A CLÁUSULA DO PÔR-DO-SOL (
SUNSET CLAUSE
) NO
DIREITO DE FAMÍLIA
Pablo Stolze Gagliano
Concluiu a graduação na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, em solenidade ocorrida em 1998, tendo re-
cebido o diploma de honra ao mérito (láurea). É pós-graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia,
tendo obtido nota dez em monografi a de conclusão. É mestre em Direito Civil pela PUC-SP, tendo obtido nota dez em todos os
créditos cursados, nota dez na dissertação, com louvor, e dispensa de todos os créditos para o doutorado. Foi aprovado em
primeiro lugar em concursos para as carreiras de professor substituto e professor do quadro permanente da Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia, e também em primeiro lugar no concurso para Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia
(1999). É autor e coautor de várias obras jurídicas, incluindo o Manual de Direito Civil, o Novo Curso de Direito Civil, O Contra-
to de Doação e o Manual da Sentença Cível (Saraiva). É professor da Universidade Federal da Bahia. Já ministrou palestras e
cursos em diversas instituições brasileiras, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Atuou como Relator de Comissão na IX Jor-
nada de Direito Civil (STJ/CJF). Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, do Instituto Brasileiro de Direito Contratual
e da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro da Comissão de Juristas constituída pela Presidência do Senado Federal
para a Reforma do Código Civil.
13
1. A Autonomia Privada e as
Relações de Família no Anteprojeto
de Reforma do Código Civil
Seguindo a diretriz e critérios editoriais objetivos desta colu-
na, começo tecendo breves considerações sobre o espaço
de destaque dado à autonomia privada, no Livro de Direito de
Família, no Anteprojeto de Reforma do Código Civil
1
Um maior espaço para a autonomia privada já era esperado.
Aliás, já não era sem tempo.
Primando pela segurança jurídica, a Comissão de Juris-
tas do Senado, presidida pelo eminente Ministro Luis Felipe
1 Disponível em: https://legis.senado.leg.br/comissoes/comissao?co-
dcol=2630.
Salomão, concluiu pela imperiosa necessidade de se conce-
der mais espaço à autodeterminação dos brasileiros e brasi-
leiras no âmbito das suas próprias questões – e vivências –
de Direito de Família.
Afi nal, já não havia mais ambiente para um dirigismo estatal
asfi xiante.
Há muito, a doutrina compreendeu que
autonomia privada
não seria mera tradução de
liberdade contratual,
indo além,
pois implicaria o reconhecimento de uma autodeterminação
volitiva inclusive no âmbito existencial.
Isso não signifi ca, por óbvio, a consagração de uma autono-
mia rebelde, temerária e anárquica, mas sim, projetada nos li-
mites da função social e da boa-fé objetiva.
48
Diversas proposições sugeridas, no Livro de Direito de Família,
comprovam esse novo espaço de liberdade.
Destaco algumas delas
2
:
Formação de Família Parental e Assunção de
Corresponsabilidade Pessoal e Patrimonial
Art. 1.511-B. § 2° - Para a preservação dos direitos atinen-
tes à formação da família parental, é facultado a todos
os seus membros declararem, em conjunto, por escri-
tura pública, a assunção da corresponsabilidade pes-
soal e patrimonial entre seus membros e postularem a
averbação dessa declaração nos respectivos assentos
de nascimento, na forma do § 1° do art. 10 deste Código,
sem que essa providência lhes altere o estado familiar;
Doação Pura de Gametas
Art. 1.629-F. É permitida a doação pura e simples de ga-
metas, vedada a sua comercialização a qualquer título.
Art. 1.629-G. O doador deve ser maior de 18 (dezoito)
anos e manifestar, por escrito, a sua vontade livre e ine-
quívoca, de doar material genético.
Parágrafo único. É vedado ao médico responsável pelas
clínicas, unidades ou serviços e aos integrantes da equi-
pe multidisciplinar que nelas trabalham serem doadores
de gametas na unidade ou rede que integram.
