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Foto: Fábio Cres
MODULAÇÃO DE EFEITOS E PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
Palavras-chave
Jurisdição Administrativa. Modulação de efeitos. Processo Administrativo Tributário.
Ramon Leandro Freitas Arnoni
Mestre em Direito Tributário pelo IBET- Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Especialista em Direito Tributário pelo IBET-
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Especialista em Gestão Pública - Universidade Federal de São Carlos. Especialis-
ta em Direito Público, Direito da Seguridade Social, Direito Empresarial, Direito do Consumidor, Ciências Criminais, Preven-
ção e Combate à Corrupção. Auditor Fiscal da Receita Estadual de São Paulo. Juiz titular do Tribunal de Impostos e Taxas/SP.
E-mail: ramonarnoni@bol.com
Resumo
A modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal é técnica de decisão adotada pelo Supremo Tribunal Fe-
deral, notadamente nas demandas que envolvem créditos tributários, devido ao potencial econômico a favor ou contra os in-
teresses das Fazendas Públicas. Ocorre que a modulação dos efeitos no tempo das decisões nestas matérias tributárias, por
vezes abrangem exclusivamente jurisdicionados que se socorreram do Poder Judiciário em momento anterior aos julgamen-
tos do Supremo e, em outras oportunidades tantos aqueles jurisdicionados como os que por alguma razão técnico-jurídica
optaram por demandar a Fazenda na esfera administrativa. O presente estudo visa a demonstrar que que essa diversidade de
tratamento nas modulações de efeitos em causas tributárias gera prejuízos aos jurisdicionados além de inevitável e corrida ao
Poder Judiciário na busca da garantia dos direitos dos contribuintes. Ao final, busca-se demonstrar que estes prejuízos podem
ser evitados com instrumento processual presente no Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração.
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INTRODUÇÃO
O tema da modulação dos efeitos em ações sobre matéria
tributária é atual e tem suscitado debates na doutrina e na ju-
risprudência, notadamente pelos efeitos financeiros espe-
rados pelos contribuintes que ao conquistarem decisões fa-
voráveis veem seus direitos à repetição de indébito tolhido
pelas modulações.
O STF, sensível a estas situações, por vezes, inclui nos efeitos
da modulação dada à decisão em controle de constituciona-
lidade os contribuintes que buscaram o Poder Judiciário an-
tes da decisão final. Outras vezes, o mesmo STF inclui não só
as ações judiciais, mas também os processos administrati-
vos em trâmite.
Os processos e recursos administrativos assim como as me-
didas cautelares em ações judiciais são equiparados para
fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e cau-
sam o mesmo efeito de interrupção do ciclo de positivação
do direito tributário, motivo pelo qual devem ser tratados de
forma equânime pelo STF em modulações de efeitos.
O presente trabalho demonstrará que a diversidade de trata-
mento dada aos processos administrativos é causa de pro-
blemas jurídicos e políticos que podem e devem ser sanados
pelo instrumento dos Embargos de Declaração.
1. JURISDIÇÃO JUDICIAL E
JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA
A primeira premissa que o presente estudo demanda é a ne-
cessária comparação entre as competências do Poder Judi-
ciário, que inegavelmente exerce a jurisdição, com as com-
petências do Poder Executivo, que atipicamente exerce
funções de julgamento, dentre os quais, aqueles que interes-
sam neste caso, o julgamento de processos administrativos
tributários por órgãos próprios da Administração.
De plano, cumpre definirmos o que se entende por jurisdição.
Paulo César Conrado, a cujo entendimento aderimos, define
com a clareza que lhe é peculiar a jurisdição como o “dever
estatal, predominantemente cometido ao Poder Judiciário,
que objetiva a composição de conflitos de interesses”. (CON-
RADO, 2007, p.35)
A jurisdição, pode ser entendida também como uma ativi-
dade típica, como função de apreciar lesões ou ameaças
de lesões a direitos, atribuída ao Poder Judiciário e definida
a partir de dois critérios definidores e suficientes, os quais,
nas lições de Rodrigo Dalla Pria seriam “o elemento objetivo,
que se prende à noção de atividade de produção normativa
vocacionada à composição de conflitos; e o subjetivo, repre-
sentado pela figura do único ente competente para tal função
– o Estado”. (DALLA PRIA
, 2022, p. 158)
A admissão do exercício tipicamente jurisdicional, pelo Poder
Judiciário, e atípico, hipoteticamente pelo Poder Executivo,
carrega importantes distinções, dentre as quais apontamos
a seguir.
