Foto: Fábio Cres
140
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mai. 2024.
A POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE E INAPLICABILIDADE
DA TUTELA PENAL NO CRIME DE BIGAMIA
Palavras-chave
Bigamia. Crime. Constitucionalidade. Tutela. Monogamia.
Tulio Emer Damasceno
Bacharel em Direito – ITE Bauru/SP – 2014.
Pós Graduado em Direito Penal
Lato Sensu
– Damásio Educacional – 2019.
Advogado – OAB/SP nº 359.094.
E-mail: tulioemer@adv.oabsp.org.br.
Resumo
O presente trabalho científico visa examinar a constitucionalidade do delito de bigamia, tendo em vista que nossa Constitui-
ção Federal consagra o princípio constitucional da laicidade. Mesmo com o advento da referida Constituição Federal, muitas
leis surgiram pregando o casamento monogâmico no Brasil, dentre elas o Código Civil de 2002 e as leis que estabeleceram
feriados nacionais religiosos que são celebrados pela igreja cristã, religião atrelada à maioria da população nacional. Para isso
trouxemos neste trabalho os principais princípios constitucionais que seriam relacionados ao tema, um estudo sobre o bem ju-
rídico tutelado tanto do crime de bigamia quanto do que deve ser objeto de tutela penal, além dos princípios do casamento do
direito de família, as leis que consideram feriados nacionais celebrações da igreja cristã e as semelhanças do delito de biga-
mia com o antigo crime de adultério que apesar de guardar vários aspectos que minimamente lembram o crime de bigamia, foi
revogado em 2005, enquanto que o outro permanece como crime após 19 (dezenove) anos para ao final apresentar nossas
conclusões sobre o tema.
17
142
143
1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 está vigente há quase 04
(quatro) décadas e desde logo consagrou o princípio laici-
dade pelo qual o estado não tem o poder de impor qualquer
religião aos brasileiros assim como priorizar qualquer cren-
ça religiosa. É certo que a menção ao estado nacional como
laico não se originou da referida Constituição de 1988, mas
pela antiga Constituição Federal de 1824, embora a mesma
definisse que a religião do Império seria obrigatoriamente
a apostólica romana, o que faz muitos entenderem que a lei
maior nacional fora naquele momento influenciada pela igre-
ja católica que predominaria a frente das demais e que presa
pelas relações afetivas monogâmicas, daí nasce o princípio
da monogamia. Com a Constituição Federal daquela época
foram surgindo as demais leis, dentre elas o Código Penal de
1830 aonde surgiram os crimes de bigamia e adultério, sendo
que o primeiro é mantido até hoje no nosso Código Penal de
1940 mais precisamente no artigo 235, enquanto que o se-
gundo foi revogado em 2005 e ainda está atrelado ao princí-
pio da fidelidade monogâmica do Código Civil.
Paralelo ao princípio monogâmico nascido da crença cristã
encontramos feriados religiosos da mesma religião ampa-
rados por lei federal. Com todo esse cenário cresce dentro
de muitos a dúvida sobre a aplicação da laicidade do Estado
prevista na Constituição Federal.
É certo que a sociedade vem passando por um processo
evolutivo no que tange aos valores éticos e sociais, mas mes-
mo assim, somado ao fato de que há várias religiões que pre-
gam a aceitação das relações afetivas poligâmicas, tal tipo
de relação permanece tipificada como crime no ordenamen-
to legislativo pátrio, mesmo há quase 2 (duas) décadas da re-
vogação do antigo crime de adultério.
Assim, passamos a discutir a eventual inconstitucionalidade
do crime de bigamia, bem como sua possibilidade e neces-
sidade de tutela na esfera penal, buscando entender e afe-
rir quais são as legislações que devem prevalecer a fim de
acompanhar o desenvolvimento ético, valorativo e social da
sociedade.
2. O CRIME DE BIGAMIA
O crime de bigamia está tipificado no artigo 235 do Código
Penal (1940) que prevê punição privativa de liberdade para
aquele que contrair dois ou mais casamentos ao mesmo
tempo, vejamos:
Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casa-
mento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casa-
do, contrai casamento com pessoa ca-
sada, conhecendo essa circunstância, é
punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.
§ 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casa-
mento, ou o outro por motivo que não a bigamia, consi-
dera-se inexistente o crime.
(Código Penal de 1940).