Manifestação Volitiva para Uso
Post Mortem
de
Material Genético
Art. 1.629-Q. É permitido o uso de material genético de
qualquer pessoa após a sua morte, seja óvulo, esper-
matozoide ou embrião, desde que haja expressa mani-
festação, em documento escrito, autorizando o seu uso
e indicando:
I - a quem deverá ser destinado o gameta, seja óvulo ou
espermatozoide, e quem o deverá gestar após a con-
cepção;
II - a pessoa que deverá gestar o ser já concebido, em
caso de embrião.
Parágrafo único. Em caso de filiação post mortem, o vín-
culo entre o filho concebido e o genitor falecido se esta-
belecerá para todos os efeitos jurídicos de uma relação
paterno-filial.
2 Para facilitar a compreensão, cuidei de inserir um breve título em cada
dispositivo citado.
Livre Estipulação de Bens e Interesses Patrimo-
niais Antes ou Depois de Celebrado o Casamento
ou a União Estável
Art. 1.639. É lícita aos cônjuges ou conviventes, antes
ou depois de celebrado o casamento ou constituída a
união estável, a livre estipulação quanto aos seus bens e
interesses patrimoniais.
1° O regime de bens entre os cônjuges ou conviventes
começa a vigorar desde a data do casamento ou da
constituição da união estável.
2° Depois da celebração do casamento ou do estabe-
lecimento da união estável, o regime de bens pode ser
modificado por escritura pública e só produz efeitos a
partir do ato de alteração, ressalvados os direitos de ter-
ceiros.
Cláusulas Especiais (para Guarda e Sustento dos
Filhos) em Pactos Conjugais e Convivenciais
Art. 1.655-A. Os pactos conjugais e convivenciais po-
dem estipular cláusulas com solução para guarda e sus-
tento de filhos, em caso de ruptura da vida comum, de-
vendo o tabelião informar a cada um dos outorgantes,
em separado, sobre o eventual alcance da limitação ou
renúncia de direitos.
Parágrafo único. As cláusulas não terão eficácia se, no
momento de seu cumprimento, mostrarem-se grave-
mente prejudiciais para um dos cônjuges ou conviven-
tes e sua descendência, violando a proteção da família
ou transgredindo o princípio da igualdade.
Essa breve seleção de dispositivos confirma a premissa aqui
exposta: a autonomia privada, com as justas limitações im-
postas pela segurança jurídica, ganhou protagonismo na Re-
forma, com a percepção, cada vez maior, do fenômeno de
contratualização nas relações de família.
E, desde que esse movimento seja pautado pela segurança
e preservação de valores existenciais, resultará, sem dúvida,
em um aperfeiçoamento de todo o sistema, com mais espaço
de liberdade e autodeterminação
3
.
Note-se, aliás, que todo esse processo de mudança projeta as
suas luzes, inclusive, no âmbito sucessório, conforme se pode
3 Sobre a autodeterminação, merece transcrição o ensinamento de
Otávio Luiz Rodrigues Jr.: “A autodeterminação, a seu modo, seria um
poder juridicamente reconhecido e socialmente útil, de caráter ontológi-
co, baseado numa abertura do homem para o mundo e suas experi-
ências e solicitações sensíveis ou não. O plano da autodeterminação
estaria no poder de cada indivíduo gerir livremente a sua esfera de
interesses, orientando a sua vida de acordo com as suas preferências
(RIBEIRO, 1999, p. 22)”. (RODRIGUES Jr., Otávio Luiz. Autonomia da
Vontade, Autonomia Privada e Autodeterminação - Notas sobre a Evo-
lução de um Conceito na Modernidade e na Pós-modernidade. Revista
de Informação Legislativa, Brasília a. 41 n. 163 jul./set. 2004, p. 126).
