PACTOS CONJUGAIS E CONVIVENCIAIS E O
ANTEPROJETO DE REVISÃO DO CÓDIGO CIVIL
Luciana Faisca Nahas
Doutora em Direito pela PUC-SP. Mestre pela UFSC. Advogada. Professora. Coordenadora do curso de pós-graduação em
Direito de Família e Sucessões da UNICESUSC. Diretora do IBDCONT em Santa Catarina. Presidente da Comissão de Juris-
prudência do IBDFAM Nacional. Diretora do Núcleo de Direito de Família e Sucessoes da ESA - OAB/SC.
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A ampliação da liberdade de pactuar nas relações familiares
conjugais e convivenciais é uma demanda crescente no ce-
nário jurídico e social, e é impulsionada pela conquista jurídi-
ca da liberdade de escolha do modelo familiar.
É importante, inicialmente, romper a barreira do discurso
contrário à contratualização das relações familiares conju-
gais e convivenciais, como se a realização de um pacto ou
ajuste a respeito dos efeitos patrimoniais do relacionamento
fosse um indicativo de ausência de afeto.
Todos os relacionamentos conjugais ou convivenciais geram
efeitos patrimoniais contratados. Ao celebrar um casamen-
to ou iniciar uma união estável, os cônjuges ou conviventes
estão contratando o regime de bens de comunhão parcial
de bens, que está previsto de maneira supletiva nos artigos
1.640 e 1.725 do Código Civil, ainda que não elaborem um
pacto ou contrato escrito ou específi co. Por esta razão, inclu-
sive, a fi gura do contrato de namoro vem ganhando destaque
na doutrina e na jurisprudência, a fi m de evitar o reconheci-
mento de união estável contrário a vontade das partes, e pre-
sumir a existência de uma contratação de regime de bens
1
.
1 Sobre este assunto, recomendamos a leitura da coluna do mês
anterior, escrita pela prof. Marilia Xavier https://www.migalhas.com.br/
coluna/migalhas-contratuais/408949/contrato-de-namoro-tem-vali-
dade-confirmada-pelo-tj-pr
O que estamos a defender, acima de tudo, é a ampliação
da liberdade de pactuar um modelo patrimonial adequado
à cada relacionamento. A elaboração de pactos conjugais
e convivenciais tornam possível que cada casal formate os
efeitos patrimoniais do seu relacionamento de acordo com
as individualidades existentes em sua relação.
Cada relação conjugal ou convivencial é única, e a escolha
do modelo patrimonial mais adequado passa pela análise de
diversos fatores pessoais, familiares e patrimoniais únicos. A
escolha de um regime de separação total de bens, por exem-
plo, tem diferentes consequências pessoais e patrimoniais a
depender da situação pessoal, patrimonial e familiar de cada
um dos cônjuges.
O casamento entre duas pessoas jovens, sem fi lhos, e que
estão iniciando a vida profi ssional e aquisição de patrimônio,
bem como planejando ter fi lhos durante a relação, por exem-
plo, merece um olhar mais cuidadoso sobre a distribuição
e cuidados fi nanceiros, já que nesta fase da vida é mais co-
mum que as mulheres abdiquem de crescimento profi ssio-
nal e fi nanceiro em razão do cuidados dos fi lhos que serão
gerados na constância da união, de forma que a escolha de
um regime simples de separação total de bens, por exemplo,
poderá trazer desequilíbrio econômico e insegurança na re-
lação.
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Por outro lado, o casamento entre pessoas com fi lhos adultos,
e que já tem patrimônio e vida profi ssional defi nido, pode ter
um bom resultado com o regime de separação total de bens,
garantindo a independência patrimonial e fi nanceira de cada
um. E seguindo nos exemplos, o casamento entre duas pes-
soas em situações pessoais e patrimoniais diferentes também
precisa de um olhar único. Pode existir uma grande diferença
econômica e familiar entre os cônjuges na hipótese em que
um deles seja detentor de patrimônio e já tenha fi lhos, e o outro
cônjuge não tenha patrimônio e fi lhos.
É certo que não conseguimos esgotar os exemplos, já que as
dinâmicas familiares são muito mais complexas e individualiza-
das. E justamente por isso que não podemos supor que todas
as relações familiares devem se submeter às mesmas regras
tipifi cadas de regime de bens. A individualização do modelo
patrimonial é muito mais do que escolher um dos regimes de
bens previsto no código, como a comunhão parcial, a comu-
nhão universal ou a separação total de bens. Pensar desta for-
ma é limitar por demais as possibilidades jurídicas de enrique-
cer os arranjos individuais de cada casal. As regras gerais são
importantes em todas as relações contratuais pois defi nem os
contornos jurídicos dos institutos, simplifi cando a sua aplicabili-
dade, em especial para aqueles que não desejam elaborar um
contrato mais complexo.
A autonomia das partes na realização de pactos e contra-
tos conjugais e convivenciais, no entanto, pode ir além da uti-
lização dos modelos previstos em lei. O contrato de compra
e venda é um bom exemplo da importância de regras gerais,
sem excluir as individualizações em cada situação concreta.
A grande maioria dos contratos de compra e venda realizados
diariamente é feito por meio de contratos simples, e muitas ve-
zes até verbais. Isso, no entanto, não limita a realização de con-
tratos com cláusulas específi cas, individualizando cada situa-
ção, respeitando por evidente as normas de ordem pública.
