REFORMA DO CÓDIGO CIVIL, MITO DO “MINI”
CÔNJUGE E COMBATE À DESIGUALDADE DE GÊNERO
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Mário Delgado
É Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP) e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Uni-
versidade Católica de São Paulo (PUC-SP). É Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernam-
buco (UFPE). Professor dos cursos de especialização em Direito Privado nas Escolas da Magistratura e da Advocacia. Diretor
de Relações Institucionais do Instituto dos Advogados de São Paulo- IASP. Presidente da Comissão de Assuntos Legislativos
do Instituto Brasileiro de Direito de Família-IBDFAM, Membro do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB), do Instituto dos Ad-
vogados de Pernambuco (IAP), do Instituto dos Advogados de Minas Gerais (IAMG), Membro da Academia Brasileira de Direi-
to Civil – ABDC e da Academia Pernambucana de Letras Jurídicas (APLJ). Advogado e parecerista.
A comissão de juristas encarregada pelo Senado de elabo-
rar um anteprojeto de lei para reforma do Código Civil en-
tregou ao presidente Rodrigo Pacheco o resultado do seu
trabalho, para a oportuna e percuciente análise do Poder Le-
gislativo quanto à sua conveniência e juridicidade.
Como relator da subcomissão de sucessões, coube-me co-
ordenar os debates, ouvir os especialistas e compilar as su-
gestões recebidas no que tange ao Livro V da Parte Especial
do CC.
O objetivo buscado foi o de aprimoramento e simplifi cação
das regras atinentes à sucessão hereditária, a partir de pes-
quisas realizadas perante a sociedade civil, a comunidade
jurídica, a jurisprudência, os enunciados das Jornadas pro-
movidas pelo Conselho da Justiça Federal e as experiências
legislativas de outros países.
Nessa perspectiva, um dos primeiros temas tratados no tex-
to proposto diz respeito aos direitos sucessórios de cônjuges
e companheiros.
A nossa maior preocupação, nessa matéria, foi a de atender
às demandas da comunidade, para solução ou prevenção de
confl itos, que conturbam a vida das famílias e atrasam a tra-
mitação dos inventários, e, por isso, a sugestão para afastar a
condição de herdeiro necessário (artigo 1.845) e, também, o
direito de concorrência sucessória (artigo 1.829, I e II) de côn-
juges e companheiros com descendentes e ascendentes,
principalmente quando o casamento ou a união estável esti-
vessem submetidos ao regime de separação convencional
de bens, alvo de grande rejeição da população em geral.
Ninguém entendia que a escolha do casal pelo regime de in-
comunicabilidade de bens não se estenderia para após a
morte, muito menos se compreendia a lógica do legislador
em assegurar a concorrência justamente sobre os bens par-
ticulares, em relação aos quais o viúvo ou a viúva nada contri-
buíram.
A situação torna-se ainda mais dramática nas famílias re-
compostas, em que o novo cônjuge, normalmente mais jo-
vem ou com menos tempo de casamento, pode concorrer
com os fi lhos unilaterais do falecido, sobre o patrimônio cons-
truído no relacionamento anterior ou adquirido por sucessão.
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Anteprojeto
O anteprojeto encaminhado ao Senado corrige distorções do
Código Civil de 2002, que havia promovido o cônjuge ao posto
de principal personagem da sucessão hereditária
1
, restauran-
do o equilíbrio entre os herdeiros legítimos, chamados a suce-
der de acordo com a sua classifi cação na ordem da vocação
hereditária.
O cônjuge, nos termos da proposição legislativa, passa a ser
herdeiro exclusivamente da terceira classe e só recolherá a
herança, no âmbito da sucessão legítima, na ausência de des-
cendentes (herdeiros de primeira classe) e de ascendentes
(herdeiros de segunda classe), afastando-se o direito concor-
rencial, que tantos problemas ocasionou nessas últimas duas
décadas. Além disso, cônjuges e companheiros passam a ser
herdeiros facultativos, o que implica a possibilidade de serem
excluídos da sucessão por ato voluntário do testador.
A escolha legislativa de suprimir o direito concorrencial, retor-
nando, o artigo 1.829 do CC/2002, parcialmente, à redação do
art. 1.603 do CC/1916, como não poderia ser diferente, logo foi
alvo de críticas. Fala-se que a alteração causará maior impacto
nas mulheres do que nos homens, agravando a desigualdade
de gênero que ainda subsiste no Brasil.
Há quem diga que foi “criada a fi gura de um ‘mini cônjuge’, sem
direitos, salvo se inexistirem descendentes e ascendentes” e
que “tal sistema não contribuirá para o alcance da igualdade
de gênero e, por consequência, da igualdade social, norte que
deve permear toda e qualquer alteração legislativa”
2
.