49
verificar, por exemplo, em face da importante mudança suge-
rida quanto à regra proibitiva do contato que tenha por objeto a
herança de pessoa viva (
pacta corvina
)
4
Nesse contexto, merece destaque a interessantíssima
sunset
clause
(“cláusula do pôr-do-sol”), proposta no âmbito do Regi-
me de Bens, objeto deste texto.
2. Compreendendo a Sunset Clause:
terminologia, conceito, aplicação nas
relações contratuais, aplicação no Direito
de Família e a experiência estrangeira.
A denominada
sunset clause
(“cláusula do pôr-do-sol”), tam-
bém conhecida como “cláusula de caducidade”, é oriunda da
experiência anglo-saxônica.
É importante compreender o seu conceito: por meio dessa es-
tipulação negocial, prevê-se um termo ou uma condição reso-
lutiva, que opera a alteração de uma situação jurídica ou a ex-
tinção dos seus efeitos.
Encerra-se um panorama ou horizonte jurídico, para iniciar-se
outro, como se dá, diariamente, após o pôr-do-sol, daí derivan-
do a origem da expressão
“sunset clause
”.
A sua aplicação não é restrita ao Direito de Família, estando
presente, em especial, no campo das obrigações contratuais,
e, até mesmo, nas relações internacionais
5
.
4 Nova redação do art. 426, segundo o anteprojeto de Reforma do
Código Civil: Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de
pessoa viva.
§ 1º Não são considerados contratos tendo por objeto herança de
pessoa viva, os negócios:
I - firmados, em conjunto, entre herdeiros necessários, descendentes,
que disponham diretivas sobre colação de bens, excesso inoficioso,
partilhas de participações societárias, mesmo estando ainda vivo o
ascendente comum;
II - que permitam aos nubentes ou conviventes, por pacto antenupcial
ou convivencial, renunciar à condição de herdeiro.
§ 2º Os nubentes podem, por meio de pacto antenupcial ou por escri-
tura pública pós-nupcial, e os conviventes, por meio de escritura pública
de união estável, renunciar reciprocamente à condição de herdeiro do
outro cônjuge ou convivente.
§ 3º A renúncia pode ser condicionada, ainda, à sobrevivência ou
não de parentes sucessíveis de qualquer classe, bem como de outras
pessoas, nos termos do art. 1.829 deste Código, não sendo necessário
que a condição seja recíproca.
§ 4º A renúncia não implica perda do direito real de habitação previsto
o no art. 1.831 deste Código, salvo expressa previsão dos cônjuges ou
conviventes.
§ 5º São nulas quaisquer outras disposições contratuais sucessórias
que não as previstas neste código, sejam unilaterais, bilaterais ou
plurilaterais.
§ 6º A renúncia será ineficaz se, no momento da morte do cônjuge
ou convivente, o falecido não deixar parentes sucessíveis, segundo a
ordem de vocação hereditária.
5 disposición con-forme a la cual ´p]ara mayor seguridad, las Partes
Estudando o instituto, com olhos na aplicação da
sunset clause
em pedidos formulados perante a Administração Pública, à luz
da Lei da Liberdade Econômica – Lei n º 13.874/19, escreveu
Carlos Eduardo Elias de Oliveira:
“Trata-se da regra que estabelece o deferimento táci-
to de pedidos administrativos de liberação de atividade
econômica após o transcurso de um prazo especifica-
mente estipulado (art. 3º, IX e §§ 7º e 8º, LLE)
6
”.
“Naturalmente, el acuerdo también resultaría de aplica-
ción respecto de la ´sunset clause´ de 20 años conteni-
da en el art. 47.3 del TCE en relación con las inversiones
anteriores a la denuncia del Tratado22, permitiendo así
evitar arbitrajes intra-UE basados en el art. 26 tanto res-
pecto de Estados miembros de inversión que hubieran
denunciado el Tratado con anterioridad a su con-clusión
(como es el caso de Italia) como que lo hagan en el futu-
ro. En este sentido, la propuesta de acuerdo de la Comi-
sión incluye uma
Logicamente, aqui, o foco é o Direito de Família.
