Apresentação
Erik Chiconelli Gomes1
É com grande entusiasmo que apresentamos a edição número 45 da Revista Científica da ESA/OABSP, uma
compilação que reúne uma variedade de análises profundas e discussões sobre temas essenciais no direito ci-
vil e processual contemporâneo. Nesta edição, destacamos artigos que vão desde a análise da simulação no
Código Civil e a autonomia privada no direito processual até questões complexas como a responsabilidade por
danos, a eficácia da mediação em franchising, e as inovações no processo de partilha de bens. Os autores, es-
pecialistas renomados em suas áreas, oferecem contribuições valiosas e propostas para adaptações normati-
vas que refletem. Esta edição da Revista tem a coordenação geral do Prof. Flavio Tartuce, Diretor Geral da ESA/
OABSP e Conselheiro Seccional da OABSP.
Elaborado por ele, nosso coordenador, o primeiro artigo comemora os vinte anos do Código Civil de 2002, fo-
cando em um dos seus institutos mais intrigantes: a simulação. O autor inicia com uma revisão histórica do con-
ceito de simulação, traçando sua evolução desde as origens do direito até sua consolidação no Código Civil atu-
al. Flávio Tartuce classifica a simulação em absoluta e relativa, onde a primeira implica em um negócio jurídico
completamente fictício e a segunda envolve um negócio jurídico válido que oculta outro devido a alguma ilicitu-
de.
O texto avança ao discutir a aplicabilidade e interpretação jurisprudencial deste conceito ao longo dos últimos
anos, analisando casos emblemáticos em que a simulação foi alegada, revelando como os Tribunais têm abor-
dado o tema em decisões recentes.
Essa análise crítica ajuda a entender a relevância da categoria nas dinâmicas jurídicas contemporâneas e pro-
põe direções para futuras interpretações e aplicações práticas desse conceito, considerando os desafios im-
postos por novas formas de transações comerciais e tecnológicas.
O segundo artigo aborda as impressões sobre o exercício da autonomia privada no direito processual contem-
porâneo, por Rosa Maria de Andrade Nery. Este texto explora a crescente preferência por Tribunais arbitrais e a
autonomia na escolha do Direito aplicável, trazendo à tona uma discussão sobre racionalidade econômica e co-
nhecimento jurídico. Rosa Nery explora a mudança paradigmática no Direito Processual, com especial enfoque
na escolha dos tribunais arbitrais como mecanismo preferencial de resolução de litígios por entidades empre-
sariais. Aborda também a autonomia das partes na eleição do direito aplicável nos procedimentos arbitrais, uma
prática que reflete uma busca por eficiência e rapidez, contrastando com a morosidade percebida no Judiciário
tradicional.
1 Pós-Doutorando - FDUSP. Doutor e Mestre em História Econômica na Universidade de São Paulo (USP). Especialista em Economia do
Trabalho (Unicamp) e Direito do Trabalho (USP). Bacharel em Ciências Sociais, Direito e História (USP). Coordenador de Cursos Livres
(Extensão) e do Grupo de Pesquisa e Estudos na Escola Superior de Advocacia (ESA/OABSP).
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São Paulo, OAB SP - 2024
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ISSN - 2175-4462
Direitos - Periódicos.
Ordem dos Advogados do
Brasil
88
8. O ABANDONO AFETIVO E A
RESPONSABILIDADE CIVIL
Cláudia Stein Vieira
99
9. PREVIDÊNCIA PRIVADA E A
INCOMUNICABILIDADE DOS VALORES
DEPOSITADOS PARA FINS DE PARTILHA
DE BENS NO DIVÓRCIO
Debora Brandão
112
10. QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE A
IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS NO
DIREITO DE FAMÍLIA
Carlos E. Elias de Oliveira
128
11. OS HERDEIROS LEGATÁRIOS NO
DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO:
AMPLIAÇÃO DA LIBERDADE DE TESTAR
E PROTEÇÃO DOS VULNERÁVEIS
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
138
12. TÉCNICAS DE ACELERAÇÃO DA
PARTILHA NO CPC/2015
Ricardo Calderón
Edição 45
Ano 2024
A jurista explora a mediação como uma ferramenta estratégica na resolução de conflitos no contexto de franchi-
sing. O trabalho apresenta uma análise detalhada de como a mediação pode ser eficazmente incorporada nas
relações entre franqueadores e franqueados, áreas frequentemente tensas devido à natureza das expectativas
e obrigações contratuais que caracterizam essas parcerias. Discute-se as vantagens da mediação, incluindo a
preservação de relações comerciais, a rapidez na resolução de disputas e a redução de custos legais.
