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A SIMULAÇÃO NOS VINTE ANOS DE CÓDIGO CIVIL DE
2002 E A SUA APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL

Palavras-chave

Direito Civil. Direito Contratual. Simulação. Nulidade absoluta.

Flávio Tartuce

Pós-Doutor e Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor Ti-
tular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador
dos cursos de pós-graduação

lato sensu

em Direito Privado da EPD. Presidente do Instituto Brasileiro de Di-

reito Contratual em São Paulo (IBDCONTSP). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São
Paulo (IBDFAMSP). Conselheiro seccional da OABSP e Diretor da ESAOABSP. Advogado em São Paulo, pa-
recerista e consultor jurídico.

Resumo

Este artigo pretende a analisar o instituto da simulação, com grande incidência para os contratos, e sua apli-
cação prática no âmbito da jurisprudência superior brasileira, nos mais de vinte anos de vigência do Código
Civil de 2002. Assim, há uma abordagem do seu conceito e do seu novo tratamento na codificação privada
em vigor, como causa de nulidade absoluta dos negócios jurídicos. Traz, ainda, o estudo da sua classificação
em nulidade e relativa e a viabilidade de uma parte alegar a sua presença em face da outra. Por fim, o trabalho
aborda o enquadramento do instituto da reserva mental, com reduzida incidência prática no Brasil, como si-
mulação.

1. O NOVO TRATAMENTO DA
SIMULAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Como é notório, a simulação recebeu um novo tra-
tamento pelo Código Civil de 2002, no seu art. 167, o
que vem sendo amplamente debatido pela civilística
nacional e aplicado pela nossa melhor jurisprudên-
cia nesses já mais de vinte anos de vigência da codi-
ficação privada. Trata-se de um clássico instituto jurí-
dico com grande repercussão para os contratos em
geral.

A primeira dúvida que existe em relação ao instituto é
se ele constitui um vício social do negócio jurídico ou
causa para a sua nulidade absoluta. A primeira dúvi-
da que existe em relação ao instituto é se ele consti-
tui um vício social do negócio jurídico ou causa para
a sua nulidade absoluta. Como primeira corrente, en-
tendendo que a simulação ainda continua sendo um
vício social do negócio jurídico, podem se citados
Maria Helena Diniz,

Sílvio de Salvo Venosa

e Pablo

Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

Não se justifica a mudança de seu enquadramento
só pelo fato de o instituto não estar inserido no capí-
tulo da Parte Geral que trata dos vícios ou defeitos
do negócio jurídico (arts. 138 a 165 do Código Civil de
2002). A sua conceituação, como se verá, continua
sendo de um vício social, até porque repercute na or-
dem pública, diante da correspondente nulidade ab-
soluta do negócio jurídico

Entretanto, essa conclusão está longe de ser pací-
fica. A título de exemplo, , Inácio de Carvalho Neto,

1 DINIZ, Maria Helena.

Código Civil anotado.

15. ed. São Paulo:

Saraiva, 2010. p. 195.
2 VENOSA, Sílvio de Salvo.

Código Civil interpretado

. São

Paulo: Atlas, 2010. p. 187.
3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.

Novo

curso de direito civil

. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. I, p. 402.

4 CARVALHO NETO, Inácio de.

Curso de direito civil brasilei-

. Curitiba: Juruá, v. I, p. 433, 2006.

Paulo Lôbo

e Francisco Amaral

entendem que a si-

mulação deixou de ser um vício social do negócio ju-
rídico. Para o último doutrinador, a simulação acaba
“resultando da incompatibilidade entre esta e a fina-
lidade prática desejada concretamente pelas partes,
que desejariam, na verdade, atingir o objetivo diverso
da função típica do negócio”.

Assim, aduz que a si-

mulação atinge a

causa negocial

Seja como for, como ponto fulcral para este texto,
a realidade é que a simulação não gera mais a nu-
lidade relativa ou a anulabilidade do negócio jurídi-
co, como estava previsto na codificação privada an-
terior. Consoante o art. 147, inc. II, do Código Civil de
1916, seria anulável o ato jurídico “por vício resultante
de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (art. 86 a
113)”. Além disso, a norma anterior consagrava, em
seu art. 178, § 9º, inc. V, letra

um prazo decadencial

de quatro anos para a correspondente ação anulató-
ria do ato jurídico, a contar do “do dia em que se reali-
zar o ato ou o contrato”.

Na vigente codificação privada, o art. 167,

caput,

Código Civil é peremptório ao prever que “é nulo o
negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma”.
A hipótese é de

nulidade textual

, pois a lei prevê ex-

pressamente a nulidade absoluta do negócio jurídi-
co, conforme o art. 166, inc. VII, primeira parte, da co-
dificação privada.

A opção pela nulidade absoluta é clara também pelo
fato de o seu art. 171, inc. II, não mais elencar a simu-
lação ao lado de outros vícios do negócio jurídico,
como hipótese de nulidade relativa.

Ademais, não

5 LÔBO, Paulo.

Direito civil

. Parte geral. São Paulo: Saraiva,

2009. p. 306.

6 AMARAL, Francisco.

Direito civil

. Introdução. 5. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003. p. 531.
7 AMARAL, Francisco.

Direito civil

. Introdução. 5. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003. p. 531.

8 CC/2002. “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados

na lei, é anulável o negócio jurídico: (...). II – por vício resultante

de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra

credores”.

há mais previsão de incidência do prazo decadencial
de quatro anos para a ação anulatória, novamente
pela falta de menção no art. 178 do CC/2002.

