Foto: Fábio Cres
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fatos há um permissivo para a prática de condutas que igno-
ram tais parâmetros.
Para que haja um ordenamento íntegro, justo e equânime, as
regras processuais devem ser respeitadas para que coexis-
tam em mesmo ritmo e compasso: acusação, contraditório,
ampla defesa e a aplicação do bom direito.
Somente quando há o respeito ao devido processo legal e os
princípios que permeiam o processo há a concretização da
paridade de armas processuais às partes, bem como o de-
senvolvimento de um processo justo.
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prudencia/. Acesso em: 6 jul. 2024.
EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO
DECORRER DE 200 ANOS DE CONSTITUÇÃO
Palavras-chave
Direitos. Fundamentais. Constituições. Brasileiras.
Juliana Losnake Pereira
Advogada. Graduada em Direito e Mestre em Sistemas Constitucionais de garantias de direitos pelo Centro Universitário de
Bauru, mantido pela Instituição Toledo de Ensino. E-mail: julianalosnake@outlook.com.
Monique Mazon Queiroz
Escrevente técnico judiciário. Graduada em Direito e Mestranda em Direitos Fundamentais e Inclusão Social pelo Centro
Universitário de Bauru, mantido pela Instituição Toledo de Ensino. Especialista em Direito Constitucional pela Academia Bra-
sileira de Direito Constitucional (ABDConst). E-mail: moniquemazonq@gmail.com.
Resumo
O presente estudo tem como escopo analisar a evolução do tratamento concedido aos direitos fundamentais no decorrer
de 200 anos de constituições brasileiras. Dessa maneira, o trabalha se inicia com um breve histórico sobre o surgimento dos
direitos fundamentais no ordenamento jurídico pátrio e como foram tratados em cada uma das constituições brasileiras até
o advento da Constituição Federal de 1988, que mais prestigiou a proteção de direitos fundamentais e garantias individuais.
Por fim, verifica-se também, de uma maneira crítica, a ausência de força normativa de tais normas sem uma efetiva interfe-
rência estatal, já que a maioria das normas constitucionais de proteção a direitos fundamentais são programáticas e como
tais necessitam de outras normas complementares e atuação do Poder Público para serem concretizadas.
11
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1. INTRODUÇÃO
Em mais de quinhentos anos de história o Brasil fora palco de
grandes eventos, do descobrimento à escravidão, das revo-
luções ao regime militar, da monarquia ao presidencialismo.
A mudança de cenário fora quase constante, embora nem
sempre de maneira positiva socialmente, tal inconstância
nos permite analisar o escorço histórico, que não segue uma
linha tênue e ordenada, independente da seara observada,
mas que dá embasamento para que se compreenda o atual
momento do ordenamento pátrio.
Uma constituição determina, além de um conjunto de nor-
mas que ocupam uma hierarquia topográfica e assevera
balizadores de conformidade para todo o restante do orde-
namento pátrio, também determina direitos e garantias fun-
damentais aos componentes de uma nação, dessa forma, a
transcendência que uma Carta Magna carrega consigo é no-
tória.
O Brasil possui sete constituições, sendo a Constituição vi-
gente a sétima adotada nos quinhentos anos de história
brasileira. Das referidas constituições, quatro delas foram
promulgadas por assembleias constituintes, sendo elas a
Constituição de 1981, a Constituição 1934, a Constituição
1946 e a Constituição de 1988, duas delas foram outorgadas,
uma por D. Pedro I em 1824 e outra por Getúlio Vargas em
1937, e uma aprovada pelo Congresso por exigência militar
em 1967.
Cada constituição carregou consigo ideias e ideais próprios
da era em que fora concebida corroborando com padrões
da época. Dessa forma, é importante observar o aspecto his-
tórico, uma vez que, tal fator fora determinante para que algu-
mas constituições fossem mais restritivas que outras no que
tange aos direitos e garantias fundamentais.
O escopo da presente pesquisa é analisar a evolução de tais
direitos ao decorrer de duzentos anos da primeira Constitui-
ção Brasileira até a Constituição vigente. Além disso, visa-
-se identificar se a Constituição Federal promulgada no ano
de 1988 possui força normativa suficiente para fazer cumprir,
com efetividade, o asseverado em seu texto. Para tanto, será
adotado o método indutivo como pesquisa.
Por fim, objetiva-se encontrar meios para que se faça cum-
prir o asseverado pelo texto constitucional vigente, para que
a sociedade possa se encontrar respaldada de maneira real
e não utópica, tendo direitos e garantias efetivos e não ape-
nas uma lei morta, que existe apenas em um texto normativo,
mas que não tem força para se fazer concretizado.
2. BREVE HISTÓRICO SOBRE O
SURGIMENTO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO
NACIONAL/CONSTITUIÇÕES PÁTRIAS
Em 25 de março do ano de 1824 fora outorgada, por D. Pedro
I, a primeira constituição brasileira, dois anos após a Procla-
mação da República. Cumpre ressaltar que referida consti-
tuição tivera fortes influências em movimentos históricos do
século XVIII, sendo tais movimentos a Revolução Francesa e
a Norte-Americana, referidos fatores propuseram ideologias
liberais, todavia a grande preocupação era a assegurar um
Estado-Nação, dessa forma, a implementação de uma de-
mocracia liberal fora deixada de lado, inclusive se considerar
a soma de poderes que eram concentrados nas mãos do Im-
perador, o autoritarismo era asseverado.