No âmbito dos pactos antenupciais, segundo a experiência es-
trangeira, não é incomum a inserção de uma cláusula
sunset
a
qual “
can cancel or substantially alter the
agreement during the
marriage. Sunset clauses take effect after a certain period of
time or upon the occurrence of a certain event”. Vale dizer, a re-
ferida estipulação pode extinguir ou substancialmente alterar o
pacto, durante o casamento. A referida cláusula vigorará após
um certo lapso de tempo ou em face do implemento de deter-
minado evento.
7
contratantes confirman[...] que [...] el artículo 47, apartado 3, del TCE no
se aplica ni se ha aplicado nunca a las relaciones en el interior de la Uni-
ón´, añadiendo que ´[e]n consecuencia, dicha disposición no puede
haber producido efectos jurídicos en el interior de la Unión cuando un
Estado miembro se haya retirado del TCE antes de la ce-lebración del
presente Acuerdo, ni producirá efectos jurídicos en el interior de la Unión
si un Estado miembro se retira del TCE posteriormente´. Así pues, la
celebración de dicho acuerdo entre los Estados miembros, la UE y
Euratom resulta necesaria (o, al menos, muy conveniente) aun cuando
todos ellos se retiren del Tratado, como propugna el Parlamento Euro-
peo, si se quieren evitar nuevos arbitrajes intra-UE basados en el TCE.”
(DIEZ-HOCHLEITNER, Javier. Prática Española de Derecho Interna-
cional Público – España Anuncia su Decisión de Denunciar el Tratado
sobre la Carta de la Energia, disponível nohttps://www.revista-redi.es/
redi/article/view/83/83, acesso em 23 de junho de 2024). (grifei) Cf. tb.
Sunset Clauses in International Law and their Consequences for EU
Law. Antonios Kouroutakis, IE University, Madrid, Spain, disponível no
ht-
tps://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2022/703592/
IPOL_STU(2022)703592_EN.pdf,
acesso em 24 de junho de 2024.
6 Lei da Liberdade Econômica: Diretrizes Interpretativas da Nova
Lei e Análise Detalhada das Mudanças no Direito Civil nos Registros
Púbicos, disponível nohttps://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.
br/2019/09/25/lei-da-liberdade-economica-diretrizes- interpretativas-
-da-nova-lei-e-analise-detalhada-das-mudancas-no-direito-civil-e-
-nos-registros-publicos/, acesso em 21 de junho de 2024.
7 Fonte: https://www.stratlaw.org/blog/what-is-a-sunset-clause-in-a-
-prenuptial-agreement-and-how-does-it-work/, acesso em 19.06.2024.
50
Nessa linha, o casal pode, em um primeiro momento, nos dois
primeiros anos do casamento, por exemplo, estabelecer nor-
mas patrimoniais mais restritivas, de maneira que, após o de-
curso do prazo, o regime passaria a ser mais comunitário ou
compartilhado.
Como se houvesse um “período de teste” ou “estágio probató-
rio”, que, por medida de segurança, recomendaria inicialmente
um estatuto normativo mais cauteloso.
Matéria publicada no Chicago Tribune traz essa ideia, no senti-
do de que, por meio da cláusula
sunset,
o casal objetiva “testar”
o casamento: se não der certo, pretende-se, com aquela previ-
são normativa, que o fim do matrimônio se opere com o menor
índice de dano patrimonial possível; mas, se o casamento for
exitoso, projetar-se-ão as regras “normais” do pacto pré-con-
jugal:
Many couples who use sunset clauses in their
prenuptial agreements do it because they essentially
want to test the marriage out. If it doesn’t work and that
becomes quickly apparent, they both want to get out
of the marriage with all of their assets intact and with as
little trouble as possible. However, if the marriage does
work and continues on for years, they want to revert
back to a “normal” arrangement and do away with the
prenuptial agreement
8
.