Vale destacar que nosso Supremo Tribunal Federal (STF)
decidiu em 2020 que a figura do crime de bigamia não se
resume apenas ao casamento, como também no caso de
união estável, conforme vejamos pelo trecho da notícia pre-
vista no Portal do próprio STF a seguir:
Segundo o ministro Alexandre de Moraes, o fato de
haver uma declaração judicial definitiva de união es-
tável impede o reconhecimento, pelo Estado, de
outra união concomitante e paralela. Ele observou
que o STF, ao reconhecer a validade jurídico-cons-
titucional do casamento civil ou da união estável por
pessoas do mesmo sexo, no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Ar-
guição de Descumprimento de Preceito Fundamen-
tal (ADPF) 132, não chancelou a possibilidade da
bigamia, mas sim conferiu a plena igualdade às re-
lações, independentemente da orientação sexual.
O ministro ressaltou que o Código Civil (artigo 1.723)
impede a concretização de união estável com pes-
soa já casada, sob pena de se configurar a biga-
mia (casamentos simultâneos), tipificada como
crime no artigo 235 do Código Penal. Assinalou,
ainda, que o artigo 226, parágrafo 3º, da Constitui-
ção Federal se esteia no princípio de exclusivida-
de ou de monogamia como requisito para o reco-
nhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva.
Acompanham o relator os ministros Ricardo Lewan-
dowski, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Nunes Marques e
Luiz Fux. (STF, 2003).
2.1. O Bem Jurídico Tutelado do Crime de Biga-
mia no Contexto Histórico
Apesar da atual redação do crime ter sido publicada pelo
nosso Código Penal em 1940 o crime de bigamia já existia
desde a publicação do Código Penal de 1830 que trazia o
delito de “polygamia” no art. 249, punindo quem contraísse
matrimônio duas ou mais vezes, sem ter dissolvido o primei-
ro. Vale lembrar quando o referido texto fora publicado esta-
va em vigor a Constituição Federal de 1824 cujo artigo 5º pre-
via que “a religião católica apostólica romana continuará a ser
a religião do Império. Todas as outras religiões serão permi-
tidas com seu culto doméstico ou particular, em casas para
isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo”. Em
outras palavras, notava-se aí uma limitação de atuação das
demais religiões que não fossem católicas, de modo que os
Imperadores deveriam ser necessariamente católicos.
A partir daí surge o bem jurídico tutelado do crime de “polyga-
mia” daquela época que seria nada mais que a proteção de
uma das regras da religião cristã qual seja o casamento mo-
nogâmico.
Tanto é, que passados vários anos, o conceito do bem jurí-
dico tutelado vem sofrendo incansáveis modificações, mas
sempre sendo lembrado o casamento monogâmico da igre-
ja cristã que acabou sendo reconhecidas as religiões católi-
ca e evangélica como as “dominantes” da América Latina.
O professor Guilherme de Souza Nucci (2020) entende des-
sa forma, sendo acompanhado pelo também professor Da-
másio de Jesus o qual aduz que no crime de bigamia, “a lei
penal tutela a ordem jurídica matrimonial, assentada no prin-
cípio do casamento monogâmico” (JESUS, 2015, p. 229); já
para Rogério Grecco o bem juridicamente protegido na biga-
mia seria “a instituição do matrimônio, relativa ao casamen-
to monogâmico”, embora também não se deixe de proteger
“a família” (GRECCO, 2018, p. 902).
Já Cezar Roberto Bitencourt (2012) indica como bem jurídico
tutelado do crime de bigamia o interesse estatal na organiza-
ção jurídica do matrimônio, também aferindo como destaque
o “princípio monogâmico” que seria “adotado, como regra,
nos países ocidentais”.
Por fim o professor Jamil Chaim Alves (2020) define o bem
jurídico tutelado do crime de bigamia como sendo “a ordem
jurídica matrimonial, calcada no casamento monogâmico”.
O crime de “polygamia” também foi lembrado no Código Pe-
nal de 1889 no artigo 283 que punia com pena restritiva de li-
berdade de 1 a 6 anos aquele que “contrair casamento, mais
de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentença de
nulidade, ou por morte do outro cônjuge” até chegarmos a
atual redação já destacada no nosso atual Código Penal de
1940.
2.2. O Bem Jurídico Tutelado Como Limite ao
Direito Punitivo
Destacar-se-á antes de mais nada que no ordenamento jurí-
dico penal está presente o chamado “Princípio da Exclusiva
Proteção de Bens Jurídicos” pelo qual o direito penal não é
instrumento adequado quando se tratar de tutelar a moral, al-
guma religião ou ideologia ou funções administrativas gover-
namentais, mas apenas o que chamamos de “os bens jurídi-
cos mais relevantes”.