Nesse sentido corrobora Cleber Francisco Alves:
Com efeito, as elites brasileiras do início do século
XIX, mesmo aqueles que tiveram oportunidade de se
aprofundar no estudo dos mais destacados pensado-
res políticos daquela época, refutavam o modelo libe-
ral rousseauniano francês, assim como os ideais re-
publicanos da América do Norte, pois consideravam
que o regime monárquico era realmente fundamental
para assegurar o futuro da nação recém-emancipa-
da de Portugal. Preferiam filiar-se ao modelo liberal in-
glês, inspirando-se também na experiência continen-
tal pós-napoleônica, quando as propostas teóricas de
Benjamin Constant alcançaram significativo destaque
na tentativa da sociedade francesa de superar os fra-
cassos e mazelas na esfera político-institucional que
tanto afligiam seu povo, nos anos iniciais que se segui-
ram à Revolução Francesa (2008, p.68).
Cumpre ressaltar que a Constituição de 1824, sob influência
da teoria de Benjamin Constant, o qual defendia a ideia da re-
gulação dos três poderes por um poder neutro, conhecido
como quarto poder, estabeleceu em seu texto normativo o
denominado poder moderador, o qual era exercido pelo Im-
perador, se destinava a velar pela independência, equilíbrio
e harmonia dos outros poderes, conforme determinou o art.
98 de referida Carta Magna. A pessoa do Imperador era in-
violável e sagrada, não estando sujeito a responsabilidade
alguma, segundo o art. 99 da Constituição de 1824. Resta
evidenciado que a instituição de um quarto poder, que fun-
cionava como órgão fiscal dos outros poderes, e de certa for-
ma centralizava o poder nas mãos de um único individuo, de-
turpa a ideia de equilíbrio entre poderes.
Assim corrobora Barroso ao dizer:
Por esse motivo, há de se considerar uma certa re-
serva da Carta Monárquica de 1824 em impulsionar
ideais, fossem eles revolucionários ou progressistas,
no âmbito dos princípios de direitos e garantias fun-
damentais. O que se percebe é um misto entre os tra-
ços liberais e o autoritarismo atribuído ao Imperador.
“O mando pessoal, semi-absoluto, ora guardava mera
relação formal com a estrutura normativa da Constitui-
ção, ora simplesmente a ignorava (2002, p. 9).
No que tange aos direitos e garantias civis e políticas, embo-
ra a Constituição de 1924 tenha sido a precursora em trazer
uma disposição específica sobre o tema, fez isso apenas no
título 8º de seu texto normativo, asseverando mais acentu-
adamente no art. 179, o rol sobre referidos direitos, tal artigo
era o último da Constituição, referida posição topográfica já
demonstrara claramente a falta de enfoque.
Entretanto, cumpre salientar que a Constituição de 1824 trou-
xera consigo disposições acerca da legalidade, a irretroa-
tividade da lei, a igualdade, a liberdade de pensamento, a
inviolabilidade de domicílio, a propriedade, o sigilo de corres-
pondência, a proibição dos açoites, da tortura, além de direi-
tos sociais como o direito ao socorro público, o direito à ins-
trução primária gratuita a todos os cidadãos.
Dessa forma, ao analisar-se a Constituição de 1824, sua no-
toriedade se mostra evidente, uma vez que fora a precursora
em trazer em sua disposição direitos civis e políticos, embora
elitizada. Todavia, é de suma importância salientar a contra-
dição entre o texto normativo e a realidade da sociedade bra-
sileira na época, uma vez que o sistema escravocrata só fora
abolido em 1988, assim, mesmo com uma constituição que
supostamente garantia direitos sociais, referidos direitos não
atendiam a todos.
A Constituição de 1891 foi promulgada em 24 de fevereiro do
referido ano, tal Constituição fora a primeira republicana. Ela
fora elaborada e promulgada pelo Congresso constituinte,
tendo como referência o projeto elaborado pela comissão
nomeada pelo chefe do governo provisório, Marechal Deo-
doro da Fonseca.
Essa Constituição trazia em sua segunda seção, art.º 72, um
rol de direitos de primeira geração, não trouxe grandes inova-
ções quando comparada com a Constituição anterior. A refe-
rido rol foram acrescentados direitos como: igualdade repu-
blicana, estendeu-se direitos aos estrangeiros; liberdade de
culto; casamento civil e gratuito; cemitérios seculares; ensino
leigo nos estabelecimentos públicos; Estado laico; direitos de
reunião e associação; ampla defesa; perda da propriedade
em decorrência de desapropriação por necessidade e utili-
dade pública, mediante indenização prévia; abolição de pena
com caráter forçado, conhecida como pena de galés, fim do
banimento judicial; abolição da pena de morte, reservadas as
disposições da legislação militar em tempo de guerra; habe-
as corpus; propriedade intelectual e de marcas e instituição
do júri.