O anteprojeto de Lei para revisão e atualização do Código Ci-
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caminha exatamente nesta direção, mantendo as regras de
regime de bens de maneira supletiva, permitindo aqueles que
iniciarão um casamento ou união estável apenas aderirem aos
regimes de bens existentes. Inclusive, o texto aprovado pela
comissão de juristas aprimora os regimes de bens existentes a
fi m de facilitar a sua compreensão e aplicabilidade. No regime
de comunhão parcial, por exemplo, o rol de comunicabilida-
des é atualizado (art. 1.659 e 1.660), inserindo expressamente
temas que há anos são objeto de embates doutrinários e juris-
prudenciais, como a comunicabilidade do FGTS, de participa-
ção em previdência privada, bem como a controvertida ques-
tão da participação do cônjuge nas quotas sociais do outro, na
valorização destas quotas e nos lucros gerados. Também o re-
gime de separação total de bens tem importante modifi cação,
inserindo dois parágrafos no art. 1.688 prevendo a possibilida-
de de partilha de bens adquiridos com contribuição econômi-
ca direta de ambos bem como prevendo compensação pelo
trabalho na residência da família e cuidado da prole. E ainda, o
texto do anteprojeto tem disposições específi cas revogando
as normas que o regime de participação fi nal nos aquestos e o
da separação obrigatória de bens.
2 Disponível em https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento/
download/68cc5c01-1f3e-491a-836a-7f376cfb95da ou https://legis.
senado.leg.br/comissoes/comissao?codcol=2630
E mais do que isso, o texto do anteprojeto consolida e am-
plia de maneira expressa a liberdade de pactuar nas relações
conjugais e convivenciais para aqueles que assim o quiserem.
Muito além de optar por um dos regimes previstos no Código
Civil, o anteprojeto traz, no art. 1.640, § 2º, a previsão de pos-
sibilidade expressa das partes em pactuarem um regime mis-
to ou atípico, tendo por limite as normas cogentes ou de ordem
pública. Assim poderiam escolher, por exemplo, a separação
total para participações societárias, e adotar a comunhão par-
cial para bens imóveis adquiridos na constância da união.
Considerando que as relações conjugais e convivências po-
dem se modifi car com o tempo, o art. 1.639, § 2º do antepro-
jeto prevê a facilitação da mudança de regime de bens, pos-
sibilitando que o seja de maneira extrajudicial. Desta forma,
um casal que, no início do casamento ou da união entendeu
que determinado regime era mais adequado, pode com mais
facilidade modifi car esse regime de bens na constância do
casamento, tornando mais dinâmica a relação patrimonial.
Como novidade, foi inserida pelo art. 1.653-B do anteproje-
to a previsão expressa de possibilidade de cláusula preven-
do a modifi cação automática do regime de bens, conhecida
como sunset clause. E a dinamicidade do momento de elabo-
ração dos pactos conjugais ou convivenciais segue reforçada
pela previsão art. 1.656-A., que prevê expressamente que os
pactos poderão ser fi rmados antes ou depois de celebrado o
matrimônio ou constituída união estável. Esta liberdade de mo-
difi car ou pactuar os regimes de bens na constância do casa-
mento ou da união estável é limitada pela irretroatividade desta
mudança, o que deve ser observado pelos contratantes.
Não pretendemos com este texto esgotar as situações que
consolidam a ampliação da liberdade de pactuar, uma vez que
foram diversos ponto no anteprojeto que a reforçam, ultrapas-
sando os limites do direito familiar. A título de exemplo, a previ-
são de inserir a liberdade de contratar sobre a herança no pac-
tos conjugais ou convivenciais, com a inserção de parágrafos
no art. 426 do Código Civil, que expressamente trata sobre
a renuncia antecipada da condição de herdeiro; também há
no anteprojeto previsão de ajustes no direito empresarial, por
exemplo nos artigos 1.027 e 1.028, na questões relativas a par-
ticipação do cônjuge ou herdeiro do sócio em relação à socie-
dade , entre outras previsões de modifi cações no Código Civil
que direta ou indiretamente ampliam a liberdade do casal.
A ampliação da liberdade de ajustes patrimoniais entre os côn-
juges e conviventes é uma conquista, mas que não deve vir
desacompanhada do olhar criterioso quando presente dese-
quilíbrio econômico, social ou pessoal entre os cônjuges. A li-
berdade contratual somente se faz presente, efetivamente, em
um cenário de igualdade entre as partes. Devemos atentar que
muitas vezes, em relações conjugais e convivenciais, há uma
vulnerabilidade social e econômica da mulher contratante, o
que não se ignorar ao se interpretar o pacto na situação espe-
cífi ca quando presente a desigualdade.
A ampliação da liberdade de pactuar também aumenta a res-
ponsabilidade das partes nas suas escolhas ao explicitar ante-
cipadamente as decisões daquele casal para reger a sua vida
patrimonial, e portanto amplia a necessidade de comunica-
ção, evidenciando os pilares que fundamentam o seu relacio-
namento. Desta forma, é o possível a redução de confl itos pela
maior previsibilidade dos efeitos patrimoniais.