Nes-

se contexto, sigo a ideia de não aplicação de qual-
quer prazo para a correspondente ação declaratória
de nulidade absoluta em decorrência da simulação.
Tenho afirmado, na linha da melhor doutrina, que a
simulação passou a ser relacionada a normas co-
gentes, ou de ordem pública.

2. CONCEITO DE SIMULAÇÃO, AS
POSSIBILIDADES DE SUA ALEGAÇÃO
E SITUAÇÕES CONCRETAS DE
SEU ENQUADRAMENTO

Na simulação há um desacordo entre a vontade
declarada ou manifestada e a vontade interna. Em
suma, há uma discrepância entre a vontade e a de-
claração; ent

re a essência e a aparência

. Tem-se

o “parece, mas não é”. Exatamente nesse sentido,
como está na

clássica

obra de Caio Mário da Silva

Pereira, “consiste a simulação em celebrar-se um ato
que tem aparência normal, mas que, na verdade, não
visa ao efeito que juridicamente devia produzir”.

Ou,

como sempre afirmou Orlando Gomes, “a simulação
existe quando em um contrato se verifica, para enga-
nar a terceiro, intencional divergência entre a vonta-
de real e a vontade declarada pelas partes. Com a si-
mulação, visa-se a alcançar fim contrário à lei”.

9 CC/2002. “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência
para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I – no
caso de coação, do dia em que ela cessar; II – no de erro, dolo,
fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que
se realizou o negócio jurídico; III – no de atos de incapazes, do dia
em que cessar a incapacidade”.

10 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito
Civil.

Volume I. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral de Direito

Civil. Atualizadora e colaboradora: Maria Celina Bodin de Moraes.
34. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 543.
11 GOMES, Orlando.

Introdução ao Direito Civil

. Coordenador

e atualizador: Edvaldo Brito. atualizadora: Reginalda Paranhos
de Brito. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 305

Na simulação, as duas partes contratantes estão
combinadas e objetivam iludir terceiros. Como se
percebe, há um vício de repercussão social, equi-
parável à fraude contra credores, mas que gera a
nulidade absoluta e não a mera anulabilidade ou
nulidade relativa do negócio celebrado, conforme
a inovação constante do antes transcrito art. 167,

caput,

do vigente Código Civil. A presença do vício

social, atrelado a nulidade absoluta, justifica plena-
mente a tão citada correlação com normas cogen-
tes ou de ordem pública quando houver o vício da si-
mulação.

Anteriormente, a simulação somente viciava o ne-
gócio jurídico quando houvesse clara intenção de
prejudicar terceiros, objetivando o enriquecimento
sem causa. Mas esse entendimento não pode mais
prevalecer, na minha opinião doutrinária. Segundo o
Enunciado n. 152, aprovado na

III Jornada de Direito

Civil,

promovida pelo Conselho da Justiça Federal e

pelo Superior Tribunal de Justiça, “toda simulação,
inclusive a inocente, é invalidante”. Dessa forma, re-
puto que não tem mais qualquer repercussão prática
a classificação anterior de

simulação maliciosa

ino-

cente

, a última tida anteriormente como aquela que

não trazia a intenção de prejudicar terceiros. Em ha-
vendo simulação de qualquer espécie, o ato é nulo
de pleno direito, por atentar contra a ordem pública,
como vício social.

Apesar de esse entendimento ter prevalecido na

III

Jornada de Direito Civil

está longe de ser pacífico.

Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosen-
vald, a simulação inocente não pode nulificar o negó-
cio jurídico, pois, “não havendo intenção de prejudi-
car a terceiros ou mesmo de violar a lei, não parece
producente invalidar o negócio jurídico”.

No mesmo

sentido pensa Sílvio de Salvo Venosa, para quem “a

12 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.

Direito

civil. Teoria geral.

4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.

427.

simulação inocente, enquanto tal, não leva à anulabi-
lidade do ato porque não traz prejuízo a terceiros. O
ordenamento não a considera defeito”.

Com o devido respeito aos ilustres juristas e profes-
sores, penso de forma contrária, pois na simulação a
causa da nulidade está relacionada com a repercus-
são social condenável do ato, e não com a intenção
das partes. A presunção de dano social, em suma,
faz-se presente na simulação.

Em reforço, anote-se que o atual Código Civil não re-
produziu o art. 103 do Código Civil de 1916, segundo
o qual a simulação não se consideraria defeito quan-
do não houvesse intenção de prejudicar a terceiros
ou de violar disposição de lei. Esta é outra razão para
dizer que não há que se falar mais em

simulação ino-

cente

. Esse entendimento é confirmado, entre outros,

pelo saudoso Zeno Veloso, para quem “o Código Ci-
vil de 2002 não repetiu o preceito, não traz essa res-
salva. Seja inocente ou maliciosa, a simulação é sem-
pre causa de nulidade do negócio jurídico”.

Assim,

está totalmente justificado, do ponto de vista técnico,
o teor do Enunciado n. 152, da

III Jornada de Direito

Civil.

Em todos os casos, não há a necessidade de uma
ação específica para se declarar nulo o ato ou o ne-
gócio jurídico simulado. Assim, cabe o seu reconhe-
cimento incidental e de ofício pelo juiz em demanda
que trate de outro objeto. Nesse sentido, na

VII Jorna-

da de Direito Civil,

realizada em 2015, aprovou-se pro-

posta estabelecendo que a simulação prescinde de
alegação de ação própria, o que contou com o nosso
apoio quando da plenária final do evento (Enunciado
n. 578).

13 VENOSA, Sílvio de Salvo.

Código Civil interpretado

. São

Paulo: Atlas, 2010. p. 190.
14 VELOSO, Zeno.