Cumpre ressaltar que, mais uma vez, frente a uma política au-
toritária, a efetividade da letra constitucional no que tange a
consagração e efetivação de direitos e garantias fundamen-
tais. Nesse sentido corrobora os anais do Congresso Nacio-
nal do ano de 1892:
É sempre assim na história política do nosso País.
Escrevem-se nas páginas do direito preceitos tão
adiantados, tão liberais, que as nações que prece-
deram o Brasil na civilização ainda não puderam
adotar; mas, desgraçadamente, quando chega a vez
da aplicação vem o sofisma, o espírito partidário, a
conveniência do momento, o desejo de não desa-
gradar ao amigo, a ambição do poder e a lei sub-
siste como morta, imprestável, na prática, ao regime
verdadeiro (Federal, 1892,
online
).
Resta claro asseverar que a força normativa constitucional
atrela-se a cultura política da época em que regeu. Em 1881,
o Brasil era dominado por uma oligarquia onde o Estado era
regido por elites dominantes e classes tradicionais da época,
agrário e altamente tributário a política conservadora regen-
te, determinava e imperava acerca da efetividade constitu-
cional. Tal oligarquia fora rompida com a revolução de 1930,
uma vez que apresentou uma transformação estatal e intro-
duziu a ideia do populismo Estatal, ou seja, descentralizando
as grandes elites brasileiras e acentuando práticas políticas
populares.
A Constituição de 1934 promulgada em dezesseis de julho
do referido ano, ressaltava a ideia de implementação de um
Estado populista, fora considerada avançada, à frente do
tempo, fora a primeira vez na história brasileira em que fora
implementado direitos de segunda geração, tal inovação fora
inspirada na Constituição alemã de Weimar, introduziu ma-
térias referentes à educação, à cultura, a ordem econômica
e social, legislou acerca de direitos trabalhista e previdenci-
ários, trazia em seu âmago a conotação social tão esperada.
Referida Constituição trouxe a garantia do direito adquiri-
do, a coisa julgada, a personalidade jurídica pelas associa-
ções religiosas, explicitou o princípio da igualdade, permitiu
a assistência religiosa facultativa nos estabelecimentos ofi-
ciais; introduziu a obrigatoriedade de comunicação imedia-
ta de qualquer prisão; instituiu o mandado de segurança; ve-
dou a pena de caráter perpétuo; proibiu a prisão por dívidas,
multas ou custas; impediu a extradição de estrangeiros por
crime político ou de opinião, e, em qualquer caso, a de bra-
sileiros; criou a assistência judiciária para os necessitados;
92
93
determinou às autoridades a expedição de certidões reque-
ridas para defesa de direitos individuais ou para esclareci-
mento dos cidadãos a respeito dos negócios públicos; isen-
tou de imposto o escritor, o jornalista e o professor; e atribuiu
a todo cidadão legitimidade para pleitear a declaração de nu-
lidade ou anulação de atos lesivos do patrimônio da União,
dos Estados e dos Municípios.
Embora avançada e precursora em inovar no constituciona-
lismo brasileiro, a Carta Magna de 1932 fora breve e quase
não teve aplicação, acerca de tal fator Godoy assevera:
A causa da Constituição de 1934 foi a mesma razão de
seu aniquilamento. Sua gênese teve como motivo as
mesmas circunstâncias que qualificaram seu ocaso.
Quem possibilitou a articulação de forças que produ-
ziu seu texto foi o mesmo condutor das forças políti-
cas que engendraram seu abandono. A Constituição
de 1934 é um dos mais emblemáticos exemplos da
manipulação de compromissos, exercício político re-
corrente na trajetória de líderes dotados de carisma, a
exemplo de Getúlio Vargas, a usarmos uma tipologia
tipicamente weberiana. No plano dogmático, substan-
cializou-se por inovações que eram úteis, mas que se
revelavam também como inevitáveis (2017, p. 211).
No ano de 1935 houvera a chama “intentona comunista”, tra-
tava-se de uma tentativa de golpe de estado pelo movimento
comunista. O presidente da época, Getúlio Vargas, aprovei-
tando-se de tal fator conseguira respaldo para a aprovação
de uma Emenda Constitucional em dezoito de dezembro do
mesmo ano, tal emenda permitiu-lhe declarar estado de sítio
e de guerra. Dois anos depois, em 1937, acontecera o golpe
de Estado.
Em 10 de novembro do ano de 1937 a Constituição institucio-
nalizou um Estado autoritário, o denominado Estado novo,
referida Carta Magna ampliou os poderes presidenciais; res-
tringiu a autonomia do Poder judiciário e as prerrogativas do
Congresso Nacional, dos Estados Membros, a Câmara e o
Senado foram dissolvidos, medidas ditatoriais como restri-
ção da liberdade de imprensa e restauração da pena de mor-
te foram implementadas.
Alguns autores negam a existência jurídica de tal Constitui-
ção, asseverando que possui apenas um cunho histórico,
uma vez que se tratava de uma fraude política, inspirada na
Constituição Polonesa, a Constituição do ano de 1937, pos-
suía cunho fascista. Não há que se falar em direitos e garan-
tias fundamentais, inovações e preocupações sociais do tex-
to constitucional, o que via-se era uma tentativa incessante
em se punir os adversários do regime.