A professora Érica Babini Lapa do Amaral Machado, em sua
em sua obra aonde mostra seus estudos unicamente foca-
dos na teoria dos bens jurídicos tutelados penais, indica a fi-
nalidade de distinção entre direito e moral, vejamos:
A origem atrela a função do Direito Penal à proteção
de interesses subjetivos, entendidos esses como va-
lores importantes para o homem, reconhecidos inde-
pendentemente de um ato jurídico. Com essa pers-
pectiva, o autor do Código Penal da Baviera, visava
aperfeiçoar a distinção entre direito e moral, conce-
bendo que a esfera do Direito impõe-se naquela,
quando se conhece os direitos para serem protegidos.
Na verdade, a sua pretensão foi muito mais limitar o
raio de atuação do
ius puniendi
ao colocar os interes-
ses humanos em primeiro plano, e não interesses reli-
giosos ou estatais. (MACHADO, 2016)
A mesma professora afere que o papel do bem jurídico tute-
lado deve ser analisado sobre a perspectiva infra sistemáti-
ca com funções exegética e dogmática e posteriormente do
ponto de vista extra sistemático em que se mostra a legisla-
ção em nível político e ideológico, “demonstrando as con-
dições necessárias ou suficientes da produção normativa”
(Machado, 2016).
Nos ensina ainda a professora Machado que, quando for
analisado o bem jurídico tutelado de determinado crime,
deve ser lembrada qual é a finalidade e quem de fato seria
aquele que a lei busca proteger, vejamos:
“o ônus da proteção de uma sociedade de riscos e pe-
rigo é o rompimento dos ideários iluministas, cujo es-
copo era a limitação do
ius puniendi
, o que, por conse-
quência lógica, alude à própria expansão do Direito.
Por outro lado, mas complementar, os novos tipos pe-
nais tendem ao perecimento, porque ao tratar de con-
flitos particulares com a administração pública, os
conceitos de generalidade e abstração são despreza-
dos e consequentemente a situação contingente, de-
pois de solucionada, torna-se letra morta.Esse cená-
rio, porém, representa significativos riscos ao Estado
Democrático de Direito, de modo que, a curto prazo,
a única alternativa possível, é a realização do controle
funcional da teoria dos bens jurídicos, em cujo centro
deve estar a questão: segurança jurídica para que e
para quem?”. (MACHADO, 2016)
Fato é de quem sem dúvida alguma não é concebível a cria-
ção ou manutenção de condutas tipificadas como crimes e
contravenções penais sem que haja a possibilidade de iden-
tificar um bem jurídico cuja tutela necessite da intervenção
penal.
144
145
2.3. Aplicação do Princípio da Insignificância
O princípio da insignificância está atrelado a discussão da
criminalização do delito de bigamia muito em razão da teo-
ria de que o Direito Penal não deve se ocupar de bagatelas,
ou seja, de crimes que violem de forma irrisória o bem jurídico
tutelado, como nos ensina o professor Guilherme de Souza
Nucci, vejamos:
Com relação à insignificância (crime de bagatela),
sustenta-se que o direito penal, diante de seu caráter
subsidiário, funcionando como ultima ratio, no siste-
ma punitivo, não se deve ocupar de bagatelas. Há vá-
rias decisões de tribunais pátrios, absolvendo réus por
considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não
devem ser objeto de tutela penal, como ocorre nos ca-
sos de “importação de mercadoria proibida” (contra-
bando), tendo por objeto material coisas de insignifi-
cante valor, trazidas por sacoleiros do Paraguai. Outro
exemplo é o furto de coisas insignificantes, tal como o
de uma azeitona, exposta à venda em uma mercearia.
Ressalte-se que, no campo dos tóxicos, há polêmica,
quanto à adoção da tese da insignificância: ora a ju-
risprudência a aceita; ora, rejeita-a. (NUCCI, 2020, p.
298-299).
Já o professor Damásio de Jesus mostra compartilhar tal en-
tendimento, aduzindo que o Direito Penal deve atuar apenas
nos casos de lesão jurídica expressiva, “in verbis”:
Ligado aos chamados “crimes de bagatela” (ou “deli-
tos de lesão mínima”), recomenda que o Direito Penal,
pela adequação típica, somente intervenha nos casos
de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a
atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações ju-
rídicas mais leves (pequeníssima relevância material).
Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurispru-
dência nos casos de furto de objeto material insigni-
ficante, lesão insignificante ao Fisco, maus-tratos de
importância mínima, descaminho e dano de pequena
monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. Des-
taque-se que o Supremo Tribunal Federal consolidou
jurisprudência no sentido de condicionar a aplicação
do princípio da insignificância à verificação de quatro
vetores: a) a ausência de periculosidade social; b) a re-
duzida reprovabilidade do comportamento; c) a míni-
ma ofensividade da conduta; e d) a ínfima ou inexpres-
siva lesão jurídica. (JESUS, 2020, p. 56).