Cabe esclarecer, de proêmio, que a proposta apresentada não
signifi ca um retorno ao período em que vigorou o Código Ci-
vil de 1916, muito menos à Lei Feliciano de Pena, de 1907
3
. Em
primeiro lugar, porque a sociedade daquela época era outra,
1 Com o CC/2002, o cônjuge sobrevivente assumiu lugar de destaque,
passando a concorrer na herança com os descendentes e ascenden-
tes, inclusive no regime de separação absoluta de bens (art. 1.829), além
de ostentar a qualidade de herdeiro necessário (art. 1.845). Esses novos
direitos atribuídos ao cônjuge (e, de quebra, ao companheiro, segun-
do alguns autores) não foram bem compreendidos pela sociedade.
A concorrência na herança com descendentes e ascendentes (arts.
1.829, I e 1.837), e o lugar de destaque como herdeiro necessário (art.
1.845), pareceram incoerentes com a realidade atual de fluidez dos
relacionamentos, de facilitação do divórcio e de prevalência das famílias
recompostas no cenário das entidades familiares. A ideia de um “super
cônjuge”, protagonista da sucessão, era contemporânea da sociedade
pré-divórcio, marcada pelo casamento indissolúvel, em que o integrante
do núcleo familiar mais longevo era sempre o cônjuge, forçado a ficar
ao lado do outro “até que a morte os separasse”.
2NEVARES, Ana Luiza Maia Nevares. Do “super” cônjuge ao “mini” côn-
juge: A sucessão do cônjuge e do companheiro no anteprojeto do Códi-
go Civil. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/406048/
do-super-conjuge-ao-mini-conjuge-a-sucessao-do-conjuge
3 A partir da Lei nº 1.839/1907, chamada de Lei Feliciano Pena, o cônju-
ge passou a figurar no terceiro lugar da ordem de vocação hereditária,
suplantando os colaterais, os quais ainda foram limitados até o quarto
grau. No sistema das Ordenações, o cônjuge só seria chamado a suce-
der se não houvesse colaterais até o décimo grau.
completamente diversa, que outorgava ao “Homem-Marido-
-Cabeça do Casal-Chefe da Sociedade Conjugal” privilégios e
recompensas que refl etiam o poder de um sexo sobre o outro.
Predominava uma ideologia masculina e heteronormativa que
justifi cou a construção de uma relação jurídica e sociológica
entre masculinidade e autoridade. A regulação jurídica da famí-
lia, de certa forma, legitimava essa supremacia sexista.
O Livro do Direito das Sucessões, do Código Civil de 2002, ins-
pirado na reforma do Código Civil Português de 1977, foi con-
cebido com os olhos voltados para esse modelo de coletivida-
de, patriarcal, misógina e pré-divórcio.
Lembre-se que, até 1977, o casamento era indissolúvel no Bra-
sil, mantendo a legislação os resquícios coloniais das Ordena-
ções do Reino, as quais, impregnadas pelo Direito Canônico,
consideravam o casamento um sacramento, sem possibilida-
de de dissolução.
Nesse cenário, os privilégios sucessórios atribuídos ao cônju-
ge sobrevivente (viúvo ou viúva) eram justifi cados e imperio-
sos, pois entre os integrantes da família nuclear, era o consor-
te aquele que fi cava ao lado do outro até a hora da morte, não
obstante, em muitos casos, o vínculo de afetividade que orienta
a ordem da vocação sucessória sequer existisse.
O pré-legislador setentista, seguido pelo codifi cador de 2002,
optou por premiar, com a condição de herdeiro necessário,
que limita o poder de disposição sobre o patrimônio; e com a
concorrência sucessória, que reduz a herança dos descen-
dentes; aqueles que, presumivelmente, se prestariam assistên-
cia moral recíproca “até que a morte os separasse”.
Esse olhar protetivo para o casamento, e que paulatinamente
se estendeu à união estável, não se mostrou adequado à so-
ciedade do século 21, notadamente após 2010, com a EC 66,
a facilitar de tal forma a dissolução do vínculo conjugal que, nos
dias atuais, o casamento se transformou em um instituto quase
provisório. É muito mais fácil se divorciar do que se casar.
Os relacionamentos conjugais se sucedem e se multiplicam
com diferentes parceiros, e aquele que tiver a sorte de ocupar
a posição de cônjuge ou convivente ao tempo da abertura da
sucessão, pouco importando o tempo de conjugalidade, se
tornará o grande premiado, em detrimento dos próprios fi lhos
do autor da herança. Salta aos olhos a injustiça desse paradig-
ma.
Ao mesmo tempo, e felizmente, o espaço de cidadania femini-
no tem crescido signifi cativamente. De uma condição servil de
tutela em relação a pais e maridos, a mulher vem cada vez mais
garantindo uma participação maior na vida pública e privada
da comunidade, o que igualmente se refl ete na sucessão.