Em 18 de setembro de 1946, fora promulgada uma nova
Constituição cuja principal característica era a retomada da
democracia brasileira, acerca de tal característica, Viana res-
salta que:
Uma democracia só é realmente digna deste nome
quando repousa, não só na atividade dos seus cida-
dãos, agindo como tais, isto é, como indivíduos; mas
na atividade dos seus cidadãos agindo como membro
desta ou daquela corporação, como parcelas de um
agrupamento, unidos pela consciência de um interes-
se comum, de classe (1930, p. 119-120)
A Constituição de 1946 trouxera consigo exatamente a união
do interesse em comum, tanto que guardava semelhanças
com a Constituição de 1946. O cenário, não só brasileiro,
como mundial, era um cenário pós-guerra, havia um movi-
mento assíduo em se implementar um movimento de rede-
mocratização, e também assegurar meios de garantias e di-
reitos fundamentais.
Tal constituição voltava trazendo o banimento da pena de
morte, excepcionalmente em caso de guerra declarada, ba-
nimento de prisão perpétua, estabeleceu salário-mínimo,
proibiu a diferença de salário para um mesmo trabalho por
motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil, estabe-
leceu o repouso, semanal remunerado; proibição de trabalho
noturno a menores de 18 anos, dentre muitos outros direitos.
Em 1964 houvera mais um golpe de Estado, a República Bra-
sileira fora atingida pelo regime militar, a nação passará por
um limbo constitucional, isso é, durante determinado o perío-
do, direitos e garantias fundamentais, o próprio regime cons-
titucional sofrera interferências. A Constituição de 1967 trazia
consigo aparência de legalidade, uma vez que oferecia ar-
cabouço para legitimar o regime ditatorial, dessa forma, de
maneira formal existia uma ordem constitucional vigente em
referido período brasileiro, entretanto, a supremacia consti-
tucional fora retirada. Os denominados atos institucionais, ou
“AI” ocuparam a centralidade legislativa. Tanto que, nos ter-
mos do AI 5, tais atos não precisavam buscar embasamen-
to no texto na Constituição quando visassem o interesse e a
paz social.
Nesse Sentido Marcos Arruda e Cesar Caldeira asseveram
que:
(...) o número de normas legais editadas sob os gover-
nos militares excede qualquer outro período da nossa
história. Para alterar a Constituição, criam-se os atos
institucionais e os atos complementares, que visam
dar maior operacionalidade aos primeiros. Além des-
sas inovações, as emendas constitucionais são nu-
merosas – vinte e quatro emendas até o fim do gover-
no do General Figueiredo. E são, finalmente, editados
mais de dois mil decretos-leis. Entre outras consequ-
ências, essa intensa produção de leis faz da Constitui-
ção vigente um texto pouco sistemático, uma verda-
deira colcha de retalhos (1983, p. 44).
Cumpre ressaltar que, mais uma vez, o controle decisório es-
tava monopolizado nas mãos de uma elite, dessa vez militar,
centralizado não em um bem comum, social e popular, mas
na concepção de restrição de direitos e garantias fundamen-
tais para se manter a ordem pública e o respeito a pátria, des-
sa forma, sem limites contensores determinados, o poder de
mando atingira um novo padrão, a arbitrariedade fora insti-
tucionalizada e, além disso, a tortura, passara a ser utilizada
como meio de se coibir práticas que colocassem em risco o
regime, tal fato fora o caminho para vedar organizações con-
trárias à ditadura. Ignorando direitos humanos, a implemen-
tação de atos repressivos com crueldade, fora o corolário
dos anos de Chumbo. Fora somente em 1978, com a imple-
mentação da Emenda Constitucional nº 11/78 que os atos
institucionais sofreram uma contensão e aqueles contrários
à Carta Magna foram revogados.
Em outubro do ano de 1969, ainda sob a égide do governo
militar, o Brasil teve uma nova Constituição. A emenda Cons-
titucional nº 1 introduziu uma nova Constituição, e embora
exista divergência doutrinária pois alguns autores a consi-
deram apenas uma emenda e outros a incorporam como a
Constituição de 1969, o cerne da questão é que, ao ser outor-
gada acabara por centralizar, ampliar e institucionalizar o au-
toritarismo, uma vez que, ao incorporar o definido pelos atos
institucionais consagrou o tolhimento da restrição de direitos
e garantias.
Entre 1978 e 1985, o regime militar começara a ruir. Em 1984,
com o movimento de “Diretas já”, o Brasil passara por um pe-
ríodo de tentativa de instauração da democracia. Nesse sen-
tido, em 5 de outubro do ano de 1988 fora promulgada uma
nova Constituição. Referida Constituição trazia em seu cerne
a centralização de direitos e garantias fundamentais, consa-
grando-os, juntamente com direitos fundamentais.