No caso que estamos examinando, notamos ser claramente
possível a aplicação do princípio da insignificância/bagatela
ao crime de Bigamia, contanto estivermos diante de uma si-
tuação tal que todos os nubentes concordem com a relação
poliafetiva.
3. DAS UNIÕES POLIGÂMICAS
3.1. Dos Seus Princípios Dentro do Direito de
Família
3.1.1. Do Princípio da Monogamia
O princípio da Monogamia consiste na proibição de uniões
afetivas simultâneas imposta pelo Estado. Em tese tal prin-
cípio contrapõe o princípio da liberdade representando ver-
dadeiro paradigma-dogmático ao definir a família tradicional
monoafetiva como o regime familiar a ser seguido de forma
obrigatória.
Conforme ensinam os professores Zanon e Alves, a monoga-
mia é o predomínio do homem sobre a necessidade de ga-
rantia da prole legítima para a transmissão do seu patrimô-
nio. Em suma, a necessidade da imposição da monogamia,
sobretudo a feminina, impõe-se para legitimar a prole de her-
deiros, isto é, trata-se de um princípio baseado em estigmas
e preconceitos, que não condiz com a evolução da socieda-
de e não permite que certos indivíduos expressem seu dese-
jo por relações poliafetivas (ZANON; ALVES, 2023, p. 75)
Em outras palavras, a questão da herança virou essencial
no desenvolvimento do contexto familiar da sociedade, de
modo que a monogamia foi aplicada tanto pelo poder do ho-
mem sobre a mulher que há tempos é reconhecido assim
como pela questão de evitar uma “partilha infinita e não sim-
plificada” da herança.
Os mesmos professores Zanon e Alves defendem ainda que
“não há como a monogamia ser fruto dos ideais do amor ro-
mântico ou da paixão, já que ela surge sob a forma de escra-
vização de um sexo pelo outro e para a garantia da sucessão
de patrimônio” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.
54).
Destarte, se nota que a monogamia conquanto seja a espé-
cie de relação familiar padrão da sociedade não pode ser
admitida como regra ou obrigatória, porém foi fruto do surgi-
mento de inúmeras normas nas esferas cível e criminal.
3.1.2. Do Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana
Como sendo um dos princípios fundamentais do Estado De-
mocrático Nacional, tal princípio impõe dever de observância
estatal que deverá atuar tanto de forma negativa (limitação
às ingerências provocadas pela atuação indevida do Esta-
do) como de forma positiva (representa o dever do Estado de
fornecer o mínimo existencial para seus indivíduos).
Nos ensinamentos da professora Maria Berenice Dias reafir-
mando as palavras do também professor Guilherme Calmon
Nogueira da Gama a dignidade da pessoa humana encontra
relevante espaço no Direito de Família, conforme vemos:
A dignidade da pessoa humana encontra na família o
solo apropriado para florescer. A ordem constitucio-
nal dá-lhe especial proteção independentemente de
sua origem. A multiplicação das entidades familiares
preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes
entre os familiares – o afeto, a solidariedade, a união,
o respeito, a confiança, o amor, o projeto de vida co-
mum -, permitindo o pleno desenvolvimento pessoal
e social de cada partícipe com base em ideais pluralis-
tas, solidaristas, democráticos e humanistas. (GAMA,
apud, DIAS, 2021, p. 66).
Nesta seara se vê a necessidade de que as famílias sejam
elas monogâmicas ou não, devam ser respeitadas em razão
do princípio da dignidade da pessoa humana, dignidade esta
que é subjetiva para cada indivíduo, sendo que o que é indig-
no para um pode ser digno para outro, aplicando-se tal ver-
tente no Direito de Família, consequentemente na união de
casais muito em razão também aos vínculos afetivos, solidá-
rios, de confiança e respeito.
3.1.3 .Do Princípio da Liberdade
Destaca-se o princípio da liberdade em razão da ideia do es-
tado ter autonomia para obrigar a imposição de certa relação
de afeto familiar.
Nessa questão a professora Maria Berenice Dias destaca
que o princípio da liberdade possui maior relevância, veja-
mos:
A
Constituição
, ao instaurar o regime democrático, re-
velou enorme preocupação em banir discriminações
de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberda-
de especial atenção no âmbito familiar. Todos têm a li-
berdade de escolher o seu par ou pares, seja do sexo
que for, bem como o tipo de entidade que quiser para
constituir sua família. (DIAS, 2021, p. 66-67).
