A REFORMA DO CÓDIGO CIVIL E AS ALTERAÇÕES A
RESPEITO DO PARENTESCO E DA PARENTALIDADE
SOCIOAFETIVA
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Flávio Tartuce
Pós-Doutor e Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor Titular permanente
e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador do curso de mestrado e dos cursos
de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Patrono regente da pós-graduação lato sensu em Advocacia do Di-
reito Negocial e Imobiliário da EBRADI. Diretor-Geral da ESA da OABSP. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito
Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São
Paulo, parecerista e consultor jurídico..
Em minha primeira participação nesta coluna do Migalhas
sobre a Reforma do Código Civil, abordarei os temas do pa-
rentesco e da parentalidade socioafetiva, assuntos de enor-
me relevância, teórica e prática, não só para o Direito de Fa-
mília e das Sucessões como também para todo o Direito
Civil, pelas numerosas repercussões que gera.
O direito parental e as relações de parentesco trazem como
conteúdo as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas
que mantêm entre si um vínculo familiar. A palavra
"parentes-
co"
vem de
"parente"
, do latim
"parens-tis"
, particípio passa-
do do verbo pario-ere, que significa parir, dar à luz, gerar. As-
sim, o parentesco pode ser definido como o vínculo jurídico
existente entre as pessoas que descendem umas das ou-
tras, entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro
cônjuge ou companheiro; bem como entre as pessoas que
mantêm entre si um vínculo civil.
Em sentido amplo, a matéria engloba, no atual Código Ci-
vil, disposições gerais (arts. 1.591 a 1.595), regras quanto à fi -
liação (arts. 1.596 a 1.606), preceitos sobre o reconhecimen-
to de fi lhos (arts. 1.607 a 1.617), normas referentes à adoção
(arts. 1.618 a 1.629) e comandos relacionados ao poder fami-
liar (arts. 1.630 a 1.638).
Pois bem, três são as modalidades de parentesco, levando-
-se em conta a sua origem. A primeira delas é o parentesco
consanguíneo ou natural, existente entre pessoas que man-
têm entre si um vínculo biológico ou de sangue, ou seja, que
descendem de um ancestral comum, de forma direta ou in-
direta. A segunda modalidade é o parentesco por afinidade,
existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes
do outro cônjuge ou companheiro. Cumpre sempre lembrar
e advertir que marido e mulher e companheiros não são pa-
rentes entre si, havendo vínculo de outra natureza, decorren-
te da conjugalidade ou convivência. A grande inovação do
Código Civil de 2002 frente ao seu antecessor foi reconhe-
cer o parentesco de afinidade decorrente da união estável,
como se retira do seu art. 1.595, e que se pretende manter
com a sua reforma. Por fim, há o parentesco civil, aquele de-
corrente de
"outra origem"
, que não seja a consanguinidade
ou a afinidade, conforme estabelece o art. 1.593 do CC/02.
Em relação ao último, no Direito de Família Contemporâneo,
o parentesco civil decorre da adoção, da parentalidade so-
cioafetiva e do uso das técnicas de reprodução assistida.
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Diante do seu caráter geral para o Direito de Família, a Comis-
são de Juristas encarregada da reforma do Código Civil suge-
re que o tema abra o livro respectivo, tratando
"das pessoas na
família"
, entre os novos arts. 1.512-A e 1.512-G. Seguiu-se, por-
tanto, proposição feita pela relatora geral, professora Rosa
Maria de Andrade Nery, que é melhor do ponto de vista meto-
dológico.
O primeiro dispositivo proposto sobre o tema tratará das mo-
dalidades gerais de parentesco, como deve ser, prevendo
que
"a relação de parentesco pode ter causa natural ou civil. §
1º O parentesco é natural se resultar de consanguinidade, ainda
que o nascimento tenha sido propiciado por cessão temporária
de útero. § 2º O parentesco é civil, conforme resulte de socioa-
fetividade, de adoção ou de reprodução assistida em que há a
utilização de material genético de doador"
(art. 1.512-A). E o se-
gundo deles, também com um sentido genérico, tratará do pa-
rentesco na linha reta ou colateral:
"qualquer que seja a causa, o
parentesco pode se dar em linha reta ou colateral"
(art. 1.512-B).
Como se pode perceber, objetiva-se positivar expressamente
na norma civil o reconhecimento expresso das hipóteses em
que há parentesco civil, além da adoção, como está no enun-
ciado 103, aprovado na I Jornada de Direito Civil:
"o Código Ci-
vil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil
além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção
de que há também parentesco civil no vínculo parental prove-
niente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga re-
lativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material
fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na pos-
se do estado de filho"
. No que diz respeito às técnicas de repro-
dução assistida, almeja-se incluir na codificação privada o seu
tratamento legal, o que é igualmente mais do que necessário
(arts. 1.629-A a 1.629-V). Na atualidade, o tema é apenas tra-
tado por regulamentação administrativa, do Conselho Federal
de Medicina e do CNJ - dirigida para os oficiais dos cartórios
de registro civil das pessoas naturais -, sendo primordial a sua
normatização, a fim de lhe trazer segurança jurídica e estabili-
dade institucional.