A Carta Magna do ano de 1988, traz consigo a intitulação de
“Constituição Cidadã”, talvez, por intentar em seu âmago a
notória proteção a dignidade da pessoa humana, a cidada-
nia, a defesa do Estado, das instituições democráticas, do
povo, entregando um extenso rol protetivo no que concerne
a direitos fundamentais. Partindo do princípio de que a Cons-
tituição brasileira vigente é um produto da história, resultado
de todos os eventos vivenciados, sua modelagem fora idea-
lizada para que oferecesse recursos para amparar e garantir
que a sociedade brasileira tivesse direitos e garantias asse-
gurados.
3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ÂMBITO
DA CONSTITUÇÃO FEDERAL DE 1988
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, é o texto cons-
titucional que mais prestigiou os direitos fundamentais em
toda a história brasileira, não apenas por trazer uma gama
extensa de tais direitos em um rol meramente exemplificati-
vo, mas também por elevar o direito fundamental basilar, qual
seja, a dignidade humana, ao status de princípio da Repúbli-
ca Federativa do Brasil, deixando-o expressamente descrito
no art. 1º, junto aos demais fundamentais do Estado Demo-
crático de Direito, como a cidadania e a soberania.
O art. 1º da Constituição Federal é um princípio que
tem hoje a essência do que é a Constituição da Re-
pública. De forma ampla, ele consegue resumir a fina-
lidade do texto de 1988, que foi privilegiar o indivíduo
contra as arbitrariedades do Estado – isso para ga-
rantir o Estado Democrático de Direito e formar cida-
dãos para a garantia do Estado Democrático de Di-
reito. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu os
direitos civis (civis, sociais, políticos) que resumem a
obrigação do Estado em proporcionar uma vida digna
e participativa a todos os seus habitantes. Entretanto,
se tais direitos são inerentes à pessoa humana, não há
como dizer que a Constituição Federal de 1988 “cons-
titui” determinadas garantias pessoais em direitos.
Ela apenas “reconheceu” os esforços da sociedade
e, com caráter “declaratório”, abarcou tais direitos em
nosso ordenamento jurídico, transformando-os em
Direitos Fundamentais (Sarmento, 2014, p.235).
A Carta Magna de 1988 surge de uma efetiva participação
popular, em que a coletividade se distanciava de um regime
ditatorial e ansiava por uma constituição que prestigiasse di-
reitos fundamentais e garantias individuais, assim, tal con-
texto histórico fomentou os parâmetros utilizados pelo Poder
Constituinte no momento da elaboração das novas normas
constitucionais.
Por tal razão de ser, inclusive, que a Carta Magna de 1988 é
comumente apelidada como ‘Constituição Cidadã’, tendo em
vista a prioridade dada por ela aos direitos fundamentais e
por tratar a concretização e proteção destes como escopos
a serem atingidos.
Nesse sentido: “
A Constituição de 1988 inova ao dispor sobre
os direitos fundamentais antes de tratar da organização do
próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos
direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e cole-
tivos
” (Pinho, 2020, p. 186).
Assim, a Constituição Federal de 1988 não apenas passa a
aclamar os direitos fundamentais e garantias individuais, mas
passa a adotar a transformação social como objetivo, confor-
me observa-se, inclusive, do art. 3º, em que constam os obje-
tivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
No que diz com o seu conteúdo, cuida-se de docu-
mento acentuadamente compromissário, plural e
comprometido com a transformação da realidade, as-
sumindo, portanto, um caráter fortemente dirigente,
pelo menos quando se toma como critério o conjunto
de normas impositivas de objetivos e tarefas em maté-
ria econômica, social, cultural e ambiental contidos no
texto constitucional, para o que bastaria ilustrar com
o exemplo dos assim chamados objetivos fundamen-
tais elencados no art. 3.º (Sarlet, 2022, p .384).
94
95
Ainda, a Constituição de 1988 inova ao incluir os direitos e ga-
rantias individuais, cuja distinção entre os termos é apresen-
tada pelo professor José Afonso da Silva (2014, p. 415): “
os di-
reitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto
as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos,
são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo
daqueles bens e vantagens”
, como cláusula pétrea, ou seja,
núcleo duro e imutável da Constituição Federal, conforme
art. 60, §4º, inciso IV.
Dessa forma, a Carta Magna concede tamanha proteção
aos direitos individuais que impede quaisquer emendas
constitucionais que visem aboli-los, de modo que estão equi-
parados à forma federativa do Estado, ao voto e à separação
de poderes como institutos invioláveis da Constituição e limi-
tes ao legislador ordinário e ao Poder Constituinte Derivado.
Confira-se:
A ordem constitucional brasileira não contemplou
qualquer disciplina direta e expressa sobre a prote-
ção do núcleo essencial de direitos fundamentais. É
inequívoco, porém, que o texto constitucional veda ex-
pressamente qualquer proposta de emenda tendente
a abolir os direitos e garantias individuais (CF, art. 60,
§ 4º, IV). Tal cláusula reforça a ideia de um limite do li-
mite também para o legislador ordinário. Embora o
texto constitucional brasileiro não tenha consagrado
expressamente a ideia de um núcleo essencial, afi-
gura-se inequívoco que tal princípio decorre do pró-
prio modelo garantístico utilizado pelo constituinte. A
não admissão de um limite ao afazer legislativo torna-
ria inócua qualquer proteção fundamental (Mendes,
2013, p. 93).