A primeira delas diz respeito aos servidores públicos atribuí-
dos de competência para julgar as lides, ditos juízes, no caso
do Poder Judiciário, submetidos a regras específicas de in-
gresso na carreira bem como garantias de inamovibilidade,
estabilidade vitaliciedade, esta última ausente para os juízes
de jurisdição administrativa, o que, no nosso sentir, confere
maior grau de autonomia aqueles em detrimento destes. É
neste sentido a lição de Alberto Xavier. (XAVIER, 2005, p. 48)
Na função de julgamento administrativa, os servidores sub-
metem-se às regras de ingresso e legislação própria dos de-
mais servidores do ente federativo, aplicando-se aquela até
aos servidores
honoris causa
(juízes contribuintes), convoca-
dos pelos tribunais que admitem julgamento paritário por ju-
ízes indicados pelos contribuintes e por servidores públicos
da administração fazendária ou de suas procuradorias.
Outro aspecto que diferencia a função de julgamento admi-
nistrativa da judicial é quanto ao órgão judicante (aspecto
subjetivo da jurisdição), Poder Judiciário neste e Administra-
ção Pública naquele.
Sob o aspecto material, há outra importante distinção, pois a
própria Constituição estabelece reservas de jurisdição atri-
buindo exclusivamente ao Poder Judiciário a decisão sobre
determinadas conflituosidades, a exemplo da declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que os retire do
ordenamento.
Contudo, em nosso sentir, talvez o principal aspecto que dife-
rencia as funções de julgamento administrativa e judicial é a
aptidão de compor definitiva e absolutamente o conflito, pre-
sente nas decisões finais judiciais e ausentes nas decisões
administrativas, desfavoráveis aos interesses da Administra-
ção. (CONRADO, 2007, p. 100)
Pois bem, diante das diferenças apontadas, resta responder
à seguinte pergunta: a atividade de julgamento exercida pe-
los órgãos administrativos vinculados à Administração tribu-
tária é exercício de jurisdição?
Observamos que há no processo administrativo tributário os
elementos necessários e suficientes para que se identifique
o exercício da jurisdição, já expostos acima: o elemento sub-
jetivo, ao passo que a função julgadora dos tribunais admi-
nistrativos é exercida pelo Estado-Administração; o elemen-
to objetivo, pois soluciona conflitos de interesses aplicando o
direito ao caso concreto.
Reforçam nosso entendimento o Código Tributário Nacional,
que expressamente refere no artigo 100, inciso II, que trata
como normas complementares das leis, dos tratados e das
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convenções internacionais e dos decretos, as decisões dos
órgãos singulares ou coletivos de “jurisdição administrativa”.
Por conseguinte, estabelecemos a primeira premissa deste
trabalho concluindo que os julgamentos em processos admi-
nistrativos tributários são exercício, ainda que atípico, de ju-
risdição, a exemplo do que ocorre, tipicamente, como os pro-
cessos judiciais.
1.1 .Processo administrativo tributário e ciclo de
positivação do Direito Tributário
Estabelecida a condição de igualdade, sob a óptica da juris-
dição, entre o processo administrativo tributário e o proces-
so judicial tributário, é necessário estabelecer o efeito que o
exercício da jurisdição administrativa e judicial tem no pro-
cesso de positivação, definindo este processo.
O processo de positivação, nas lições de Paulo de Barros
Carvalho, é o avanço em direção aos comportamentos hu-
manos, partindo de normas gerais e abstratas, de elevada
hierarquia, passando por normas gerais e concretas, indivi-
duais e abstratas até que se construam as normas individuais
e concretas, reguladoras das condutas interpessoais. (CAR-
VALHO, 2008, p. 174)
É o que ocorre em todas as áreas do direito, inclusive no Di-
reito Tributário, objeto deste estudo, cujo início do processo é
o exercício da competência tributária.