A autora destaca a importância da inclusão de cláusulas de mediação nos contratos de franchising, o que pode
proporcionar um caminho pré-estabelecido para a resolução de disputas antes que elas escalem para litígios
mais formais. Também oferece um olhar sobre a negociação direta como um complemento à mediação, enfati-
zando como essas práticas podem levar a resultados mais harmoniosos e mutuamente benéficos.
O sexto artigo, escrito por Angélica Carlini, analisa a crescente judicialização na saúde pública e suplementar
no Brasil, um específico que impacta níveis de pacientes, médicos, operadoras de saúde e o judiciário. No artigo
“Avanços Tecnológicos na Saúde, Conflitos e Papel da Junta Médica”, Carlini discute como a mediação, espe-
cialmente através do uso das juntas médicas, evoluiu de tentativas iniciais modestas para se tornar uma aborda-
gem sistematizada e eficaz para a resolução de conflitos no setor de saúde.
O artigo detalha como a segurança do paciente deve ser a principal prioridade e como a operação dos planos
de saúde suplementar deve ser administrada para proteger tanto a saúde quanto os recursos financeiros dos
beneficiários. Carlini argumenta que o uso de uma junta médica, composta por médicos escolhidos pelas partes
envolvidas com base em credibilidade e especialização, pode ser uma solução estratégica para desafogar o sis-
tema judiciário de casos que poderiam ser resolvidos por meio de consenso técnico e médico.
O sétimo artigo, de Pablo Malheiros da Cunha Frota propõe uma nova compreensão da responsabilidade civil,
agora vista como responsabilidade por danos, discutindo a recuperação da tutela do consumidor no Brasil.
O jurista do Distrito Federal propõe uma revisão conceitual da responsabilidade civil no Brasil, sugerindo uma
transição para uma visão mais ampla de “responsabilidade por danos”. O artigo discute como essa perspectiva
pode melhorar a tutela do consumidor, proporcionando uma proteção mais efetiva em face de danos causados
por práticas comerciais e industriais. Frota examina a legislação atual e a interpretação dos tribunais, identifican-
do lacunas e ineficiências que podem ser melhoradas através de uma compreensão renovada de responsabili-
dade que enfatiza a reparação de danos como um meio de justiça social e econômica.
São analisados casos práticos onde a aplicação do conceito tradicional de responsabilidade civil não atende
adequadamente às necessidades dos consumidores afetados e sugere modificações legislativas e judiciais que
poderiam implementar uma mudança efetiva. Argumenta o autor que essa abordagem não apenas proporciona
um ambiente mais justo para os consumidores, mas também incentiva práticas empresariais mais responsáveis
e éticas.
O oitavo artigo, por Cláudia Stein Vieira, também docente da nossa ESA/OABSP, enfoca o abandono afetivo e
a responsabilidade civil, oferecendo uma análise crítica sobre como o direito aborda a falta do dever de cuidado
em relações familiares.
O artigo destaca ainda a “racionalidade econômica” que motiva essa escolha, investigando como as empresas
ponderam custos e benefícios ao decidir por sistemas de governança jurídica alternativos, como a arbitragem.
Rosa Nery também questiona se o conhecimento econômico deveria influenciar o conhecimento jurídico, pro-
pondo uma análise crítica sobre a capacidade do Judiciário e dos economistas em interpretar e aplicar o direito
em contextos econômicos complexos.
O terceiro artigo analisa a indenização antecipada da obrigação e sua influência na aferição do marco inicial do
fato jurídico da prescrição, escrito por Marcos Catalan. Ele detalha como as mora e condições contratuais espe-
cíficas podem precipitar a prescrição de obrigações.