Sobre a inclusão da parentalidade socioafetiva, concretiza-se
o teor do julgamento do STF sobre a temática que reconheceu
efeitos jurídicos não só para ela como também para a multipa-
rentalidade. Consoante o seu Tema 622 de repercussão geral,
que analisou a prevalência da paternidade socioafetiva em de-
trimento da paternidade biológica,
"a paternidade socioafetiva,
declarada ou não em registro público, não impede o reconheci-
mento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem
biológica, com os efeitos jurídicos próprios"
(STF, RE 898.060,
relator ministro Luiz Fux). A jurisprudência do STJ também é
uníssona no seu reconhecimento como forma de parentesco
civil, tendo o CNJ regulamentado o reconhecimento extraju-
dicial da parentalidade socioafetiva e a viabilidade da multipa-
rentalidade, pelos provimentos 63 e 83, em 2023 incorpora-
dos ao seu Código Nacional de Normas (CNN-CNJ).
Em verdade, a parentalidade socioafetiva é uma construção
jurídica totalmente consolidada no nosso país - por doutrina e
jurisprudência dominantes, quase unânimes -, não havendo
qualquer razão plausível para que não seja incorporada ao tex-
to do Código Civil. A esse propósito, lembro que o anteprojeto
do Código Civil foi orientado pela doutrina hoje amplamente
majoritária - consubstanciada pelos enunciados doutrinários
das Jornadas de Direito Civil -, e não por posições isoladas.
Além disso, a metodologia empregada pela Comissão de Ju-
ristas, nomeada no âmbito do Senado Federal - e liderada pe-
los ministros Luis Felipe Salomão e Marco Aurélio Bellizze -,
procurou inserir na legislação a posição dos Tribunais Superio-
res, sobretudo do STF e do STJ, o que é justamente o caso do
tema em análise neste breve artigo.
O anteprojeto de reforma e atualização coloca a parentalidade
socioafetiva em posição de igualdade com o parentesco con-
sanguíneo, sem que haja hierarquia entre eles, o que foi o nor-
te da decisão do STF, e para todos os fins possíveis, além dos
próprios pais e filhos que estabelecem esse vínculo, fundado
na posse de estado de filhos.
A título de exemplo, o novo sistema trará a presença de im-
pedimentos matrimoniais entre os parentes socioafetivos, in-
cluindo os irmãos, situação hoje não tratada expressamente
pela norma e que gera dúvidas na prática. Atualmente, ao tra-
tar dos impedimentos para o casamento, o art. 1.521 do Código
Civil prevê o seguinte:
"não podem casar:
I.
Os ascendentes com os descendentes, seja o paren-
tesco natural ou civil;
II.
Os afins em linha reta;
III.
O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o
adotado com quem o foi do adotante;
IV.
Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colate-
rais, até o terceiro grau inclusive;
V.
O adotado com o filho do adotante;
VI.
As pessoas casadas;
VII.
O cônjuge sobrevivente com o condenado por ho-
micídio ou tentativa de homicídio contra o seu consor-
te".
A Comissão de Juristas sugere ajustes pontuais no comando,
mais uma vez urgentes e necessários, no tratamento dos im-
pedimentos. Para os fins do que trata este texto, no inciso IV
do art. 1.521 propõe-se mencionar apenas os irmãos, não im-
portando a sua origem, justamente porque o parentesco civil
gera os mesmos efeitos do parentesco consanguíneo, a incluir
a adoção, a parentalidade socioafetiva e o uso de técnicas de
reprodução assistida. Essa conclusão, inafastável, será retira-
da do antes destacado projeto de art. 1.512-A da codificação
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privada. Também se almeja retirar a menção aos irmãos bilate-
rais - mesmo pai e mesma mãe - e unilaterais - mesmo pai ou
mesma mãe -, uma vez que o impedimento matrimonial existe
em qualquer hipótese de vínculo colateral de segundo grau.
Seguindo, ainda para os fins do estudo do tema deste texto,
destaco a revogação do inciso V do art. 1.521, que hoje men-
ciona o adotado com o filho do adotante. De todo modo, ape-
sar da retirada do inciso, a restrição se manterá, pelo inciso
anterior, pois devem ser considerados irmãos também os ado-
tivos. Desse modo, ao contrário do devaneio de alguns - base-
ado em interpretações totalmente equivocadas da lei ou mes-
mo mal-intencionadas, com o fim de
"sabotar"
a reforma do
Código Civil -, essas alterações do dispositivo que trata dos
impedimentos do casamento não permitirão o incesto, ou seja,
o casamento entre irmãos. Muito ao contrário, há uma amplia-
ção a respeito dos impedimentos, a fim de atingir os irmãos so-
cioafetivos.