A partir deste exercício, as relações tributárias (obrigações
tributárias) iniciam seu processo de formação partindo de
uma norma geral e abstrata, a regra matriz de incidência tri-
butária.
É na regra-matriz de incidência (tributária), norma geral e
abstrata, que se enxerga a relação jurídica não-formalizada,
notadamente em seu consequente, que possui notas cono-
tativas indicativas do fato relacional a ser juridicizado.
Ato contínuo, o agente eleito pelo sistema para promover o
processo de subsunção, aplicando a regra-matriz de inci-
dência ao fato (ato de aplicação do direito), confere se des-
sa aplicação ocorre afinado enquadramento entre a norma
geral e abstrata (regra-matriz) e fato jurídico declinado em
linguagem competente, fazendo incidir a norma cuja conse-
quência é a implicação da qual decorre o surgimento da rela-
ção jurídica tributária, que poderá ser formalizada em auto de
lançamento (norma individual e concreta de competência da
autoridade fiscal) ou em outra linguagem competente habili-
tada pelo sistema para constituição do crédito tributário pelo
próprio sujeito passivo.
A partir destes enunciados do lançamento ou de outro su-
porte físico habilitado, poderemos enxergar o crédito tributá-
rio, consistente no direito subjetivo do sujeito ativo exigir o pa-
gamento da quantia devida e a obrigação tributária ao qual o
crédito está vinculado.
Em suma, concretiza-se o antecedente e individualiza-se o
consequente, construindo uma norma individual e concreta a
partir de uma norma geral e abstrata.
A norma individual e concreta (lançamento ou autolança-
mento) não finaliza o processo de positivação do direito tri-
butário, o que ocorre, ordinariamente, com o pagamento da
prestação pelo devedor tributário.
Neste ínterim, o processo judicial pode ter lugar, cronologica-
mente, antes mesmo da constituição da relação jurídica tribu-
tária por meio das ações preventivas ou após esta constitui-
ção com ações repressivas.
O processo judicial é um hiato no processo de positivação
ordinário (CONRADO, 2003, p. 53), sem deixar de fazer par-
te deste, ao passo que configura importante elemento de ve-
rificação da regularidade deste processo em três momentos
específicos: após o exercício da competência constitucional,
após a constituição da obrigação tributária pelo lançamento
ou autolançamento e a após a notificação do lançamento ou
entrega do autolançamento.
Assim também ocorre com o processo administrativo tribu-
tário que, ao contrário dos processos judiciais, tem momen-
to específico no processo de positivação, qual seja, após a
notificação do lançamento ou entrega do autolançamento.
(CONRADO, 2007, p. 101)
Quem melhor explica estes momentos, graficamente, é Pau-
lo César Conrado que, esquematicamente, de forma simplifi-
cada, assim coloca:
1) competência constitucional
►
impossibilidade de for-
mação da processualidade.
2) exercício da competência constitucional
►
possiblida-
de de processo judicial.
3) constituição da obrigação tributária
►
possibilidade de
processo judicial.
4) notificação do lançamento ou entrega do autolança-
mento
►
possibilidade de processo judicial ou processo
administrativo.
5) pagamento
►
impossibilidade de processo judicial ou
administrativo.
6) falta de pagamento (omissão)
►
possibilidade de ação
judicial por parte da Administração.
Observamos que o momento do exercício da impugnação
administrativa, com consequente formação do processo ad-
ministrativo é único, no momento 4 acima colocado, ao pas-
so que o exercício do direito de impugnação judicial pode ser
exercitado nos momentos 2, 3 e 4, resguardado o momento 6
para as ações de cobrança por parte da Fazenda.