Invalidade do negócio jurídico.

2. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2005. p. 92.

Conforme as suas corretas justificativas, a simulação
pode inclusive ser alegada em sede de embargos de
terceiro:

“Com o advento do Código Civil de 2002
e o fortalecimento do princípio da boa-fé
nas relações jurídicas, o ‘vício social’ da si-
mulação passou a receber tratamento jurí-
dico distinto daquele conferido aos demais
vícios do negócio jurídico. Diferentemente
das consequências impostas aos negó-
cios jurídicos que contenham os vícios do
erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão
e fraude contra credores, os quais podem
ensejar a anulação do negócio (arts. 171,
II, 177 e 182, CC), no caso do negócio jurí-
dico simulado, a consequência será a de
nulidade (arts. 167, 166, VII, 168 e 169, CC).
Ocorre que ainda tem sido frequente, no
âmbito dos tribunais, aplicar-se à simula-
ção tratamento jurídico análogo àquele
conferido à fraude contra credores, invo-
cando-se, inclusive, a Súmula 195 do STJ
(editada em 1997). (...). Assim, tratando-se
de hipótese que gera a nulidade absoluta
do negócio, aplica-se o disposto nos arti-
gos 168,

caput

e parágrafo único, e 169 do

mesmo diploma legal, os quais estabele-
cem, inclusive, que o juiz deverá se pro-
nunciar a respeito de hipótese de nulidade
‘quando conhecer do negócio jurídico ou
dos seus efeitos e as encontrar provadas’,
pronunciando-se, portanto, de ofício”.

De todo modo, para o conhecimento da simulação
de ofício, há a necessidade de oitiva das partes, dian-
te da vedação das

decisões-surpresa

, introduzida no

vigente Código de Processo Civil, em prol do contra-
ditório e da boa-fé objetiva processual. Nos termos
do art. 10 do Estatuto Processual de 2015, “o juiz não
pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se tenha
dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda
que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício”.

Para encerrar o tópico, é interessante expor os casos
concretos em que geralmente se tem o enquadra-
mento da simulação. Na realidade portuguesa, como
explica José de Oliveira Ascensão, é frequente a prá-
tica de negócios simulados e “são hipóteses social-
mente típicas: 1) A fraude fiscal, pela qual se declara
um valor inferior ao real para diminuir as percepções
tributárias. 2) A fraude contra os credores, pela qual o
devedor finge dispor dos seus bens para evitar que,
em caso de inadimplência, os credores os possam
penhorar. 3) A fraude contra os preferentes, pela
qual se declara um valor superior ao real para evitar
que um terceiro venha preferir. 4) A alienação de par-
tes sociais a testas de ferro, que permite aparentar
pluralidade de sócios nas sociedade”.

Já na realidade brasileira, Orlando Gomes aponta os
seguintes casos típicos: a) celebrar um contrato one-
roso para mascarar um contrato gratuito; uma ven-
da para disfarçar uma doação; b) estipular um con-
trato com uma pessoa que não é a parte verdadeira,
como doar à concubina figurando outrem como do-
natário; c) atribuir a um contrato outro nomen ju-
ris para fraudar o Fisco, ou declarar dados falsos; d)
fraudar os credores fingindo alienar um bem”.

Observa-se que as situações usuais são próximas,
na realidade portuguesa e na brasileira, sendo certo
que este breve texto trará outras situações concretas
em que a simulação se faz presente.

3. DA CLASSIFICAÇÃO DA SIMULAÇÃO
EM ABSOLUTA E RELATIVA

Sem prejuízo da regra do seu

caput,

a respeito do re-

conhecimento da nulidade absoluta do negócio ju-
rídico, o art. 167, § 1.º, do Código Civil de 2002, em
seus três incisos, consagra situações em que pode
ocorrer a simulação.

15 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil. Vol. 2. Ações e Fatos
Jurídicos. 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, .
16 GOMES, Orlando.

Introdução ao Direito Civil.

Coordenador

e atualizador: Edvaldo Brito. atualizadora: Reginalda Paranhos de
Brito. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 302.

De início, há a previsão de negócios jurídicos que vi-
sam a conferir ou a transmitir direitos a pessoas di-
versas daquelas às quais realmente se conferem ou
transmitem, presente a

simulação subjetiva

. Têm-se,

popularmente, os negócios jurídicos celebrados com

testas de ferro

laranjas,

cítricos,

homens de palha

espantalhos

. Melhor tecnicamente, há o negócio jurí-

dico celebrado com

interposta pessoa,

ou seja, aque-

le que não é o verdadeiro negociante.

Seguindo há que se reconhecer a simulação de ne-
gócios que contiverem declaração, confissão, con-
dição ou cláusula não verdadeira, modalidade de

simulação objetiva

em que a discrepância se faz

presente no objeto do negócio jurídico. Cite-se, sem
prejuízo dos exemplos antes ventilados, a hipótese
de contrato de prestação de serviços celebrado para
esconder uma relação de emprego submetida às
normas trabalhistas da CLT, o que igualmente é tão
comum em nosso País.

Por fim, com certo rigor, reconhece-se a simulação
de negócios jurídicos cujos instrumentos particulares
forem antedatados ou pós-datados, outra hipótese
de

simulação objetiva

. Nesse contexto, qualquer ins-

trumento particular ou contrato celebrado entre par-
tes privadas com data errada pode ser considerado
nulo por simulação.