Lembramos que o princípio da liberdade está previsto no
preâmbulo do artigo 5º da Constituição Federal, até por isso
prevalece sob as Leis Ordinárias, sobretudo as normas do
Código Civil e Código Penal que hoje claramente impõe o re-
gime familiar monogâmico, o que torna perfeitamente possí-
veis as relações poliafetivas.
3.1.4. Da Vedação do Retrocesso Social Em
Desavença Com A Constituição Federal
A Constituição Federal, em meio a sua previsão de prote-
ção especial à família, estabelece ditames essenciais, dentre
eles: igualdade entre homens e mulheres, tratamento igualitá-
rio entre os filhos e reconhecimento de diferentes tipos de en-
tidades familiares merecedoras de proteção.
A mesma Constituição Federal afere ser o Estado Na-
cional um Estado Laico, isso porque à luz do inciso
VIII do art. 5º da Constituição Federal, ninguém será privado
de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção fi-
losófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obri-
gação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir presta-
ção alternativa.
Oportuno destacar que muito se discutiu na jurisprudência
se o preâmbulo da Constituição Federal feriria o Estado Lai-
co ao conter a expressão “sob a proteção de Deus”, haja vis-
ta que há religiões que não acreditam em Deus, porém o nos-
so Supremo Tribunal Federal em 2003, ao julgar a ADI 2.076,
firmou entendimento de que tal expressão não fere o Estado
Laico Nacional vez que não possui força normativa, vez que
“não se trata de norma de reprodução obrigatória na Cons-
tituição estadual” (STF, 2003), dando fim para as incertezas
geradas nos Tribunais de Justiça.
O Estado Laico Nacional é lembrado pela mesma Constitui-
ção Federal no seu artigo 19, principalmente em seu inciso III
aonde deixa clara a vedação aos Estados de criarem distin-
ções entre brasileiros ou preferências entre si, vejamos;
Art. 19. É vedado à União, aos Esta-
dos, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, sub-
vencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamen-
to ou manter com eles ou seus representantes re-
lações de dependência ou aliança, ressalvada, na
forma da lei, a colaboração de interesse público;
II - recusar fé aos documentos públicos;
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências
entre si. (Constituição Federal de 1988).
Por mais que tal dispositivo esteja no capítulo I da Organi-
zação Político-Administrativa do Estado, podemos obser-
var que o artigo 19 trata exclusivamente do assunto “religião”
muito em razão dos teores dos incisos I e II, o que deixa claro
pela dogmática legislativa que o inciso III refere-se exclusiva-
mente quanto as preferências religiosas dos brasileiros.
Porém devido a peculiar situação voltada ao Direito de Fa-
mília se vê que na qualidade de direito subjetivo de seus in-
tegrantes os direitos aludidos em menção supra, obstam
146
147
retrocessos sociais trazidos pela legislação ordinária, posto
serem de índole constitucional, sua desobediência feriria o
próprio texto constitucional conforme indicamos.
Citando a obra de Lenio Luiz Streck a doutrinadora Maria Be-
renice Dias (2021) informa que é flagrante o entendimento se-
gundo o qual nenhum texto oriundo do constituinte originário
poderá sofrer limitação (retrocesso) que lhe promova menor
alcance jurídico social do que originariamente se tinha plane-
jado, proporcionando retrocesso ao estado pré-constituinte.
Neste contexto, as normas infraconstitucionais criadas des-
respeitando as previsões constitucionais, tanto as que cita-
mos quanto tantas outras, seriam em tese inconstitucionais,
assim como tantas decisões do Judiciário que transgredis-
sem o tratamento isonômico.
3.1.5. Dos Princípios da afetividade e da felici-
dade
A professora Maria Berenice Dias (2021) define a felicidade
como o princípio base e fundamental do Direito de Família
que preza pelas relações afetivas sob as relações de cunho
patrimonial e/ou biológico.
Nesta seara se vê que o afeto não se limita ao vínculo subje-
tivo entre os membros da família, possuindo caráter externo,
ou seja, o princípio da afetividade engloba também o reco-
nhecimento que a comunidade atribui à família.
No mesmo contexto a referida professora Maria Berenice
Dias, ao citar as palavras do também professor Mauricio Ca-
vallazzi Póvoas, aduz o dever do Estado em adotar posicio-
namento positivo frente ao Direito de Família para salvaguar-
dar a felicidade de seus integrantes, nas palavras da autora:
O Estado tem obrigações para com os seus cidadãos.