2. MODULAÇÃO DE EFEITOS DAS DECISÕES
DO STF EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
A modulação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal
Federal em ações tributárias ganhou novamente a atenção
da comunidade jurídica em razão do julgamento do RE nº
574.706, Tema 69 em Repercussão Geral, que tratou da In-
clusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Trata-se de uma excepcionalidade, na medida em que se re-
conhece, historicamente, desde o julgamento pela Suprema
Corte americana de
Marbury x Madson,
que a norma incons-
titucional é nula e como tal não deve produzir efeitos, pois
nunca deveria ter existido (efeitos
ex tunc
da decisão de in-
constitucionalidade), pois o teor da declaração de inconstitu-
cionalidade tem caráter declaratório, limitando-se a reconhe-
cer uma situação preexistente. (BARROS, 2012, p. 27)
Porém, algumas decisões tomadas pelos Tribunais da Áus-
tria e da Alemanha, repercutidas pelo STF (RE 79343, Re-
lator Ministro Leitão de Abre, Segunda Turma, julgado em
31/05/1977, DJ 02/09/1977; ADI 1.102, Relator Ministro Mau-
rício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995, DJ
17/11/1995), vinham adotando a teoria da anulabilidade da
norma constitucional, sob o fundamento de que a nulidade
deve ser relativizada, pois as normas, ao adquirirem vigên-
cia no ordenamento, gozariam de presunção de validade,
tornando a norma inconstitucional anulável, podendo man-
ter seus efeitos até o momento da declaração da inconstitu-
cionalidade ou outro momento a ser declarado pelo tribunal
constitucional. (CONRADO, 2019, p. 103)
No Brasil, a lei nº 9.868/99, que dispôs sobre o processo e
julgamento de ADI e ADC perante o Supremo Tribunal Fede-
ral, trouxe importante novidade, no art. 27, que será estudado
em seguida, possibilitando expressamente a modulação dos
efeitos das decisões em sede de controle concentrado de
constitucionalidade.
2.1. Art. 27 da Lei nº 9.868/99
A Lei nº 9.868/99 em seu artigo 27 trouxe de forma expressa
a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da de-
claração de inconstitucionalidade para que só tenha eficácia
a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado, conforme se observa:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo, e tendo em vista razões de segurança
jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços
de seus membros, restringir os efeitos daquela decla-
ração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de
seu trânsito em julgado ou de outro momento que ve-
nha a ser fixado.
Cumpre pontuar que a hipótese trazida pelo art. 27 é de mo-
dulação temporal e exclusivamente em ações diretas de in-
constitucionalidade.
Há, contudo, outras três hipóteses de modulação de efeitos
das decisões do STF: a declaração de inconstitucionalidade
em controle incidental; a declaração de constitucionalidade
em abstrato; e a mudança da jurisprudência consolidada.
A despeito do artigo 27 da Lei nº 9.868/99 tratar apenas da
questão temporal e de ações diretas de inconstitucionalida-
de, o STF tem optado por modular efeitos de decisões em
declarações incidentais de inconstitucionalidade e em mu-
danças de orientação jurisprudencial, e não só sob o critério
temporal.
Essas modulações, ora citam, por analogia o art. 27 da Lei nº
9.868/99 ora se arvoram de princípios impregnados de va-
lores como a segurança jurídica, isonomia e eficiência. (BAR-
ROSO, 2012, p. 76)
É expressamente nos casos em que o Supremo Tribunal
Federal opta por critérios não temporais que reside o obje-
to deste trabalho, notadamente quando em decisões de in-
constitucionalidade a suprema corte, ao conferir eficácia
ex nunc
, ora resguarda dos efeitos das modulações apenas
contribuintes que buscaram o Poder Judiciário em momento
anterior à decisão do Supremo, ora resguardam também os
contribuintes que antes de buscarem o Poder Judiciário in-
gressaram com impugnações exclusivamente na esfera ad-
ministrativa, conforme se demonstrará abaixo.
2.2. Modulação de efeitos em matéria tributária
e os julgamentos do STF (ADI 5.469 e RE
574.706)
Os julgamentos da ADI 5.469 e do RE 851.108 são exemplos
em que o Supremo Tribunal Federal optou por modular os
efeitos da decisão de inconstitucionalidade.
No julgamento da ADI 5.469 discutiu-se a Emenda Constitu-
cional nº 87/2015 que instituiu a cobrança do ICMS em ope-
rações interestaduais entre não contribuinte (ICMS – DIFAL).
O Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI por
considerar a matéria tratada no Convênio ICMS nº 93/201,
como matéria reservada exclusivamente à Lei Complemen-
tar e ao final julgou inconstitucionais as Cláusulas primei-
ra, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº
93/2015.