A mesma matéria aponta uma interessante situação de risco
na previsão de uma
sunset clause
: “after all, if you set your sun-
set clause at 10 years and get divorced after 11 years, you could
lose a lot because of that one extra year of marriage”
9
. Explico
esse trecho com um exemplo. Imagine-se que, por estipula-
ção no pacto, nos dez primeiros anos do casamento, houvesse
completa separação patrimonial, com clara exclusão de comu-
nicabilidade de bens, além de outras regras restritivas. Ultra-
passado o decênio, a cláusula
sunset
operaria a “ativação” de
um regime de comunhão total de bens. O casal permaneceu
unido apenas um ano após o termo previso na
sunset
. Esse
“ano extra” poderá significar (ou custar) muito...
Por tais razões, penso que, na perspectiva do planejamento
familiar, deve a cláusula ser redigida com extrema cautela, evi-
tando-se prazos demasiadamente longos para efeito de “tes-
te” da relação conjugal.
8 A Sunset Clause Can Test a Marriage - On Behalf of Weinman
& Associates, P.C. | May 20, 2016 | Prenuptial Agreements. Source:
Chicago Tribune, “Is a prenup expiration date an ex-wife’s best
revenge?,” Margaret Littman, accessed May 20, 2016, disponível no:
https://www.weinmanfamilylaw.com/blog/2016/05/a-sunset-clause-
can-test-a-marriage/ acesso em 19 de junho de 2024.
9 Em tradução livre: afinal, se você estipular a mudança do regime de
bens após 10 anos e vier a se divorciar após 11 anos, você poderá ter
grande perda patrimonial apenas por causa de um único ano adicional
de casamento.
Mas, logicamente, cada caso recomendará tratamento pró-
prio, não havendo, portanto, regra imutável e absoluta a ser se-
guida.
3. Sunset Clause na Reforma do Código Civil:
introdução, a proposta de tratamento legal
(art. 1.653-B), compreensão da sua dinâmica
e do seu termo eficacial, efeitos “ex nunc”
(irretroatividade eficacial), cláusula sunset e
pacto pós-nupcial, cláusula sunset em face
da prática de atos fraudulentos, aplicabilidade
imediata no atual sistema jurídico brasileiro.
Como já tive a oportunidade de escrever, a Reforma do Código
Civil é, na atualidade, o tema mais importante do Direito Priva-
do:
A efervescência tecnológica da virada do século, a re-
construção profunda dos standards familiares, a ve-
locidade da comunicação são apenas alguns fatores
que não puderam - ou não podiam – ser absorvidos por
aquele importante diploma.
Dou-lhes um exemplo simples.
Vasculhe em sua memória os cinco últimos contratos
que você pactuou. Certamente, não o fez por corres-
pondência epistolar ou sequer utilizou uma chamada
telefônica. Provavelmente, o negócio fora consumado
pelo computador ou, simplesmente, pela tela do seu ce-
lular, utilizando um aplicativo. Aliás, por meio de um “app”,
atualmente, nós comemos, passeamos, viajamos, com-
pramos, jogamos, trabalhamos, ou, até mesmo, pode-
mos encontrar o amor das nossas vidas. Um enredo que
causaria espanto até mesmo a George Orwell.
O Código de 2002 não pôde antever essa realidade.
Mas é a realidade da vida de cada brasileiro.
A atualização das suas normas não podia mais tardar,
inclusive diante da lúcida advertência feita por Otávio
Rodrigues Jr., no sentido de que o Direito Privado vive
um “renascimento” como esfera de desenvolvimento
das relações jurídicas.”
Comentando a codificação de 1916, o grande Eduardo
Espínola ponderou que “antes de publicado o nosso Có-
digo Civil, todos aqueles que, por dever de ofício ou incli-
nação de espírito, se dedicavam ao estudo do Direito Ci-
vil entre nós, reconheciam as inúmeras dificuldades que
se lhe apresentavam, a cada passo, quer provenientes,
em certos pontos, da deficiência do nosso direito posi-
tivo então em vigor, quer, em outros, do excesso de leis
incompletas e contraditórias”.