Precisa atuar de modo a ajudar as pessoas a realiza-
rem seus projetos de realização, de preferências ou
desejos legítimos. Não basta a ausência de interferên-
cias estatais. O Estado precisa criar instrumentos - po-
líticas públicas – que contribuam para as aspirações
de felicidade das pessoas, municiado por elementos
informacionais a respeito do que é importante para a
comunidade e para o indivíduo. Pouco importa que em
nenhum momento a
Constituição
cite as palavras afe-
to ou afetividade. Tal fato nem de longe afasta o cará-
ter constitucional do princípio da afetividade. Eles são
a essência de vários outros princípios constitucionais
explícitos, sobretudo o maior deles, qual seja, a digni-
dade da pessoa humana, princípios estes umbilical-
mente ligados. (PÓVOAS apud, DIAS, 2021, p. 75).
Para a professora Dias (2021) o princípio da afetividade pos-
sui espaço implícito no âmago da Carta Magna vez que o afe-
to foi elevado ao status constitucional no momento em que
se admitiu que a união estável fosse reconhecida como en-
tidade familiar baseada no afeto entre seus integrantes, for-
mando o tão aclamado projeto eudemonista e igualitário de
entidade família.
Neste aspecto é comum associar o princípio da afetividade
com o princípio da felicidade no tocante as relações familia-
res, tendo em vista que a afetividade está vinculada a ideia de
felicidade. A busca da felicidade leva a afetividade entre as
partes e está ligada ao princípio da dignidade da pessoa hu-
mana no sentido de que a felicidade deva ser uma garantia
existencial do Estado.
Assim, em decorrência do princípio da afetividade não seria
possível admitir conformações familiares meramente patri-
moniais e/ou biológicos.
Por essas razões em tese não haveria o que se falar em limi-
tação do afeto e da felicidade, aspectos subjetivos de uma
pessoa para outra, conquanto algumas podem atrelar a feli-
cidade a possível união poliafetiva com outras pessoas com
quem tenham tamanho afeto, não havendo o que se falar em
possibilidade de intervenção estatal.
3.2. Da Sua Relação Com o Direito Costumeiro
(Feriados Nacionais Por Leis)
Cumpre lembrar que o calendário nacional possui alguns fe-
riados vindos da doutrina cristã, inclusive redigidos por leis
federais!
Isso na verdade se dá sob a justificativa de ser o catolicismo
a religião mais presente no Brasil desde 1890 e por isso os fe-
riados nacionais foram criados naquela época a partir do ca-
lendário gregoriano.
Porém, de acordo com o portal UOL (2024), tais feriados na
data de hoje não significariam uma quebra do Estado laico
vez que seriam uma celebração não obrigatória de “fatos his-
tóricos, tradições e costumes de um povo”.
Tal posicionamento é defendido pela professora Raquel de
Carvalho (2018) em seu artigo publicado no portal JUS.COM
aonde ela se fundamenta muito em razão de não haver leis
nacionais que obriguem os cidadãos a segui-las ou as cele-
brarem.
Nesta ótica não seria então a religião cristã, paralela aos seus
feriados nacionais, reconhecida como um direito costumeiro
nacional, vez que apesar de ser o símbolo de feriados nacio-
nais as pessoas seguem outras religiões possuem a faculda-
de de celebrar ou não tais feriados?
São feriados religiosos nacionais o dia 1º de janeiro em cele-
bração ao Dia da Fraternidade Universal, o dia 29 de março
em celebração a Sexta-feira Santa, o dia 12 de Outubro em
consideração ao Dia de Nossa Senhora Aparecida e o dia 25
de dezembro em comemoração ao Natal.
Os feriados do Dia da Fraternidade Universal e do Natal es-
tão previstos no artigo 1º da Lei nº 662/49; já o feriado em
prol da Sexta-Feira Santa está previsto no artigo 2º da Lei
nº 9.093/95; por fim o feriado em celebração ao Dia de Nos-
sa Senhora Aparecida está previsto no artigo 1º da Lei nº
6.802/80.
3.3. Das Nações Aonde São Permitidas as
Relações Poligâmicas
Hoje não são mais raros os países aonde o homem ou a mu-
lher podem ser casados com uma ou mais pessoas.
O jornal UOL (2022) publicou que nos Estados Unidos o es-
tado Utah descriminalizou a poligamia, sendo ela considera-
da uma pequena infração administrativa como uma infração
de trânsito por exemplo, levando-se em consideração o país
não mais punir tal tipo de união familiar.
Além dos Estados Unidos o mesmo jornal nos informa na ci-
tada notícia que os países de Camarões, Afeganistão, Sudão,
Emirados Árabes Unidos, assim como em vários outros paí-
ses da África, Oriente Médio e Ásia, consignando-se que na
África Subaariana como sendo a região aonde a poligamia
é mais frequente, ressalvando-se que na maioria dos países
quem possui tal direito é o homem, sendo vedada a polian-
dria.