A Corte modulou os efeitos da decisão, sob o critério tempo-
ral em dois momentos: a partir da concessão da medida cau-
telar, quanto à cláusula nona e a partir do exercício financei-
ro seguinte (2022), quanto às cláusulas primeira, segunda,
terceira e sexta, ressalvando da modulação dos efeitos as
ações judiciais em curso, senão vejamos:
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“11. Modulação dos efeitos da declaração de inconsti-
tucionalidade das cláusulas primeira, segunda, tercei-
ra, sexta e nona do convênio questionado, para que a
decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, des-
de a data da concessão da medida cautelar nos autos
da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira,
segunda, terceira e sexta, a partir do exercício finan-
ceiro seguinte à conclusão deste presente julgamen-
to (2022), aplicando-se a mesma solução em relação
às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal,
para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir
do exercício financeiro seguinte à conclusão deste jul-
gamento (2022), exceto no que diz respeito às normas
legais que versarem sobre a cláusula nona do Convê-
nio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à
data da concessão da medida cautelar nos autos da
ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as
ações judiciais em curso.
” (grifamos)
O mesmo ocorreu na Ação Direta nº 4.628, de relatoria do
ministro Luiz Fux, que ao julgar a inconstitucionalidade do
Protocolo ICMS nº 21/2011, modulou os efeitos a partir do de-
ferimento da concessão da medida liminar, ressalvando as
ações já ajuizadas:
5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de ope-
ração interestadual e por meio não presencial (inter-
net, telemarketing, showroom) por consumidor final
não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídi-
co fixado por Estados-membros não favorecidos, sob
pena de contrariar o arquétipo constitucional deline-
ado pelos arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da
CRFB/88. (...)
10. Os Estados membros, diante de um cenário que
lhes seja desfavorável, não detém competência cons-
titucional para instituir novas regras de cobrança de
ICMS, em confronto com a repartição constitucional
estabelecida.(...)
12. A Constituição, diversamente do que fora estabe-
lecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe catego-
ricamente que a aplicação da alíquota interestadu-
al só tem lugar quando o consumidor final localizado
em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do
art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer:
outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a co-
brança da exação nas operações interestaduais, ex-
cetuando os casos em que as operações envolverem
combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Es-
tado de destino.
13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS
se impõem como instrumentos de preservação da
higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de
tratar-se de imposto estadual não confere aos Esta-
dos membros a prerrogativa de instituir, sponte sua,
novas regras para a cobrança do imposto, desconsi-
derando o altiplano constitucional.
14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, eri-
gidos como limites materiais pelo constituinte originá-
rio, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto
sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cená-
rio de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo
ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-
-lo do ordenamento jurídico pátrio.
15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PRO-
CEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferi-
mento da concessão da medida liminar, ressalvadas
as ações já ajuizadas.
Outra não foi a solução encontrada pelo Supremo Tribunal
Federal ao julgar o RE 851.108, Tema nº 825, em Repercus-
são Geral, que decidiu sobre necessidade de edição, pelos
Estados e Distrito Federal, de lei complementar, nos termos
do art. 146, III, “a” da Constituição Federal, julgando inconsti-
tucionais as leis estaduais até então editadas sem amparo da
Lei Complementar:
9. Modulam-se os efeitos da decisão, atribuindo a eles
eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão
em questão,
ressalvando as ações judiciais penden-
tes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se
discuta
: (1) a qual estado o contribuinte deve efetuar o
pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de
bitributação; e (2) a validade da cobrança desse im-
posto, não tendo sido pago anteriormente. (grifamos)
Nesta decisão, o STF foi além, definindo os objetos das
ações judiciais que ficariam abrangidas pela modulação
temporal dos efeitos da decisão
A postura do STF, contudo, não foi a mesma em relação ao
Tema 69 em Repercussão Geral, Julgado no RE 574.706,
que tratou da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e
da COFINS.