51
Por certo, avanço legislativo houve, embora não isen-
to de críticas, a partir da edição e publicação do Código
Beviláqua, e, muitos anos mais tarde, com o advento do
Código Civil de 2002.
Mas os novos tempos impõem urgente atualização
10
.
Sem dúvida, nesse esforço necessário de atualização, o Direito
de Família desponta com grande força e importância.
Como dito linhas acima, o trabalho empreendido pela Comis-
são de Juristas do Senado, no sentido de fazer dialogar, com
mais proximidade e clareza, as “normas familiaristas” e a socie-
dade brasileira, resultou no reconhecimento da necessidade
de um espaço mais adequado para a autonomia privada.
Nesse contexto, a consagração de uma regra prevendo a
sun-
set clause
no âmbito patrimonial do casamento ou da união es-
tável – no pacto conjugal ou no convivencial, respectivamente
- tem um grande significado social e jurídico. Confira o disposi-
tivo sugerido pelo Anteprojeto:
Art. 1.653-B. Admite-se convencionar no pacto ante-
nupcial ou convivencial a alteração automática de regi-
me de bens após o transcurso de um período de tempo
prefixado, sem efeitos retroativos, ressalvados os direi-
tos de terceiros
Com isso, consagra-se um interessante instituto oriundo do di-
reito comparado e que, sem dúvida, confere mais liberdade e
segurança jurídico-patrimonial aos casais brasileiros.
Trata-se, sem dúvida, de relevante (e inovadora) regra, limitada
ao âmbito patrimonial: não poderá, pois, dispor sobre aspectos
existenciais ou de ordem pública, como, por exemplo, a altera-
ção de deveres cogentes emanados da autoridade parental.
Discorrendo sobre o instituto, observa Flávio Tartuce:
Trata-se da chamada "sunset clause" ou cláusula de ca-
ducidade - literalmente, "cláusula do pôr do sol" -, com
origem no sistema da Common Law, tendo sido desta-
cada pelo Professor Pablo Stolze Gagliano em vários
momentos dos encontros da Comissão de Juristas.
Como constou do Relatório da Subcomissão de Direi-
to de Família, da qual ele fez parte, sempre foi a sua in-
tenção tratar da "regra inovadora (sunset clause), no
sentido de permitir ao casal optar, após um lapso de
tempo, pela alteração automática do regime de bens
('é admitido pactuar a alteração automática de regi-
me de bens após o transcurso de um período de tem-
po prefixado')". Assim, a título de exemplo, os cônjuges
10 GAGLIANO, Pablo Stolze. A Cessão da Posição Contratual no Direito
Brasileiro, artigo inédito a ser publicado na obra coletiva “Os 35 Anos do
Superior Tribunal de Justiça: A Concretização da Interpretação do Direi-
to Federal Brasileiro”, volume 2, Direito Privado, Ed. Thoth, coordenador
geral Min. Mauro Campbell Marques.
e companheiros poderão convencionar que nos cinco
anos iniciais do relacionamento o regime patrimonial
será o da separação convencional de bens, converten-
do-se em comunhão parcial depois desse período de
experiência. A previsão, mais uma vez, é essencialmen-
te patrimonial, não havendo qualquer lesão a normas
cogentes ou de ordem pública, o que foi uma preocu-
pação constante da Reforma. Mais uma vez, segue-se
a linha de redução de burocracias, de desjudicialização,
de destravar a vida das pessoas, como tenho destaca-
do de forma constante
11
.
De acordo com a regra sugerida (art. 1.653-B), a
sunset clau-
se
brasileira não está adstrita a condição resolutiva (aconte-
cimento futuro e incerto), mas, sim, a termo (acontecimento
futuro e certo), porquanto é claramente mencionado que a alte-
ração automática do sistema patrimonial inicialmente adotado
ocorrerá “após o transcurso de um período de tempo prefixa-
do.”