A isonomia entre homem e mulher, nos relacionamentos con-
jugais, vem sendo alcançada, ora pela sua crescente autono-
mia e independência profi ssionais, ora pelas regras que regem
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o patrimônio familiar (regime de bens), a privilegiar, sempre, a
presunção de comunhão.
Esse é o contexto hodierno nas grandes cidades, marcado, si-
multaneamente, pela expansão das famílias recompostas e
pelo crescente empoderamento feminino. A reforma do Códi-
go Civil foi concebida e pensada sob essas premissas.
Nessa conjuntura, o reposicionamento sucessório de cônju-
ges e companheiros, em benefício de descendentes e ascen-
dentes, pari passu com uma maior autonomia privada atribuída
ao autor da sucessão, mostra-se conveniente e contemporâ-
neo com as novas realidades da família brasileira.
Acrescente-se que ao anteprojeto não se pode imputar o es-
tigma de reduzir direitos de cônjuges e companheiros, pois se
o texto projetado, por um lado, requalifi cou a vocação suces-
sória decorrente da conjugalidade, de outro, concedeu àque-
les sujeitos outros direitos não previstos no CC/2002.
A começar pelo usufruto sobre determinados bens da herança
(legado ex lege), instituído para garantir a subsistência do côn-
juge ou convivente sobrevivente que comprovar insufi ciência
de recursos ou de patrimônio, previsto no § 1º do art. 1.850 e
que se somará ao direito real de habitação.
Ainda que o pressuposto “insufi ciência de recursos ou de pa-
trimônio” caracterize um conceito jurídico indeterminado, o seu
adequado preenchimento pelo operador do Direito possibilita-
rá uma proteção ao viúvo ou à viúva, “conforme o caso concre-
to”, e sem limitação a uma parcela do patrimônio, como ocorria
com o usufruto vidual do CC/1916. Propositadamente se optou
por não restringir o objeto do usufruto, que recairá sobre tantos
bens quantos bastem para subsidiar a subsistência digna ao
supérstite economicamente vulnerável
4
.
A proteção sucessória de cônjuges e conviventes é comple-
mentada pelas propostas apresentadas na disciplina dos regi-
mes de bens, locus mais apropriado à inserção de medidas de
combate à desigualdade de gênero, pois enfeixam regras que
disciplinam as relações patrimoniais do casal durante a vida,
período em que as assimetrias se manifestam e precisam ser
suprimidas e equalizadas.
É o caso dos artigos que regulam a fi xação de alimentos com-
pensatórios, os quais também se prestarão para corrigir distor-
ções materiais em caso de dissolução da sociedade conjugal
por morte.
4 A propósito, a preocupação com as pessoas em situação de vulne-
rabilidade também se concretizou com a ampliação do direito real de
habitação, de modo a extrapolar a titularidade de cônjuges e compa-
nheiros, dando maior concretude ao seu caráter protetivo, passando
a alcançar, igualmente, outros herdeiros ou sucessores vulneráveis
cujas moradias dependiam daquela do autor da herança por ocasião
da abertura da sucessão, podendo o referido benefício ser exercido
coletivamente, enquanto os titulares não adquirirem renda ou patrimô-
nio suficiente para manter sua respectiva moradia, ou não casarem nem
constituírem união estável.
No regramento da comunhão parcial de bens, foi prevista a co-
municação da valorização das quotas ou das participações
societárias ocorrida na constância do casamento ou da união
estável, ainda que a aquisição das quotas ou das ações tenha
ocorrido anteriormente ao início da convivência do casal, in-
cluindo as situações em que a valorização decorre de lucros
reinvestidos, atualmente considerada incomunicável de acor-
do com precedentes do STJ. Considerando que na maioria
das famílias, o homem é o titular da empresa, a medida propor-
cionará inegável benefício patrimonial à mulher.
E, até mesmo no regime de separação total de bens, foi previs-
ta a partilha de bens havidos por ambos os cônjuges ou con-
viventes com a contribuição econômica direta de ambos, res-
peitada a sua proporcionalidade, além de uma compensação
econômica pelo trabalho realizado na residência da família e
os cuidados com a prole, a ser fi xada pelo juiz, na falta de acor-
do, tudo isso a ratifi car e corroborar a preocupação em pro-
teger e valorizar o trabalho feminino dentro de casa, o que se
convencionou chamar de “dupla jornada da mulher”. Diversas
outras proposições reforçam essa ideia, a permear todo o livro
do Direito de Família.
Em conclusão, as mudanças efetivadas na sucessão de côn-
juges e companheiros, muito longe de instituir as fi guras de um
“mini cônjuge” ou de um “mini convivente”, desfalcado de direi-
tos sucessórios, promove a requalifi cação desses sujeitos em
consonância com o corrente patamar evolutivo da sociedade
brasileira, conferindo-lhes outros direitos, privilégios e prerro-
gativas, especialmente na seara do Direito de Família, hábeis a
combater a desigualdade de gênero.