Marcos Catalan se aprofunda no impacto do vencimento antecipado das obrigações sobre o início da conta-
gem do prazo de prescrição, uma questão de significativa importância prática e teórica no Direito Civil. Enfoca
como a mora e outras condições contratuais, como cláusulas de vencimento antecipado sob condições sus-
pensivas, podem alterar drasticamente a dinâmica dos contratos e a gestão de riscos jurídicos associados.
O artigo investiga a jurisprudência e a doutrina sobre o tema, oferecendo uma visão detalhada de como diferen-
tes interpretações afetam os direitos e deveres das partes envolvidas. Catalan utiliza exemplos práticos e aná-
lises de decisões judiciais para ilustrar as consequências do vencimento antecipado nas estratégias de litígio
e nas práticas contratuais, argumentando pela necessidade de uma compreensão mais clara e sistematizada
para evitar surpresas jurídicas e garantir a segurança das transações.
O quarto texto, por André Luiz Arnt Ramos, do Estado do Paraná, aborda a responsabilidade por dano resultante
de violação à função social do contrato, revisando decisões do STJ e propondo reflexões sobre a evolução des-
se princípio.
André Arnt dedica-se a estudar como a função social do contrato, um princípio fundamental do Código Civil de
2002, tem sido interpretado e aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O texto revisa uma série de deci-
sões judiciais que elucidam a evolução desse princípio, especialmente no que tange à responsabilidade por da-
nos quando há violação dessa função. O autor argumenta que a função social do contrato não apenas restringe
a liberdade contratual em nome do interesse coletivo, mas também impõe deveres de conduta que, se violados,
podem resultar em responsabilização civil.
O artigo também discute casos específicos onde a violação da função social resultou em danos, e como o judi-
ciário tem respondido a esses casos, oferecendo uma perspectiva crítica sobre as tendências interpretativas e
a eficácia dessas decisões na promoção de uma sociedade mais justa e equilibrada. O autor sugere que essa
abordagem evolutiva pode melhorar o entendimento jurídico e prático desse princípio, propondo uma reflexão
sobre como essas normas podem ser melhor aplicadas para proteger tanto interesses individuais quanto coleti-
vos.
O quinto artigo, de Fernanda Tartuce, professora da nossa Escola, explora a mediação e o franchising, apresen-
tando a mediação como uma ferramenta eficaz para resolver disputas nesse contexto, com ênfase na negocia-
ção direta e na inclusão de cláusulas de mediação.
Neste trabalho, a jurista revisita as normas de sucessão para herdeiros necessários, também conhecidos como
herdeiros legatários, sob uma perspectiva crítica e contemporânea. A Professora Giselda Hironaka questiona a
adequação e relevância das regras tradicionais de sucessão em um contexto moderno, onde as estruturas fami-
liares e as concepções de patrimônio e legado têm evoluído significativamente.
Examina também a fundamentação histórica e social da reserva legítima — a porção de bens que, por lei, deve
ser reservada aos herdeiros necessários — e argumenta que esses fundamentos podem não mais correspon-
der às realidades e necessidades atuais das famílias. Propõe a jurista uma reflexão sobre a possibilidade de flexi-
bilizar essas normas, aumentando a liberdade de testar e permitindo uma maior autonomia individual na disposi-
ção dos bens após a morte.
Entretanto, ela também enfatiza a importância de manter proteções para membros vulneráveis da família. A au-
tora sugere que a legislação precisa encontrar um equilíbrio entre a liberdade de disposição dos bens e a prote-
ção dos interesses de herdeiros que possam estar em situações de vulnerabilidade, de modo a evitar desampa-
ro ou injustiças.
Por fim, no décimo segundo e último artigo, Ricardo Calderón, do Paraná, foca em estratégias legais introduzidas
pelo Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) que visam acelerar o processo de partilha de bens. O autor
destaca como essas inovações podem contribuir para a eficiência processual e reduzir o tempo de litígio em ca-
sos de sucessão.
Calderón detalha várias técnicas processuais, como o arbitramento de compensação pelo uso exclusivo de
bem comum e o encorajamento do uso de mediação e conciliação para resolver disputas sobre a partilha. O tex-
to examina a aplicação prática dessas técnicas, utilizando exemplos e análises de casos para demonstrar como
elas podem efetivamente reduzir a complexidade e a duração dos processos de partilha.