Os direitos e garantias fundamentais foram dispostos no Tí-
tulo II da Constituição Federal, o qual se dividiu em cinco ca-
pítulos: direitos e deveres individuais e coletivos, direitos so-
ciais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos.
Os direitos e deveres individuais se referem à pessoa huma-
na em si, ou seja, o indivíduo enquanto detentor de direitos
inerentes e indispensáveis. Tais direitos e deveres encon-
tram-se discriminados no art. 5º, caput e incisos. Para José
Afonso da Silva: “
concebemo-los como direitos fundamentais
do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem auto-
nomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independên-
cia aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade
política e do próprio Estado
” (2014, p.193).
Com relação ao âmbito coletivo, tem-se que alguns direitos
podem ser assegurados a uma coletividade enquanto grupo
e outros que, ainda que possam ser usufruídos pelos indiví-
duos isoladamente, podem ser protegidos de uma única vez,
considerando a parcela da sociedade detentora dos respec-
tivos direitos. Contudo, a Constituição Federal de 1988 não
se aprofunda na proteção dos interesses coletivos e difusos.
A rubrica do Capítulo I do Título II anuncia uma espe-
cial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos,
mas nada mais diz a seu respeito. Onde estão, nos in-
cisos do art. 5º, esses direitos coletivos? Houve pro-
postas, na Constituinte, de abrir-se um capítulo pró-
prio para os
direitos coletivos.
Nele seriam incluídos
direitos tais como o de acesso à terra urbana e rural,
para nela trabalhar e morar, o de acesso de todos ao
trabalho, o direito a transporte coletivo, à energia, ao
saneamento básico, o direito ao meio ambiente sa-
dio, o direito à melhoria da qualidade de vida, o direito
à preservação da paisagem e da identidade históri-
ca e cultural da coletividade, o direito às informações
do Poder Público a requerimento de sindicatos e as-
sociações em geral (que o Senador José Paulo Bi-
sol chamou de visibilidade e corregedoria social dos
poderes), os direitos de reunião, de associação e de
sindicalização, o direito de manifestação coletiva, in-
cluindo-se aí o direito de greve, o direito de controle do
mercado de bens e serviços essenciais à população e
os direitos de petição e de participação direta. Muitos
desses ditos direitos coletivos sobrevivem ao longo
do texto constitucional, caracterizados, na maior par-
te, como direitos sociais, como a liberdade de asso-
ciação profissional e sindical (arts. 8º e 37, VI), o direi-
to de greve (arts. 9º e 37, VII), o direito de participação
de trabalhadores e empregadores nos colegiados de
órgãos públicos (art. 10), a representação de empre-
gados junto aos empregadores (art. 11), o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225);
ou caracterizados como instituto de democracia dire-
ta nos arts. 14, I, 11 e tIl, 27, § 42, 29, XIII, e 61, § 2º; ou,
ainda, como instituto de fiscalização financeira, no art.
31, § 32 . Apenas as liberdades de reunião e de asso-
ciação (art. 5º, XVI a XX), o direito de entidades asso-
ciativas de representar seus filiados (art. 52, XXI) e os
direitos de receber informações de interesse coletivo
(art. 5º, XXXIII) e de petição (art. 5º, XXXIV, a) restaram
subordinados à rubrica dos direitos coletivos. Alguns
deles não são propriamente direitos coletivos, mas di-
reitos individuais de expressão coletiva (Silva, 2014, p.
197).
Ademais, o Capítulo I também faz referência a deveres. A
esse respeito, tem-se tal imposição, primordialmente, ao Po-
der Público:
Os deveres a que se referem alguns incisos não são
propriamente deveres, designam antes ressalvas
de direitos, consoante se infere, por exemplo, do inc.
VIII, que ao asseverar
“(...) ninguém será privado de di-
reitos por motivo de crença religiosa ou de convic-
ção filosófica ou política”
, ressalva, porém, que não é
dado invocar tais crença e convicção “
para eximir-
-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestação alternativa, fixada em lei”.
Então, o
que se estabelece no citado dispositivo é um postu-
lado democrático conspícuo, de natureza liberal. A
ressalva que se faz valer é em favor do próprio regi-
me democrático, que também assenta na igualdade:
crença religiosa ou convicção filosófica não podem
superpor-se ao princípio da isonomia. Deste modo,
à enunciação “Direitos e Deveres” não corresponde
no corpo do texto senão à declaração de Direitos, se-
jam individuais, sejam coletivos. De deveres, como
assinalado, não se trata. Na realidade, deveres não fi-
guram na Constituição a não ser no respeitante: 1.º)
ao alistamento eleitoral e o voto, que são obrigatórios
para os maiores de dezoito anos (art. 14, § 1.º, I e 2.º,
da CF/1988 (LGL\1988\3)) ao serviço militar, que é
igualmente reputado obrigatório (art. 143, da CF/1988
(LGL\1988\3)). Isso, é evidente, no que diz com o indi-
víduo propriamente dito, a quem se imputam sanções
correspondentes pelo não cumprimento dos deve-
res concretamente referidos nos preceitos indicados.
