes renúncias, alte-
rações que, embora fundamentais, nem sempre são fáceis ou
de simples implementação.
Por fi m, para aqueles que desaprovam as mudanças propostas
com o argumento de que elas, muito em breve, também esta-
rão desatualizadas, seguem as lições de Miguel Reale, quando,
na qualidade de Supervisor da Comissão Revisora e Elabora-
dora do Código Civil de 2002, na exposição de motivos que fez,
em 1975, ressaltou que "o que importa é ter olhos atentos ao fu-
turo, sem o temor do futuro breve ou longo que possa ter a obra
realizada"
1
, afi rmando que "Códigos defi nitivos, intocáveis não
os há, nem haveria vantagem em tê-los, pois sua imobilidade
signifi caria a perda do que há de mais profundo no ser do ho-
mem, que é o seu desejo perene de perfectibilidade"
2
.
Que a imobilidade não nos domine, que o desejo de perfecti-
bilidade nos mova e que a noção da nossa falibilidade sempre
nos acompanhe para que mantenhamos a humildade própria
daqueles que sempre evoluem e aceitam discutir ideias novas
sem a paralisia do medo de errar.
Minhas mais sinceras homenagens ao bravo grupo de 40 (qua-
renta) juristas, nas pessoas dos Relatores Gerais Rosa Maria
de Andrade Nery e Flávio Tartuce, e do Presidente e Vice-Pre-
sidente da Comissão Ministros do STJ Luis Felipe Salomão e
Marco Aurélio Belizze que lideraram por meses os trabalhos
árduos, porque democráticos, realizados com tanta dedicação
por todos. Foi, é e sempre será um orgulho fazer parte deste
tão valoroso grupo.
1
M. REALE, O projeto do Novo Código Civil: situação após apro-
vação pelo Senado Federal, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 1999, p. 47.
2
Idem.