Neste, após oposição de embargos declaratórios pela União,
solicitando expressamente a modulação dos efeitos da deci-
são, o STF julgou por acolher em parte os embargos de de-
claração para modular os efeitos do julgado cuja produção
haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE
n. 574.706 e fixando a tese com repercussão geral “O ICMS
não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS
e da Cofins” –, ressalvando, neste caso, as ações judiciais
protocolizadas e os processos administrativos pendentes
até a data da sessão na qual proferido o julgamento, confor-
me voto da relatora, ministra Cármen Lúcia:
27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes em-
bargos de declaração,
para modular os efeitos do jul-
gado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017
– data em que julgado este recurso extraordinário
n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O
ICMS não compõe a base de cálculo para fins de in-
cidência do PIS e da COFINS” -,
ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até a data da
sessão em que proferido o julgamento de mérito. (grifos
originais)
Chamamos atenção para o fato de o STF, neste caso, incluir
na modulação dos efeitos as ações judiciais e administrativas
protocolizadas até a data da sessão de julgamento.
Diante dessa divergência de posicionamento do STF ao mo-
dular efeitos em ações tributárias, cabem alguns questiona-
mentos:
Há razão para esse entendimento diverso quanto a inclusão
nas modulações, ora apenas de ações judiciais em trâmite,
ora de ações judiciais e processos administrativos? Essa di-
vergência de entendimento causa prejuízo aos jurisdiciona-
dos contribuintes? Há vício nessas decisões? Quais vícios?
Há algum instrumento processual apto a corrigir este vício?
CONCLUSÃO
É sabido que tanto os processos administrativos como as
medidas cautelares (tutelas de urgência) são equiparados
pelo Código Tributário Nacional como causas suspensivas
da exigibilidade do crédito tributário.
A leitura das decisões do Supremo Tribunal Federal não per-
mite identificar o motivo pelo qual a Corte tem essa divergên-
cia de entendimento, motivo pelo qual, igualmente, também
não identificamos qualquer razão para a distinção de situa-
ções igualmente suspensivas da exigibilidade do crédito tri-
butário, já respondendo negativamente à primeira questão
formulada.
Essa divergência não é imune de consequências, pois, aque-
les contribuintes que tiverem optado por discutirem suas de-
mandas exclusivamente na esfera administrativa, observan-
do a postura do STF, certamente procurarão resguardar-se
de eventuais modulações, levando suas causas precoce-
mente ao Poder Judiciário, mesmo estando com a exigibili-
dade dos créditos tributários suspensa, nos termos do art.
151, inciso III do CTN, gerando efeito nefasto de milhares de
judicializações, eventualmente desnecessárias caso os pro-
cessos administrativos tivessem sua eficácia suspensiva do
crédito tributário igualmente prestigiada pelo STF.
É a conclusão a que chegou a jornalista Bárbara Mengar-
do, em artigo no qual exemplifica o caso do RE 1.063.187, em
que a PGFN, nos embargos de declaração, informou que
tramitam no Brasil 10 mil processos sobre o tema e que total,
1.800 foram ajuizados após a inclusão em pauta do RE além
de que dentro deste universo, 1.300 casos foram propostos
no período em que o caso estava em análise no plenário vir-
tual, entre 17 e 24 de setembro de 2021. (MENGARDO, 2021)
Veja-se, prevalecendo o entendimento de ressalva da mo-
dulação dos efeitos exclusivamente aos contribuintes que
se valeram de ações judiciais propostas em momento ante-
rior aos julgamento, duas importantes consequências negati-
vas serão observadas: a primeira, a já citada corrida ao Poder
Judiciário, que ocasionará aumento de demanda ao Poder
já sobrecarregado e com custos maiores aos contribuintes;
a segunda, e iníqua situação de contribuintes com suspen-
são da exigibilidade do crédito garantida pela discussão ad-
ministrativa sendo prejudicados por decisões do SFF com
modulação de efeitos, enquanto contribuintes que apenas in-
gressam com ações judiciais, que não tem a suspensão da
exigibilidade automaticamente concedida, sendo favoreci-
dos pelas mesmas decisões do STF com modulação de efei-
tos.
É evidente o desprestígio da jurisdição administrativa, mais
rápida, mais econômica e tecnicamente qualificada em detri-
mento da judicial, mais lenta e custosa aos contribuintes e ao
Estado.
Resta responder se a iniquidade gerada pela diferença de
tratamento nas modulações de efeito gera algum vício na-
quelas decisões.
O artigo 26 da Lei nº 9.868/99 determina a irrecorribilidade
das decisões em sede de controle concreto de inconstitucio-
nalidade, mas ressalva a possiblidade de embargos declara-
tórios.