Deveres outros se deparam no texto constitucional e
que têm como sujeitos a família, a sociedade e o Esta-
do, globalmente considerados do que é exemplo o co-
mando ínsito no art. 227, da CF/1988 (LGL\1988\3):
“É
dever da família, da sociedade, do Estado assegurar à
criança e ao adolescente
(...)” (COSTA, 1999).
Os direitos sociais, por sua vez, previstos no Capítulo II, se re-
ferem a direitos mínimos essenciais à vida em sociedade, ou
seja, se referem ao meio social, necessitando de prestações
positivas do Poder Estatal para que possam ser usufruídos.
Estão listados no art. 6º, de forma exemplificativa, e também
esparsos no texto constitucional. Nesse sentido:
É preciso assegurar um nível mínimo de vida, compatí-
vel com a dignidade humana (parece haver, atualmen-
te, um consenso em torno da vinculação entre estes
dois “valores”, que são expressos na Constituição de
1988, falando-se comumente em vida digna). Isso in-
clui o direito à alimentação adequada, à moradia (art.
6º), ao vestuário, à saúde (art. 196), à educação (art.
205), à cultura (art. 215) e ao lazer (art. 217) (Mendes,
2023, p. 969).
No mesmo tom:
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem,
caracterizando-se como verdadeiras liberdades posi-
tivas, de observância obrigatória em um Estado Social
de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condi-
ções de vida aos hipossuficientes, visando à concre-
tização da igualdade social, e são consagrados como
fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1. °, IV,
da Constituição Federal (Moraes, 2017, p. 154).
Ainda, o Capítulo III trata dos direitos referentes a nacionali-
dade, traçando, em suma, a diferenciação entre brasileiros
natos e naturalizados, os quais possuem diferentes direitos e
deveres. Veja-se:
Os elementos clássicos de um Estado são seu territó-
rio, sua soberania e seu povo. Para a formação deste
último, é necessário que se estabeleça um vínculo po-
lítico e pessoal entre o Estado e o indivíduo. É a nacio-
nalidade que efetiva tal conexão e faz com que uma
pessoa integre dada comunidade política. Portanto, é
natural e necessário que o Estado distinga o nacional
do estrangeiro para diversos fins (Mendes, 2023).
Os Direitos Políticos estão disciplinados no Capítulo IV: “
Os
direitos políticos formam a base do regime democrático. A ex-
pressão ampla refere -se ao direito de participação no proces-
so político como um todo, ao direito ao sufrágio universal e ao
voto periódico, livre, direto, secreto e igual, à autonomia de or-
ganização do sistema partidário, à igualdade de oportunidade
dos partidos
” (Mendes, 2023).
Além disso, a Constituição Federal vigente também tutelou
os partidos políticos, disciplinando seus direitos e deveres no
Capítulo V. Acerca da importância do tema, explica Manoel
Gonçalves Ferreira Filho (2012):
O reconhecimento da importância dos partidos políti-
cos para o sistema está no fato de que a Constituição
vigente se preocupa em estabelecer um estatuto dos
partidos políticos. Nisto ela segue tendência patente
na moderna doutrina constitucional. Para esta os par-
tidos parecem indispensáveis para o funcionamen-
to da democracia, mas fontes de perigos gravíssimos
para a sua subsistência.
Por fim, não obstante a enorme proteção dada aos direitos
fundamentais pela Carta Magna de 1988, importante desta-
car que a maioria das normas constitucionais, e em especial
as que se referem a direitos fundamentais, são meramen-
te programáticas, ou seja, não possuem eficácia imediata,
necessitando de outras normas e de intervenção do Poder
Público para que sejam regulamentadas e, posteriormente,
concretizadas.
Desse modo, são necessárias normas infraconstitucionais e
políticas públicas que possibilitem a aplicabilidade dos direi-
tos fundamentais aos indivíduos, já que, apenas assim, eles
podem ser realmente efetivados e não apenas assegurados
constitucionalmente.
96
97
4. ANÁLISE CRÍTICA: AUSÊNCIA DE
FORÇA NORMATIVA CONSTITUCIONAL
O Brasil fora palco de grandes eventos que determinaram a
vida em sociedade, que restringiram ou incorporaram direi-
tos, que retiraram a eficácia constitucional ou a assevera-
ram. Acreditar que a legislação que regeu uma ditadura é a
mesma que fora aplicada a partir do ano de mil novecentos
e oitenta e oito trata-se de um devaneio. Embora idealmente
uma Constituição deva assegurar os direitos e garantias de
um povo e estabelecer uma contensão garantidora de efeti-
vidade de referidos direitos, é necessário que se observe em
que momento, por quem e para quem uma Constituição fora
realizada, ao final dessa análise a importância em identificar-
-se o momento histórico que regeu a época de referida rea-
lização se mostrará de suma importância, tais marcos, além
de moldarem uma vida em sociedade, coadunam com a for-
ma em que os ideais legislativos são implementados e emba-
sados.
Num país altamente elitizado, com representantes governa-
mentais que buscam o asseguramento de mando de tais eli-
tes, por óbvio o interesse, ao produzir uma Constituição, em
garantir tal manutenção, da mesma forma, um país que pos-
sui representação popular, a ideia de criação de uma Cons-
tituição é justamente garantir que os direitos dessas mino-
rias sejam efetivados. O Brasil tivera, como uma linha tênue,
essas duas formas de ideais ao se implementar uma Consti-
tuição, e isso de maneira evidente repercutiu em todos os de-
tentores de direitos.