4. DA RELAÇÃO ENTRE O CRIME DE
BIGAMIA E O CRIME DE ADULTÉRIO
Há quase duas décadas foi revogado no ordenamento legis-
lativo nacional o crime de adultério até então previsto no ar-
tigo 240 do Código Penal, que previa pena punitiva de liber-
dade em detenção de 15 dias a 6 meses para aquele que
“cometer adultério”, prevendo também que o corréu incorria
na mesma pena, porém o crime foi revogado pela Lei 11.106
de 2005.
Tal crime, assim como o crime de bigamia, nasceu no Código
Penal de 1830 e estava previsto em seu artigo 250, punindo
a adúltera com pena privativa de liberdade e trabalho de 1 a
3 anos assim como o marido no caso de concubina teúda e
manteúda. Lembramos que a Constituição Federal em vigor
era a Constituição Federal de 1824, que previa que a religião
do império seria obrigatoriamente a religião católica.
O bem jurídico tutelado é definido como a proteção da família
com relação ao casamento e à reciprocidade oriundos da re-
lação monogâmica, como vemos pelo ensinamento do pro-
fessor Almeida o qual aduz que “O bem jurídico tutelado nes-
se momento é a harmonia e continuidade do núcleo familiar,
logo tanto homens quanto mulheres passaram a ser legiti-
mados a cometer o referido crime” (ALMEIDA; RODRIGUES
JÚNIOR, 2010).
Após o advento do instituto da “abolitio criminis” o crime adul-
tério deixou de ser tutelado pelo Direito Penal no Brasil e pas-
sou a ser tratado unicamente pelo ramo do Direito Civil, o qual
instituiu como um dos deveres do casamento a fidelidade re-
cíproca no artigo 1.566, em seu inciso I (Código Civil de 2002).
Segundo os professores Icizuka e Abdallah, a evolução histó-
rica da sociedade brasileira do que reconhece como ético e
social foi determinante para a revogação do crime, destacan-
do ainda que com o tempo os próprios juristas deixavam de
aplicar o crime em tela, vejamos:
Após a promulgação do Código Penal de 1940, diante
da evolução dos conceitos da sociedade brasileira em
relação ao matrimônio, os juristas continuaram a diver-
gir sobre a eficiência e a necessidade da punição legal
como forma de defesa da instituição familiar, particu-
larmente em face ao princípio penal da intervenção
mínima. Finalmente, a Lei n. 11.106/05, de 28 de mar-
ço de 2005, revogou o art. 240 do Código Penal de
1940, sendo que a doutrina já considerava anacrônica
há tempos a incriminação do Adultério. (ICIZUKA; AB-
DALLAH, 2007).
O professor Moreira (2023) destaca a importância da evo-
lução da sociedade como “papel elementar para o adven-
to da revogação do crime” devido aos direitos que a mulher
vem conquistando tal qual o homem e aos avanços quanto
ao respeito e tratamento cada vez mais igualitário de valores
morais, éticos e religiosos.
Oportuno notar que os crimes de bigamia e adultério guar-
dam deveras semelhanças, haja vista que ambos foram cria-
dos no Código Penal de 1830 quando havia uma determina-
da imposição da igreja católica, ambos estão sob a ótica da
relação monogâmica e que o crime de bigamia, quando pra-
ticado, envolve a violação da fidelidade, elemento este reco-
nhecido como o bem jurídico tutelado do crime de adultério.
Neste sentido nos ensina o professor Moreira:
Seguindo esse ponto de vista a figura da Biga-
mia seria menos reprovável que a do adultério,
posto que em várias ocasiões não haveria de se
falar em efetiva traição quando o cônjuge do bí-
gamo aprovasse a outra relação instituindo as de-
nominadas relações poliafetivas, o que não se
pode falar do adultério o qual pressupõe a traição.
Em análise mais aprofundada poder-se-ia afirmar que
no caso de relações movidas pelo poliamor não have-
ria de se falar em rompimento do dever de fidelidade,
tendo em vista que tal dever geraria oposição apenas
em face de terceiros não integrantes da relação. (MO-
REIRA, 2023).
Destarte a revogação do crime de adultério e a manutenção
do crime de bigamia poderia perfeitamente ser notada como
uma falha do legislador por imperícia em logística e coerên-
cia.
148
149
5. CONCLUSÃO
O presente artigo teve como objetivos principais a análise e
estudo não só de eventual inconstitucionalidade do crime de
bigamia como também se a poligamia merece ou necessita
de reprimenda na esfera penal.