O dispositivo do art. 1.022 do Código de Processo Civil de
2015 é claro ao permitir os embargos declaratórios de qual-
quer decisão judicial, abrangendo, portanto, aquelas profe-
ridas pelo Supremo Tribunal Federal, de natureza tributário,
que modulam seus efeitos.
Todavia, como sabido, para cabimento dos embargos decla-
ratórios, é preciso a demonstração de uma das hipóteses de
cabimento dos incisos I a III do art. 1.022 do CPC/15: obscu-
ridade, contradição, omissão de ponto ou questão sobre o
qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e
erro material.
A obscuridade, conforme ensina Marcelo Augusto da Silvei-
ra, é a falta de clareza da decisão, que se apresenta como de
difícil entendimento, enigmática, com fundamentação desco-
nexa, raciocínio confuso, ou conclusão hermética. (SILVEI-
RA, 2020, p. 670)
Foto: Fábio Cres
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A contradição, segundo o mesmo autor, ocorre quando há
proposições inconciliáveis entre si, o que prejudica, inclusive
o interesse recursal.
Não nos parece que a situação do STF deixar de incluir na
modulação de efeitos os processos administrativos em cur-
so seja causa de obscuridade ou contradição.
Já a omissão ocorre quando o julgador não analisa questões
que estão submetidas pelas partes ao seu exame no proces-
so ou, nos termos do art. 1.022, inciso II,
in fine
, cognoscíveis
de ofício.
É o que entendemos ser a hipótese de cabimento dos em-
bargos de declaração, ao passo que ao deixar de prever na
modulação os processos administrativos em trâmite, estaria
o STF se omitindo em abranger situação de suspensão de
exigibilidade do crédito tributário, com o mesmo efeito de in-
terrupção do ciclo de positivação do crédito tributário, com
as consequências jurídicas de políticas já mencionadas, o
que nos leva a crer que deveria, inclusive, conhecer de ofício
desta questão.
Por todo o exposto, concluímos que há vício de omissão
quando o STF deixa de incluir na modulação dos efeitos de
suas decisões em matéria tributária os processos adminis-
trativos, incluindo apenas os processos judiciais em trâmite,
gerando evidente iniquidade, e tal omissão pode ser objeto
de embargos de declaração com previsão no art. 1.022, inci-
so II do Código de Processo Civil.
Com tal postura, prestigia-se o processo administrativo, re-
conhecidamente um processo tecnicamente qualificado, cé-
lere e menos dispendioso ao Estado e aos contribuintes.
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DANO TEMPORAL A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
FORNECEDORES DE PRODUTOS E SERVIÇOS PELA PERDA DO
TEMPO ÚTIL DO CONSUMIDOR
15
Palavras-chave
Responsabilidade. Dano. Tempo. Perda do Tempo Útil. Desvio Produtivo.
Samuel Marxan Basani
Bacharel em Direito. Auxiliar Jurídico.
Thiago Munaro Garcia
Doutor em Direito. Advogado. Professor.
Resumo
Esse trabalho tem por objetivo dissertar sobre o dano temporal nas relações de consumo, aplicado a teoria do desvio pro-
dutivo do consumidor. Será dissertado sobre o dano temporal como espécie autônoma de tutela jurídica e a possibilidade da
responsabilização dos fornecedores de produtos ou serviços pelo tempo perdido do consumidor. Será ressaltado que não
basta uma boa prestação de serviço por parte do fornecedor, ou mesmo a venda de um produto qualidade. Ficará claro que o
dever do fornecedor vai além da venda de um produto ou a prestação de um serviço, devendo este garantir um suporte pós-
-contratual de qualidade e em tempo hábil, otimizando o tempo do consumidor para resolução dos chamados “problemas de
consumo”, sendo passível de responsabilização o fornecedor que se omitir ou postergar esse atendimento. Por fim, uma vez
tratado do dano temporal, analisaremos sua aplicabilidade com base jurisprudência brasileira, em quais casos poderá haver
a responsabilidade civil do fornecedor pela perda do tempo do consumidor, concluindo que tal espécie de dano é totalmente
aplicável no direito pátrio, ganhando cada vez mais força nas relações de consumo, que tem expandido consideravelmente