A Constituição de 1988 marcara o fim do autoritarismo que
imperava no solo brasileiro, a transição política enfrentada à
época, que trazia tanta insegurança ao povo brasileiro, pós
Constituição de 88 amenizou-se uma vez que possibilitou
mecanismos de defesa e de segurança para resguardar di-
reitos. Além disso, assegurou direitos humanos e fundamen-
tais de maneira efetiva. Acerca da diferenciação entre direi-
tos humanos e fundamentais Ingo Wolfgang Sarlet salienta
que:
Em que pese sejam ambos os termos (“direitos huma-
nos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados
como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se
de passagem, procedente para a distinção é de que o
termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles
direitos do ser humano reconhecidos e positivados na
esfera do direito constitucional positivo de determina-
do Estado, ao passo que a expressão “direitos huma-
nos” guardaria relação com os documentos de direito
internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas
que se reconhecem ao ser humano como tal, inde-
pendentemente de sua vinculação com determinada
ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à va-
lidade universal para todos os povos e tempos, de tal
sorte que revelam um inequívoco caráter supranacio-
nal (internacional) (2006, p.36).
Cumpre ressaltar que, a Constituição de 1988 trouxe consigo
um arcabouço de Direitos e garantias fundamentais, entre-
tanto, a problemática que trouxe consigo foi a dificuldade de
implementação, uma vez que, embora seu texto ampliava di-
reitos como à saúde, educação e moradia, não trouxe meios
de efetividade de tais direitos.
A força normativa só é categórica quando existe a garantia
de direitos não apenas para parcela da população, mas sim,
para todos. O texto Constitucional quando comparado a rea-
lidade brasileira não balizam-se, tendo em vista a discrepân-
cia, a desigualdade social, a corrupção, a ineficiência admi-
nistrativa.
Nesse sentido corrobora José Afonso da Silva:
Uma constituição será eficaz se as normas nela es-
tabelecidas forem aplicadas e respeitadas em sua
integridade. A simples existência de normas consti-
tucionais não é suficiente; é imprescindível que haja
mecanismos eficazes para sua implementação e ob-
servância (2014, p.65).
Dessa forma, podemos afirmar que uma Constituição só terá
eficácia caso suas normas sejam aplicadas com efetividade,
atinja a sociedade e seja reconhecida pelos órgãos e pode-
res nacionais. A mera existência formal de uma norma Cons-
titucional não é suficiente para que os direitos sejam consa-
grados com efetividade e a institucionalização dos direitos e
garantias só poderá ser implementada quando a sociedade
como um todo puder brandar sua efetividade, e não contem-
pla-los apenas como garantias utópicas.
5. CONCLUSÃO
No decorrer da análise da evolução dos direitos fundamen-
tais em duzentos anos de constituições brasileiras, objeto do
presente trabalho, observa-se que o tratamento conferido a
tais direitos em cada constituição nacional decorreu do pró-
prio contexto histórico-social-cultural do país naquela deter-
minada época, refletindo no texto constitucional os anseios
que a própria sociedade até então queria ver legislado.
Verifica-se, assim, que os direitos fundamentais ingressaram
no ordenamento jurídico pátrio por uma necessidade pró-
pria da sociedade e também por influências externas, já que
o resto do mundo, em um cenário pós-segunda guerra mun-
dial, priorizou a efetivação de direitos humanos, e os estados,
os direitos fundamentais em seu âmbito interno.
Desse modo, a própria caminhada social em prol de um go-
verno mais democrático após o período ditatorial, levou ao
advento da Constituição Federal de 1988, a Carta Magna Ci-
dadã, cujo teor prestigiou a inclusão e proteção de direitos
fundamentais e garantias individuais.
Não obstante, em que pese tal proteção, a Constituição Fe-
deral de 1988 é extremamente programática no que tange
aos direitos fundamentais, ou seja, necessita de outras nor-
mas infraconstitucionais e também da atuação do Estado,
através de políticas públicas, para regulamentação posterior,
de modo que, sem a união de tais frentes para garantir essa
necessária força normativa, os direitos fundamentais que
com tanto pesar foram previstos constitucionalmente, sejam
letras mortas e ineficazes na prática.
Portanto, a relevância do presente estudo está em demons-
trar a evolução dos direitos fundamentais nas constituições
brasileiras e seu caminho crescente, já que em cada texto
constitucional esses direitos contaram com maiores prote-
ções, reflexos da própria evolução social, ao mesmo tempo
em que, o artigo, analisando o cenário atual, também discor-
re sobre a necessidade de mecanismos para que as prote-
ções que foram conseguidas em 200 anos sejam efetivadas.
Ou seja, 200 anos de história trouxeram ao texto constitucio-
nal uma gama de direitos fundamentais e aumentaram à pro-
teção a eles pouco a pouco, e agora, é essencial olhar para
o futuro e instigar a evolução que virá adiante, para efetivar e
concretizar o que já foi postulado.
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