Sem prejuízo desses casos, em outros a simulação
pode estar presente todas as vezes em que houver
uma disparidade entre a vontade manifestada e a
vontade oculta. Isso faz com que o rol previsto no art.
167 do Código Civil seja meramente exemplificativo
(

numerus apertus

), e não taxativo (

numerus clausu

De todo modo, não se pode esquecer que o § 2.º
do mesmo comando codificado ressalva os direitos
de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado, mantendo relação direta
com o princípio da boa-fé objetiva. Traz esse precei-

to a

inoponibilidade do negócio simulado frente a ter-

ceiros de boa-fé

, regra que não existia no Código Civil

de 1916, e que veio em boa hora, afim de facilitar o trá-
fego jurídico e a circulação de bens e negócios, tão
caros ao Direito Privado.

Interpretando esse dispositivo, pode-se dizer que
o princípio da boa-fé objetiva envolve ordem públi-
ca, a exemplo do que ocorre com a função social do
contrato, pois nos termos do art. 2.035, parágrafo
único, do Código Civil de 2002, “nenhuma conven-
ção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos por este Códi-
go para assegurar a função social da propriedade e
dos contratos”. Isso porque, como reafirmado nes-
te artigo, o ato ou negócio jurídico simulado é nulo,
envolvendo ordem pública, sendo o caso de nulida-
de absoluta. Ora, para que o ato seja válido perante
terceiros de boa-fé, a boa-fé objetiva deve também
ser um preceito de ordem pública. Pois se assim não
fosse, não poderia a boa-fé

vencer

o ato ou negócio

jurídico simulado.

O art. 167, §2º, do Código Civil em vigor, além da bo-
a-fé objetiva, também é consagrador da ideia de
conservação do negócio jurídico, o que é retirado
de outros tantos comandos da codificação privada
em vigor. E, nos vinte anos de sua vigência, estar-
-se-á estabelecendo uma ligação direta entre essa
preservação da autonomia privada e a citada fun-
ção social do contrato. Por toda a doutrina que as-
sim o reconhece, cito o Enunciado n. 22, aprovado
na

I Jornada de Direito Civil,

in verbis

: “a função social

do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Ci-
vil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de
conservação do contrato, assegurando trocas úteis
e justas”.

Pois bem, tendo em vista o teor do art. 167 do Códi-
go Civil, e os entendimentos doutrinários de todos

os autores citados neste texto, a simulação pode ser
classificada em

absoluta

relativa.

simulação absoluta

há situação em que na apa-

rência se tem determinado negócio, mas na es-
sência a parte não deseja negócio algum. Como
exemplo, ilustre-se a situação em que um pai doa
imóvel para filho, com o devido registro no Cartó-
rio de Registro de Imóveis, mas continua usufruin-
do dele, exercendo os poderes do domínio sobre a
coisa. Mesmo o ato sendo praticado com intuito de
fraude contra credores, prevalece a simulação, por
envolver ordem pública, sendo nulo de pleno direito.
Advirto, contudo, que não me filio ao entendimento
de que nesse caso haveria a inexistência do negócio
jurídico praticado, pois não sou adepto da

teoria da

inexistência

Na simulação relativa

, por sua vez, o negociante ce-

lebra um ato na aparência (

negócio simulado

), mas

na essência almeja um outro negócio (

dissimula-

), conforme muitos dos exemplos aqui já citados.

Essa é a hipótese tratada expressamente pelo art.
167 do Código Civil. Essa modalidade, mais comum
de ocorrer na prática, pode ser subclassificada em
duas categorias.

Na s

imulação relativa subjetiva

, o vício social acome-

te o elemento subjetivo do negócio, pessoa com que
este é celebrado, exatamente como previsto no an-
tes analisado art. 167, § 1.º, inc. I, do Código Privado
de 2002. A parte celebra o negócio com uma parte
na aparência, mas com outra na essência, entrando
no negócio a figura do

testa de ferro

laranja

ho-

mem de palha

, que muitas vezes substitui somente

de fato aquela pessoa que realmente celebra o ne-
gócio jurídico ou contrato.

Já na

simulação relativa objetiva

o vício social aco-

mete o elemento objetivo do negócio jurídico cele-
brado, o seu conteúdo, conforme os incisos II e III do

mesmo comando, igualmente aqui expostos. Ce-
lebra-se um negócio jurídico, mas na realidade há
uma outra figura obrigacional, sendo mascarados os
seus elementos verdadeiros. Como outra ilustração,
aqui antes ventilada, para burlar o fisco, determinada
pessoa celebra um contrato de comodato de deter-
minado imóvel, cobrando aluguel do comodatário.
Na aparência, há um contrato de empréstimo, mas
na essência, trata-se de uma locação.

Como foi destacado, o art. 167,

caput,

do CC/2002

reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico
simulado, mas prevê que subsistirá o que se dissimu-
lou, se válido for na substância e na forma. O dispo-
sitivo trata da

simulação relativa

, aquela em que, na

aparência, há um negócio; e na essência, outro. Des-
sa maneira, percebe-se na simulação relativa dois
negócios: um aparente

(simulado

)

e um escondido

(

dissimulado

Eventualmente, esse

negócio camufla-

pode ser tido como válido, no caso de simulação

relativa. Segundo o Enunciado n. 153 do Conselho
da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça,
aprovado na

II Jornada de Direito Civil

, “na simulação

relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas
o dissimulado será válido se não ofender a lei nem
causar prejuízo a terceiros”.

Completando, na

IV Jornada de Direito Civil

apro-

vou-se o Enunciado n. 293, pelo qual “na simulação
relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dis-
simulado não decorre tão somente do afastamen-
to do negócio jurídico simulado, mas do necessário
preenchimento de todos os requisitos substanciais e
formais de validade daquele”. Para exemplificar, ilus-
tre-se mais uma vez com o comum caso em que um
proprietário cede um imóvel a outrem celebrando, na
aparência, um contrato de comodato. Mas,

por de-

trás dos pano

é cobrado aluguel, havendo uma lo-

cação.