E note-se: “sem efeitos retroativos”, o que reforça a regra se-
gundo a qual a alteração de regime de bens projeta efeitos
para o futuro (
ex nunc
) e não para o passado (
ex tunc
).
Assim, por exemplo, pode, o casal, estabelecer que, no primei-
ro ano do casamento, vigorará o regime da separação total de
bens, com a administração exclusiva do patrimônio pessoal,
sem nenhuma comunicabilidade patrimonial.
Ultrapassado o primeiro ano, por aplicação da cláusula
sun-
set
, o regime, conforme acordado, converter-se-á, automatica-
mente, em comunhão parcial de bens, imediatamente a partir
de findo o lapso de um ano.
Observe-se que essa alteração não retroagirá para a data da
convolação das núpcias, de maneira que, até a data da con-
versão, o regime aplicável, inclusive em face de terceiros, será,
para todos os fins, o da separação total (
tempus regit actum
).
A regra proposta é clara: “sem efeitos retroativos”.
Ora, operada a conversão automática, o que for apurado como
patrimônio pessoal de cada cônjuge deve ser considerado
bem exclusivo de cada um, na perspectiva do novo (e conver-
tido) regime da comunhão parcial.
Trata-se, sem dúvida, de uma consequência natural decorren-
te da escolha que fizeram, ao estabelecer um período inicial de
“teste” no casamento, sujeitando-se aos efeitos das regras pa-
trimoniais do regime escolhido naquele primeiro momento.
Logicamente, se a alteração for para o regime da comunhão
universal, ter-se- a impressão de que a mudança operou
11 TARTUCE, Flávio. A Reforma do Código Civil e as Mudanças quanto
ao Regime de Bens – Parte 1, disponível no https://www.migalhas.com.
br/coluna/familia-e-sucessoes/406125/a-reforma-do-codigo-civil-e-
-as-mudancas-quanto-ao-regime-de-bens, acessado em 24 de junho
de 2024.
52
efeitos retroativos, o que não é verdade, porquanto essa falsa
impressão decorre da própria natureza do regime comunitá-
rio adotado que opera a comunicabilidade de bens passados
e futuros.
Interessante ainda destacar que a
cláusula do pôr-do-sol
tam-
bém pode ser estipulada em contrato convivencial, ou seja,
na perspectiva da união estável. Aliás, a Comissão de Refor-
ma, em diversos momentos, no anteprojeto, teve o cuidado de
atentar para a situação dos conviventes, razão por que, a títu-
lo exemplifi cativo, ao abrir o Título II, do Direito Patrimonial, ex-
pressamente mencionou, no Subtítulo I, “Do Regime de Bens
entre Cô njuges e Conviventes”. Embora casamento e união
estável não sejam, por certo, institutos idênticos, merecem, em
certos pontos, tratamento equiparável ou isonô mico.
Uma ponderação interessante ainda pode ser feita.
A regra proposta (art. 1.653-B) menciona que a cláusula pode
ser inserida “no pacto antenupcial” o que conduziria à falsa
conclusão de não ser possível a sua pactuação após o casa-
mento. De fato, a ambiência natural para a pactuação da
sunset
é o pacto antenupcial (ou convivencial), mas nada impede que,
após o início do enlace conjugal, o casal conclua ser mais se-
guro e adequado convencionar uma cláusula dessa natureza.
Su ponha-se, por exemplo, que, um ou dois meses após con-
volarem nú pcias, os cô njuges (o mesmo, claro, seria aplicável
à união estável) busquem assistência jurídica para estabelecer
uma cláusula no sentido de que, a partir da data da sua pactu-
ação, sujeitar-se-ão, por um ano, ao regime de separação to-
tal, admitindo-se a conversibilidade automática em comunhão
parcial após a consumação do prazo ajustado.