Acrescento, pela relevância para a temática, que o STJ já re-
conheceu efeitos sucessórios em relação ao que denominou
como fraternidade ou irmandade socioafetiva. Em acórdão
muito bem relatado pelo ministro Marco Buzzi - membro da
Comissão de Juristas -, em que se evidencia a abrangência da
aplicação da parentalidade na Corte Superior,
"a atual concep-
ção de família implica um conceito amplo, no qual a afetividade
é reconhecidamente fonte de parentesco e sua configuração, a
considerar o caráter essencialmente fático, não se restringe ao
parentesco em linha reta. É possível, assim, compreender-se
que a socioafetividade constitui-se tanto na relação de paren-
talidade/filiação quanto no âmbito das relações mantidas entre
irmãos, associada a outros critérios de determinação de paren-
tesco (de cunho biológico ou presuntivo) ou mesmo de forma
individual/autônoma. Inexiste qualquer vedação legal ao reco-
nhecimento da fraternidade/irmandade socioafetiva, ainda que
post mortem, pois o pedido veiculado na inicial, declaração da
existência de relação de parentesco de segundo grau na linha
colateral, é admissível no ordenamento jurídico pátrio, mere-
cendo a apreciação do Poder Judiciário"
(STJ, REsp 1.674.372/
SP, relator ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em
4/10/22, DJe de 24/11/2022). Ora, se a irmandade socioafetiva
gera bônus - como a sucessão entre os irmãos socioafetivos -,
deve gerar o ônus - o impedimento matrimonial entre eles, sen-
do imperioso o reconhecimento de efeitos amplos para a pa-
rentalidade socioafetiva. As conclusões desse último decisum,
como não poderia ser diferente, orientaram o anteprojeto de
reforma.
Voltando-se ao estudo dos dispositivos relativos ao parentes-
co, em especial as propostas sobre a parentalidade socioafeti-
va, há também proposições de se incluir os novos arts. 1.617-A
a 1.617-C no Código Civil, para regular expressamente a paren-
talidade socioafetiva e a multiparentalidade, afastando-se dú-
vidas, incertezas e instabilidades ainda existentes.
De acordo com o novo 1.617-A, e na linha do entendimento ju-
risprudencial superior antes exposto,
"a inexistência de víncu-
lo genético não exclui a filiação se comprovada a presença de
vínculo de socioafetividade".
Em outras palavras, admite-se a
multiparentalidade, com a presença de vínculos concomitan-
tes, consanguíneo e socioafetivo, o que confirma a tese julga-
da pelo STF, em repercussão geral, bem como o entendimen-
to majoritário da doutrina e da jurisprudência.
A respeito dos deveres parentais advindos da parentalidade
socioafetiva, o novo art. 1.617-B passará a prever que
"a so-
cioafetividade não exclui nem limita a autoridade dos genitores
naturais, sendo todos responsáveis pelo sustento, zelo e cuida-
do dos filhos em caso de multiparentalidade"
. Nesse contexto,
é perfeitamente possível a autoridade parental compartilha-
da, sobretudo nos casos de vínculos concomitantes, sendo
necessário um texto que deixe essa questão afirmada, para
maior efetividade do instituto.
Por fim, prevaleceu na Comissão de Juristas o entendimento -
contra o meu voto e o de outros - de que somente é possível o
reconhecimento extrajudicial da parentalidade socioafetiva de
pessoas com menos de 18 anos e incapazes no âmbito judi-
cial, o que afasta toda a regulamentação pelo CNJ hoje vigen-
te, originária dos seus provimentos 63 e 83, incorporados ao
seu Código Nacional de Normas (arts. 505 a 509).
Consoante o novo art. 1.617-C proposto para o Código Civil,
"o
reconhecimento de filiação socioafetiva de crianças, de adoles-
centes, bem como de incapazes, será feito por via judicial".
Po-
rém, para pessoas capazes e maiores de dezoito anos, haven-
do a concordância dos pais naturais, dos pais socioafetivos e
do filho, o reconhecimento poderá ser feito extrajudicialmen-
te, cabendo ao oficial do Registro Civil reconhecer a existên-
cia do vínculo de filiação e levá-lo a registro (§ 1º). Em casos
de discordância de um ou de ambos os genitores naturais, o
reconhecimento da multiparentalidade poderá ser buscado
apenas judicialmente (§ 2º).
Essas mudanças propostas, que acabaram prevalecendo
pelo voto da maioria e pela democracia que orientou os nos-
sos trabalhos, fará com que o CNJ tenha que regulamentar
novamente o tema, quando as mudanças emergirem. De toda
sorte, apesar da minha posição contrária, acabam por espe-
lhar a posição que hoje é até majoritária na doutrina, com o fim
de se trazer mais segurança e certeza para o reconhecimento
da filiação socioafetiva e da multiparentalidade.