Aplicando a regra comentada e o teor do enunciado
doutrinário em estudo, o comodato é inválido, mas a
locação é válida, desde que não ofenda a lei ou os di-
reitos de terceiros e tenha todos os requisitos de va-
lidade, previstos no art. 104 do Código Civil:

partes

capazes,

objeto lícito, possível e ao menos deter-

minável; e

forma prescrita e não defesa em lei.

Mais uma vez, com esse entendimento, há a busca
pela conservação negocial, pela manutenção da au-
tonomia privada.

Em todos os casos, não importa mais a diferencia-
ção acima construída e sem prejuízo de outras te-
ses defendidas pela doutrina, o negócio celebrado
é nulo, pelo fato de a simulação envolver preceitos
de ordem pública. Dessa forma, é forçoso concluir
que a classificação apontada perde a sua importân-
cia prática. Pelo sistema anterior, considerava-se a
simulação relativa como causa de anulabilidade ou
nulidade relativa, e a simulação absoluta, de nulidade
absoluta.

4. DA POSSIBILIDADE DE UMA
PARTE ALEGAR A SIMULAÇÃO
EM FACE DA OUTRA.

Outro tema de grande relevância a respeito da si-
mulação nos mais de vinte anos de vigência do Có-
digo Civil está relacionado à possibilidade de a parte
que participou do negócio jurídico alegar a presença
desse vício social contra a outra. Nesse campo, na
jurisprudência, enorme foi a contribuição do Ministro
Paulo Dias Moura Ribeiro em julgados por ele relata-
dos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Desde o início de vigência do Código Civil de 2002
sempre sustentei que a simulação pode ser sim ale-
gada por terceiros que não fazem parte do negócio,
mas também por uma parte contra a outra, confor-
me reconhece o Enunciado n. 294 do Conselho da
Justiça Federal, aprovado na

IV Jornada de Direito

Civil

, em 2006

Nos seus termos, “sendo a simulação

uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser
alegada por uma das partes contra a outra”.

Assim, fica superada a regra que constava do art. 104
do Código Civil de 1916, segundo a qual, na simula-
ção, os simuladores não poderiam alegar o vício um
contra o outro, pois ninguém poderia se beneficiar da
própria torpeza. Não foi sem razão que o Código Ci-
vil de 2002 não a reproduziu, sendo certo que a re-
gra não mais tem incidência, pois a simulação, em
qualquer modalidade, passou a gerar a nulidade do
negócio jurídico, sendo questão de ordem pública; a
prevalecer inclusive sobre eventual alegação da pre-
sença de um comportamento contraditório da parte
que alega a simulação, mesmo tendo participado do
ato. Em outras palavras, a nulidade absoluta relativa
à simulação prevalece sobre o

venire contra factum

proprium non potest

Como primeiro julgado de destaque relatado pelo
Ministro Moura Ribeiro, esse entendimento foi adota-
do pela Terceira Turma do STJ, citando o enunciado
e a minha posição doutrinária. Conforme trecho da
sua ementa, que merece destaque:

“Com o advento do CC/02 ficou supe-
rada a regra que constava do art. 104 do
CC/1916, pela qual, na simulação, os simu-
ladores não poderiam alegar o vício um
contra o outro, pois ninguém poderia se
beneficiar da própria torpeza. O art. 167 do
CC/02 alçou a simulação como causa de
nulidade do negócio jurídico. Sendo a si-
mulação uma causa de nulidade do negó-
cio jurídico, pode ser alegada por uma das
partes contra a outra (Enunciado n. 294/
CJF da IV Jornada de Direito Civil). Prece-
dentes e Doutrina. O negócio jurídico si-
mulado é nulo e consequentemente inefi-
caz, ressalvado o que nele se dissimulou
(art. 167, 2ª parte, do CC/02)” (STJ, REsp
1.501.640/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Mou-
ra Ribeiro, j. 27.11.2018,

REPDJe

07.12.2018,

DJe

06.12.2018).

Em 2021, surgiu outro acórdão no mesmo sentido,
envolvendo a compra e venda do famoso quadro “A
Caipirinha”, da artista Tarsila do Amaral e mesma re-
latoria. Como nele consta, “o art. 167 do CC/02 alçou
a simulação como motivo de nulidade do negócio ju-
rídico. Em sendo assim, o negócio jurídico simulado
é nulo e consequentemente ineficaz, ressalvado o
que nele se dissimulou (art. 167, 2ª parte, do CC/02).
É desnecessário o ajuizamento de ação específica
para se declarar a nulidade de negócio jurídico simu-
lado. Dessa forma, não há como se restringir o seu
reconhecimento em embargos de terceiro. Simula-
ção que se configura em hipótese de nulidade abso-
luta insanável. Observância dos arts. 167 e 168, am-
bos do CC/02” (STJ, REsp n. 1.927.496/SP, relator
Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em
27/4/2021, DJe de 5/5/2021). O

decisum

igualmente

reconhece a viabilidade jurídica de a parte que par-
ticipou do negócio alegar a simulação contra a outra
parte, sempre ressalvados os direitos de terceiros,
na forma do previsto no art. 167, §2º, da vigente codi-
ficação privada.