Além disso, o autor analisa os desafios enfrentados na implementação dessas técnicas e propõe soluções para
superar obstáculos, como a resistência cultural à mediação e a falta de conhecimento especializado entre pro-
fissionais do direito. Calderón argumenta que a adoção mais ampla dessas técnicas poderia não apenas acele-
rar processos individuais, mas também aliviar o sistema judiciário como um todo, melhorando a gestão de casos
de partilha de bens.
Como se pode perceber, esta edição da Revista da ESA traz importantes temas para a prática da advocacia do
Direito Privado, com grande repercussão para a atuação de advogados e advogadas, de acordo com o papel
institucional da nossa Escola. Desejamos a todos, assim, bons estudos e importantes reflexões a todos os leito-
res e leitoras.
São Paulo, 22 de abril de 2024.
Stein Vieira aborda um tema de profunda relevância social e jurídica: o abandono afetivo e suas implicações no
âmbito da responsabilidade civil. Este artigo investiga como o Direito Brasileiro responde à falta do dever de cui-
dado que os pais devem aos filhos, contextualizando a discussão dentro dos paradigmas de direitos da perso-
nalidade e dignidade humana. A autora analisa a jurisprudência recente que estabelece que o abandono afetivo
pode, sim, configurar um ato ilícito, passível de compensação por danos morais.
O texto explora a complexidade do tema, destacando que o abandono afetivo é diferente da simples ausência
de amor ou afeto; trata-se da negligência do dever de cuidado, proteção e suporte emocional. A autora desafia a
visão tradicional, propondo que a abordagem jurídica deve ser sensível ao impacto psicológico e emocional do
abandono, ao mesmo tempo que deve evitar a mercantilização das relações familiares.
O nono artigo, por Débora Brandão, trata da previdência privada e a incomunicabilidade dos valores deposita-
dos para fins de partilha de bens no divórcio, analisando os aspectos legais e contratuais relevantes.
A Desembargadora do Tribunal Bandeirante explora a natureza jurídica da previdência privada no contexto de
partilhas de bens em processos de divórcio. Este artigo detalha como os planos de previdência são tratados
pela legislação brasileira, especialmente no que se refere à sua caracterização como bens comunicáveis e in-
comunicáveis no regime matrimonial. Brandão analisa decisões judiciais e doutrinas relevantes para entender
como os tribunais têm interpretado a questão da divisibilidade desses fundos.
O texto esclarece as distinções entre planos de previdência abertos e fechados, discutindo as implicações des-
sas diferenças para os cônjuges em caso de separação. A autora argumenta pela necessidade de um entendi-
mento mais claro e consistente sobre esses produtos financeiros, sugerindo que a jurisprudência precisa evoluir
para abordar adequadamente as nuances desses planos, especialmente em face das modernas configurações
familiares e financeiras.
O décimo texto, de Carlos E. Elias de Oliveira, consultor legislativo do Senado Federal, discute questões polêmi-
cas sobre a irrepetibilidade dos alimentos no direito de família, abrindo debate sobre aspectos controversos do
tema.
Ele trata de um dos temas mais debatidos no direito de família: a irrepetibilidade dos alimentos. Este artigo discu-
te as condições sob as quais as prestações alimentícias podem ser reclamadas de volta, abordando o princípio
da irrepetibilidade e suas exceções. Carlos Elias examina a jurisprudência e a doutrina, destacando casos em
que a devolução de valores alimentícios foi exigida, e analisa os argumentos jurídicos e éticos que circundam es-
sas situações.
O autor explora diferentes cenários, como a redução retroativa de pensões alimentícias e as situações em que
um pagador pode buscar reembolso de alimentos indevidamente pagos. Oliveira propõe uma reflexão sobre
como o direito pode equilibrar a necessidade de proteção ao alimentado com a justiça para o alimentante, espe-
cialmente em casos em que a dependência alimentar foi mal interpretada ou explorada.
O décimo primeiro artigo, desenvolvido pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, que com-
põe o Conselho Curador da nossa ESA, aborda os herdeiros legatários no Direito Civil contemporâneo, questio-
nando a permanência das regras de sucessão e a necessidade de proteger vulneráveis.