Para tanto foram levantadas as leis que deram origem ao re-
ferido delito desde antes das leis atuais, bem como os prin-
cípios que norteiam a Constituição Federal e o direito de fa-
mília que em tese seriam aplicáveis ao tema levantado, assim
como uma análise sobre o que se espera do bem jurídico tu-
telado por si só.
Neste sentido lembramos dos feriados nacionais religiosos
justamente para reforçar a discussão vez que são definidos
por leis federais e há religiões que não celebram as referidas
datas e há também feriados de várias religiões que não são
previstos legalmente como feriados nacionais. Buscamos
também trazer nesse artigo a realidade tanto nacional quan-
to de outros países no tocante ao tratamento da poligamia,
trazendo ainda um comparativo entre o crime de bigamia e o
antigo crime de adultério revogado há quase duas décadas,
mais precisamente em 2005.
Após uma análise pormenorizada do tema em questão, con-
sideramos ser inconstitucional o delito de bigamia principal-
mente em razão regime estatal laico previsto na Constituição
Federal, mas também levando-se em consideração aos prin-
cípios da liberdade e dignidade da pessoa humana. Conside-
ramos assim que o Estado não tem o poder de criminalizar
condutas se baseando em qualquer religião principalmente
quando há religiões que defendem a possibilidade de exis-
tência daquilo que o Estado pretende criminalizar.
Mesmo que Constituição Federal não trouxesse tais princí-
pios que citamos como normas constitucionais, enxerga-
mos não poder o Estado tutelar criminalmente a monogamia,
vez que no contexto familiar deve prevalecer a felicidade e
afetividade, princípios que são subjetivos, isto é, o que pode
ser motivo de felicidade e afeto para um grupo pode não ser
para o outro, consequentemente de uma religião para outra,
de modo que morais e valores subjetivas não devem ser am-
parados na esfera criminal. Enxergamos ser um acerto a re-
vogação do crime de adultério, porém ressaltamos que se
realmente tal revogação foi motivada pela evolução da so-
ciedade no tocante aos valores éticos e sociais, enxergamos
também a ocorrência de um alarmante erro histórico do le-
gislativo, vez que bigamia e adultério são condutas pratica-
mente idênticas: envolvem o mesmo dever de fidelidade, o
mesmo tipo de relação monogâmica e fora que foram crimes
criados juntos quando a lei constitucional de 1824 criava alar-
mante imposição da igreja católica. A diferença seria apenas
no casamento, ou seja, “um papel assinado que nada muda
quanto ao dever de fidelidade”, não desmerecendo a simbo-
lização histórica, cultural e religiosa do casamento como en-
tendem vários povos, mas apenas ressaltando que o ato de
casar não altera em nada o dever de fidelidade dentro das re-
lações monogâmicas em comparação ao crime de adultério.
Logo, concluímos que o crime de bigamia é nada mais nada
menos que um crime religioso criado pelos costumes cris-
tãos, religião esta que predomina em maioria no território na-
cional, porém a sociedade evoluiu num contexto de respeito
com demais religiões, nos aspectos valorativos, ético e so-
ciais, não havendo o que se falar em qualquer possibilidade
de criminalização da poligamia. Lembramos ainda que há
pessoas que, mesmo se declarando seguidores de determi-
nada religião, não seguem integralmente o que elas pregam
e os motivos são variados para cada um, motivo que, somado
aos outros motivos que elencamos, enxergamos que deve
ser informado no ato da celebração do casamento se todas
as partes concordam ou não com o casamento de forma
monogâmica, restringindo as consequências de desrespeito
ao regime estabelecido pelas partes à legislação civil dentro
do direito de família, assim como é tratado hoje o “adultério”
mais conhecido atualmente como “traição”.
Não obstante, também em razão do regime nacional laico e
dos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana,
em que pese a existência de leis federais que estabelecem
feriados algumas celebrações da religião cristã como feria-
dos nacionais não ferirem o princípio do Estado laico consti-
tucional, reconhecemos o direito das demais religiões terem
suas celebrações religiosas também amparadas por legisla-
ção federal como feriados nacionais.
A sociedade evoluiu muito quanto aos aspectos sociais va-
lorativos, a busca da igualdade principalmente entre raças,
sexos, orientações sexuais, religiosos e de gênero, de modo
que a existência de legislação federal que reconhece como
feriados nacionais apenas datas de celebração de uma de-
terminada religião é um crível desrespeito em desarmonia
com as demais religiões, que não possuem o direito de para-
lisação de seus trabalhos profissionais para que possam ce-
lebrar as datas comemorativas de suas respectivas religiões,
e está em desarmonia com o desenvolvimento da sociedade.
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