Como último julgado a se destacar, a simulação foi
reconhecida em caso em que foi operada em de-
trimento da partilha de bens. Houve a efetivação de
negócios jurídicos considerados como “de fachada”,
para os fins de se prejudicar credores do grupo em-
presarial e familiar devedor. Nos termos da relatoria
do Ministro Moura Ribeiro, que cita a tese do capita-
lismo humanista, da qual é adepto, “o capital precisa
ter alma, cheiro bom, perfume e ser humanista com
a dignidade que lhe é inerente”. Ademais, sobre a si-
mulação, afirma-se que é “causa de nulidade (não
de anulabilidade), do negócio jurídico e, dessa forma,
como regra de ordem pública que é, pode ser decla-
rada até mesmo de ofício pelo juiz da causa (art. 168,
parágrafo único, do CC/02). (...). Nesse sentido, o art.
167 do CC/02 é claro ao prescrever que é nulo o ne-
gócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dis-

simulou, se válido for na substância e na forma. (...).
Enunciado n.º 294 da IV Jornada de Direito Civil pro-
movida pelo Conselho da Justiça Federal pontuou
que sendo a simulação uma causa de nulidade do
negócio jurídico, pode ser alegada por uma das par-
tes contra a outra. (...)”. (STJ, REsp n. 1.969.648/DF,
relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julga-
do em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).

A tese que ora de debate deve ser confrontada com
a tramitação e entrada em vigor da

Lei da Liberdade

Econômica

(Lei n. 13.874/2019), que tem incidência

restrita para os contratos paritários, sobretudo os de
natureza empresarial. Trata-se de uma das normas
mais debatidas nos últimos anos em nosso País e
que trouxe importantes impactos para o Direito Pri-
vado Brasileiro.

Pois bem, um dos dispositivos mais criticados da
Medida Provisória n. 881 – que depois foi converti-
da na citada norma -, era o inciso VIII do seu art. 3.º,
ao expressar que constituiria direito de toda pessoa,
natural ou jurídica, essencial para o desenvolvimen-
to e o crescimento econômicos do País, observado
o disposto no parágrafo único do art. 170 da Cons-
tituição Federal, “ter a garantia de que os negócios
jurídicos empresariais serão objeto de livre estipula-
ção das partes pactuantes, de forma a aplicar todas
as regras de direito empresarial apenas de maneira
subsidiária ao avençado, hipótese em que nenhuma
norma de ordem pública dessa matéria será usada
para beneficiar a parte que pactuou contra ela, ex-
ceto se para resguardar direitos tutelados pela admi-
nistração pública ou de terceiros alheios ao contra-
to”.

Em suma, percebia-se uma valorização excessiva
da vontade individual, o que afastaria até a possibi-
lidade de alegação de normas de ordem pública de
uma parte sobre a outra nos negócios jurídicos tidos
como

empresariais

. Assim, caso convertida a regra

em norma jurídica, cairia por terra a tese que aqui se
defende e aplicada pelo Ministro Moura Ribeiro.

A principal razão da crítica à previsão anterior dizia
respeito à constatação de que muitos desses negó-
cios são de adesão, com conteúdo imposto por uma
das partes e sem margem de negociação e estipu-
lação do conteúdo da avença. Sabe-se que a gran-
de maioria dos contratos civis enquadra-se nessas
situações, inclusive alguns negócios empresariais,
podendo ser citadas, apenas para ilustrar, a locação
imobiliária não residencial, com intuito comercial; a
locação em

shopping center

ou em centros de com-

pras (

box

); a representação comercial; a agência; a

distribuição e a franquia. Como já apontava em tex-
tos anteriores sobre a Medida Provisória, por esse
comando, uma parte, inclusive o aderente, não po-
deria fazer uso de normas de ordem pública que po-
deriam lhe socorrer contra abusos contratuais prati-
cados pelo outro negociante.

Tal problema foi muito bem observado na audiência
pública realizada no Congresso Nacional em 21 de
junho de 2019, para debate da conversão da Medida
Provisória n. 881 em lei, pelo Professor Rodrigo Xa-
vier Leonardo, que citou o exemplo da inclusão em
contrato de regra contratual relativa à prescrição di-
versa da lei, em afronta ao art. 192 do Código Civil, e
que não poderia ser alegada pela parte que a intro-
duziu, caso essa mudança legislativa fosse efetiva-
da.

Ainda sobre a questão central da mudança do tex-
to, como também já anotava em artigos anteriores
que escrevi, se o objetivo da Medida Provisória foi o
de tutelar o pequeno empresário, nesse ponto a pro-
jeção distanciava-se dos seus objetivos, pois pode-
riam prevalecer os interesses de grandes empresas
perante os aderentes contratuais, por exemplo. No-

17 Consoante o art. 192 do Código Civil de 2002, “os prazos de
prescrição não podem ser alterados por acordo das partes”.

ta-se que a regra anterior não diferenciava contratos
empresariais paritários e de adesão. Adotando essa
nossa posição, o Senador Rodrigo Pacheco suge-
riu a supressão da regra, por meio da Emenda n. 169,
cuja redação principal era a seguinte:

“Suprima-se o inciso VIII do art. 3.º da Me-
dida Provisória n. 881, de 30 de abril de
2019. JUSTIFICAÇÃO. A Medida Provisó-
ria n. 811, de 2019, que institui a ‘Declara-
ção de Direitos de Liberdade Econômica’,
promove mudanças importantes no Direi-
to Privado. Por isso, ela já despertou várias
dúvidas e inquietações entre os mais res-
peitados juristas da contemporaneidade,
caso de Anderson Schreiber, Flávio Tartu-
ce, Marco Aurélio Bezerra de Melo e Pablo
Stolze Gagliano. Além do mais, tivemos a
oportunidade de ouvir o Professor Flávio
Tartuce, que, após diálogo com outros dos
maiores civilistas brasileiros da atualida-
de, apontou alguns aspectos técnicos e de
mérito que estão a respaldar esta emenda
e outras emendas que ora apresentamos”.