Aliás, a possibilidade de se ajustar um “pacto pós-nupcial” é
algo perfeitamente possível, inclusive em outros sistemas no
mundo.
No dizer de Polly Morgan,
An agreement made before de marriage is a
prenuptial
agreement
, sometimes called an ´antenuptial´ agree-
ment. An agreement made during the marriage but be-
fore it has broken down is a
postnuptial agreement
12
.
O anteprojeto de Reforma, nesse ponto, é claro:
Art. 1.639. É lícita aos cô njuges ou conviventes,
antes
ou depois
de celebrado o casamento ou constituída a
união estável, a livre estipulação quanto aos seus bens
e interesses patrimoniais. (grifei)
12 MORGAN, Polly. Property Division on Divorce, in Family Law (edited
by Ruth Lamont), Oxford University Press, 2018, p. 152. A ideia aqui
sustentada é simples. Um acordo, um pacto, firmado antes do casa-
mento é pré-nupcial, algumas vezes denominado ´pacto antenupcial´.
Um acordo feito no curso do casamento, e antes do seu fim, é um pacto
´pós-nupcial´ (tradução livre).
É desnecessário anotar – mas, por cautela, vale o registro –
que a previsão da cláusula
sunset
não pode encobrir prática de
ato fraudulento (para prejudicar, por exemplo, o direito de cre-
dores ou de terceiros de boa-fé).
Por fi m, a despeito da inegável importância de se consagrar,
em texto de lei, o instituto aqui estudado, penso já ser perfei-
tamente possível, no sistema jurídico atual, pactuar-se a
sun-
set clause
, na perspectiva da admissibilidade de um regime de
bens pr ogressivo, à luz da autonomia privada, desde que não
haja violação a direitos de terceiros.
Nessa linha, discorrendo sobre essa admissibilidade do regi-
me patrimonial progressivo, sustentam Carlos Eduardo Elias
de Oliveira e João Costa-Neto:
Regime progressivo é o regime de bens que, após o
transcurso de tempo ou ocorrência de evento futuro in-
dicado no pacto antenupcial, muda de regras. Por exem-
plo, pactua-se que as regras do regime da separação
de separação de bens vigorarão até o 10º ano de casa-
mento, a partir de quando passará a viger as regras do
regime da comunhão parcial.
Esse regime progressivo é plenamente viável, desde
que o evento futuro indicado no pacto antenupcial seja
inteligível e operacional. Em regra, recomendamos que
o evento futuro seja meramente temporal (uma data ou
um tempo de casamento)
13
.
Portanto, defendo, fi rmemente, a possibilidade, pelos argu-
mentos supra, de se já poder convencionar a cláusula
sunset
no atual sistema jurídico brasileiro.
4. Refl exão Final
É de inegável valor a proposta, constante no anteprojeto de
Reforma do Código Civil, no sentido de se consagrar, no âm-
bito do Direito Patrimonial de Família, a cláusula do pô r-do-sol
(
sunset clause
).
Essa consagração dialoga com a autonomia privada, respei-
tando a autodeterminação e a liberdade dos casais brasileiros.
Ao longo desse texto, partindo da experiência estrangeira, cui-
dei de conceituar o instituto, além de analisar a sua dinâmica,
alcance e características fundamentais, sua irretroatividade
efi cacial, com a utilização de exemplos, a admissibilidade da
cláusula
sunset
inclusive em pacto pós-nupcial, a sua veda-
ção diante da prática de atos fraudulentos, e, por fi m, concluí no
sentido da sua imediata aplicabilidade no atual sistema jurídico
brasileiro, a despeito da ausência de norma legal expressa.
Trata-se, sem dú vida, de um instituto ú til, fascinante, e que, por
certo, vai ao encontro do anseio de inú meros casais brasileiros.
13 Oliveira, Carlos E. Elias de; COSTA-NETO, João. Direito Civil. 3. Ed.
Rio de Janeiro: Forense/Método, 2024, p. 1.344.