Destaco que, no total, foram vinte e três as emen-
das propostas pelo Senador Pacheco, após ouvir as
nossas sugestões, minhas e dos juristas citados aci-
ma. Sobre essa emenda, especificamente, acabou
por ser adotada outra solução, intermediária, qual
seja a de um aperfeiçoamento legislativo, com um
novo texto.

Conforme a sua redação atual, muito melhor do que
a anterior e contando com o meu apoio quanto ao
seu objeto, constitui direito de toda pessoa, natural
ou jurídica, para a concretização da liberdade eco-
nômica, (...) ter a garantia de que os negócios jurídi-
cos empresariais paritários serão objeto de livre es-
tipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar
todas as regras de direito empresarial apenas de
maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de
ordem pública (art. 3.º, inc. VIII, da Lei n. 13.874/2019).

Pela norma em vigor, uma excessiva valorização do
clausulado e da força obrigatória da convenção pas-
sa a atingir expressamente os negócios empresa-
riais paritários, o que já vinha ocorrendo no plano da
jurisprudência superior. Fala-se, assim, em

interven-

ção mínima

em tais negócios jurídicos, como passou

a prever o art. 421, parágrafo único, do Código Civil,
também incluído pela Lei da Liberdade Econômica:
“nas relações contratuais privadas, prevalecerão o
princípio da intervenção mínima e a excepcionalida-
de da revisão contratual”.

A exceção de proteção feita ao

pacta sunt servanda

diz respeito justamente a normas de ordem pública,
que podem mitigá-lo ou relativizá-lo, o que há tem-
pos é defendido por civilistas de gerações diversas,
inclusive por mim. Na verdade, pode-se dizer que a
ideia de autonomia privada – de valorização do direi-
to de autorregulamentação contratual, sempre com
respeito às normas de ordem pública – acabou por
ser positivada nesse art. 3.º, inc. VIII, da Lei da Liber-
dade Econômica.

Em suma, se não houve a supressão total desse
“problemático dispositivo”, pelo menos a sua reda-
ção ficou de acordo com a correta aplicação da ideia
de autonomia privada, sem trazer grandes inova-
ções com repercussões práticas diretas a respeito
daquilo que se concebia anteriormente sobre esse
importante princípio contratual.

Assim, penso eu, fica mantida a possibilidade de a
parte que participou do negócio jurídico simulado
alega-lo contra a outra, entendimento que me pare-
ce ser o majoritário hoje, não só na doutrina como na
jurisprudência superior, com destaque para os acór-
dãos relatados pelo Ministro Paulo Dias Moura Ribei-
ro.

5. DO ENQUADRAMENTO DA
RESERVA MENTAL COMO
HIPÓTESE DE SIMULAÇÃO.

A encerrar este artigo, algumas palavras devem ser
ditas a respeito da categoria da

reserva mental

e o

seu enquadramento como simulação na realidade
jurídica brasileira.

Tenho entendido que a

reserva mental ou reticên-

cia essencial,

prevista no art. 110 do Código Civil de

2002, quando ilícita e conhecida do destinatário, é ví-
cio social similar à simulação absoluta gerando a nu-
lidade do negócio jurídico. Consoante esse disposi-
tivo, com redação de difícil compreensão por muito,
“a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu
autor haja feito a reserva mental de não querer o que
manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhe-
cimento”. Destaque-se que não havia dispositivo se-
melhante na codificação anterior, de 1916.

Como anotam e definem Jones Figueirêdo Alves e
Mário Luiz Delgado, “entende-se por reserva mental
a emissão intencional de uma declaração não queri-
da em seu conteúdo. Se o declarante diz o que não
pretende e o destinatário não sabia que o declaran-
te estava blefando, subsiste o ato. Na hipótese inver-
sa, quando o destinatário conhecia o blefe, é óbvio
que não poderia subsistir o ato, uma vez que ambas
as partes estavam sabendo que não havia inten-
ção de produzir efeitos jurídicos. O destinatário não
se enganou, logo não poderia querer obrigar decla-
rante, quando sabia que aquela não era a sua ma-
nifestação de vontade”.

Na mesma linha, ensina

Anderson Schreiber que “o negócio jurídico consis-
te, essencialmente, em uma declaração de vontade
destinada a produzir efeitos legais. Caso a declara-
ção não corresponda ao efetivo conteúdo da vonta-
de do agente, que propositalmente subtrai sua real

18 ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz.

Código

Civil anotado

. São Paulo: Método, 2005. p. 82.

intenção do conhecimento da contraparte, configu-
ra-se a reserva mental ou reticência”.

Resumindo, a reserva mental opera de dois modos,
a depender da situação concreta. e a outra parte
dela não tem conhecimento da reticência, o negó-
cio jurídico é plenamente válido, o que tem relação
com a conservação do negócio jurídico. Porém, se
a outra parte conhece a reserva mental, o negócio é
nulo, pois o instituto é similar à simulação, na posição
doutrinária que sigo. Não se negue que alguns auto-
res, entendem que a hipótese é de incidência da

teo-

ria da inexistência,

vertente que não sigo, pois tanto o

Código Civil de 1916 com o Código Civil de 2002 não
a adotaram, procurando resolver os vícios do negó-
cio jurídico no seu plano da validade.

Como defendem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de
Andrade Nery, na reserva mental, o propósito pode
ser tanto de prejudicar o declaratário – o outro nego-
ciante –, quanto terceiros.

Para esses doutrinado-

res, assim, ato atingido pela reserva mental seria ine-
xistente, não nulo.

Reafirmo, contudo, a posição acadêmica a qual es-
tou filiado, no sentido de que a reserva mental ilícita
gera nulidade absoluta do negócio jurídico pela pre-
sença de uma simulação, como quer Maria Helena
Diniz.

Do mesmo modo entendendo pela nulidade,

leciona Sílvio de Salvo Venosa:

“Quando a reserva mental é de conheci-
mento do declaratário, a situação em mui-
to se aproxima da simulação, do acordo si-
mulatório, tanto que, nessa hipótese, parte
da doutrina equipara ambos os institutos.
No entanto, o que caracteriza primordial-
mente a reserva mental é a convicção do

19 SCHREIBER, Anderson.

Código Civil Comentado

. Doutrina

e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 3ª Edição, 2021, p. 86.
20 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.

Código

Civil comentado

. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 228.

21 DINIZ, Maria Helena.

Código Civil anotado

. 15. ed. São Pau-

lo: Saraiva, 2010. p. 154.

declarante de que o declaratário ignora a
mentira. Todavia, se o declaratário efetiva-
mente sabe da reserva e com ele compac-
tua, os efeitos inelutavelmente serão de si-
mulação, com aplicação do art. 167”.

Igualmente, Álvaro Villaça Azevedo, meu Mestre na
graduação nas

Arcadas

, afirma que “a reserva men-

tal conhecida pelo destinatário considera-se simu-
lação, sendo, portanto, nulo o negócio jurídico simu-
lado, nos termos do art. 167,

caput,

1.ª parte, do atual

Código Civil”.

Por fim, destaco as lições de Pablo

Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, com os seguintes
dizeres, e a quem estou totalmente filiado:

“Apesar de a doutrina tradicionalmente re-
conhecer que a reserva mental, havendo
anuência do outro contraente, converte-se
em negócio simulado, sujeito à declaração
de nulidade, MOREIRA ALVES, autor da
Parte Geral no Anteprojeto do Código Ci-
vil, sustenta que, neste caso, o negócio ju-
rídico é inexistente: ‘Da reserva mental tra-
ta o art. 108705, que a tem por irrelevante,
salvo se conhecida do destinatário, caso
em que se configura hipótese de ausência
de vontade, e, consequentemente, inexis-
tência do negócio jurídico’. Com a devida
vênia, este não é o nosso entendimento.
Exteriorizada a reserva mental, o desti-
natário, que anuiu com o desiderato do
agente, passa a atuar ao lado do simula-
dor, objetivando atingir fim não declarado e
proibido por lei. Trata-se de típica hipótese
de simulação. Até porque o negócio existi-
rá e surtirá efeitos frente a terceiros, ainda
que não sejam aqueles originariamente
declarados e aparentemente queridos, até
que se declare judicialmente a sua nulida-
de”.

22 VENOSA, Sílvio de Salvo.

Código Civil interpretado

. São

Paulo: Atlas, 2010. p. 122.
23 AZEVEDO, Álvaro Villaça.

Teoria geral do Direito Civil

Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2012, p. 183.

24 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.

Novo

Curso de Direito Civil

. Volume 1. Parte Geral. São Paulo: 24ª

Edição, 2022, Saraiva, p. 164.

Quanto à efetividade prática da reserva mental, pen-
so ainda ser ainda muito reduzida, pela dificuldade
em se aplicar o instituto, distante da nossa tradição
e diante da intrincada redação do art. 110 do vigen-
te Código Civil. De todo modo, sempre são citadas
as ilustrações de por Nelson Nery e Rosa Maria de
Andrade Nery.

Vejamos

: a)

declaração do autor de

uma obra literária que anuncia que o produto da ven-
da de seus livros será destinado a uma instituição de
caridade. Entretanto, o único objetivo é aumentar a
venda das obras. Se os compradores dos livros têm
conhecimento da reserva, a venda pode ser nulifica-
da;

Declaração do testador que, com o objetivo de

prejudicar herdeiro, faz disposição em benefício de
quem se diz devedor, o que não é verdade;

um ho-

mem visando exclusivamente ter relação sexual com
uma mulher diz que a tomará como esposa;

uma

pessoa declara verbalmente a outra vender-lhe cer-
to bem móvel para enganá-lo, julgando erradamente
que a lei sujeita essa venda a escritura pública, pelo
qual será nulo o contrato por vício de forma;

es-

trangeiro em situação irregular no País casa-se com
mulher brasileira para não ser expulso pelo serviço
de imigração. Se a mulher sabe dessa omissão feita,
o casamento será nulo. Se não sabe, o casamento
permanece válido e

promessa de mútuo feita a um

moribundo insolvente como motivo de consolo.

Os exemplos são interessantes para a compreen-
são do instituto. Todavia, em uma análise crítica, per-
cebe-se que a reserva mental teve pouca aplicação
prática nesses mais de vinte anos de Código Civil.
Surgiu como grande novidade, mas repercutiu mui-
to pouco, ao contrário do instituto da simulação pro-
priamente dito, que ainda continua tendo muita apli-
cação prática.

25 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.

Código

Civil comentado

. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 229.

6. REFERÊNCIAS

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Instituições de di-

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VENOSA, Sílvio de Salvo.

Código Civil interpreta-

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São Paulo: Atlas, 2010.

IMPRESSÕES SOBRE O EXERCÍCIO DA AUTONOMIA
PRIVADA NO CONTEXTO DO DIREITO PROCESSUAL
CONTEMPORÂNEO

Palavras-chave

Arbitragem. Autonomia. Precedentes. Segurança Jurídica.

Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery

Professora Associada de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.