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IMPRESSÕES SOBRE O EXERCÍCIO DA AUTONOMIA 
PRIVADA NO CONTEXTO DO DIREITO PROCESSUAL 
CONTEMPORÂNEO

 

Palavras-chave

Arbitragem. Autonomia. Precedentes. Segurança Jurídica.

Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery

Professora Associada de Direito Civil da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

02

28

29

A crescente tendência entre as empresas, de esco-
lher os 

tribunais arbitrais

 como forma de solução dos 

litígios que envolvem seus interesses, traz à baila a 
realidade de que, em muitos casos, as partes esco-
lhem – e querem escolher – o direito aplicável ao pro-
cesso arbitral, antes de sua instauração, dando en-
sejo à aplicação, até mesmo, de direito anacional e 
de normas de origem não estatal,

1

 para diversos ca-

sos de prestação de jurisdição no território nacional.

Há, por assim dizer, nos bastidores desses casos, o im-
plemento de uma certa “

racionalidade econômica

” 

2

 que 

tenderia a superar a acusação que frequentemente 
se faz ao Judiciário brasileiro, de que este não teria 
conhecimento para julgamento de certas questões 
econômicas e financeiras, muito embora se possa 
devolver a provocação, indagando-se se os econo-
mistas conhecem a lei.

A pergunta que se impõe, nesse contexto de rica 
discussão, é se uma tal possibilidade – de escolha 
pelos  litigantes  do  direito  aplicável  para  a  solução  de                
determinado e específico caso –, à luz do princípio 
da igualdade de todos, chegaria a ser impeditivo de 
as partes invocarem em seu favor as regras estatais, 
e de ordem pública, de limites legais à excussão de 
seus bens ou de revisão dos contratos, à luz de cláu-
sulas gerais, em tudo e por tudo, tão criadoras de so-
luções fora do contexto dos contratos (leis privadas) 
quanto o são as regras que derivam de normas de 
origem não estatal. 

1 Sven Schilf. 

Os princípios UNIDROIT, o conceito do direito 

e a arbitragem internaciona

l,

 tradução feita por Amely Düt-

thorn, Abraham Lincoln Ferreira de Morais e Nina Côrtes da Vei-
ga em cooperação com o autor, do Capítulo 2 do livro 

Allgemeine 

Vertragsgrundregeln als Vertragsstatut

, São Paulo: Marcial Pons 

Editora do Brasil, CAM-CCBC, 2015, p. 167.
2 Carlos Peña Gonzáles. 

Sobre los dilemas economicos y 

eticos de un sistema de responsabilidad civil

, in Alfredo 

Bullard e Gastón Fernandes (editores). 

Derecho civil 

patri-

monial, Lima: Pontificia Universidad Católica Del Perú, Fondo 
Editorial 1997, p. 216.

Ou, ao contrário, se as partes poderiam reivindicar 
dos tribunais estatais a solução encontrada pelos tri-
bunais arbitrais para soluções que não foram pensa-
das pelos tribunais estatais.

Há tempos os economistas cobram do Judiciário 
postura capaz de superar os problemas de lentidão 
e de imprevisibilidade das decisões judiciais. Bus-
cou-se um método que pudesse criar precedentes e 
gerar previsibilidade das decisões dos juízes.

O método implementado pelo sistema processu-
al brasileiro, de 2015, de concentração nas mãos do 
STF e do STJ de mecanismos de vinculação dos ou-
tros Tribunais e dos juízes aos precedentes encon-
trados a partir de recursos repetitivos e de outros 
mecanismos processuais, de certa maneira, atende 
a essa reivindicação, da visão do mundo jurídico a 
partir do estudo de uma nova disciplina, denominada 
de “

Direito e Economia

”. 

O curioso disso, entretanto, é que justamente as em-
presas, que tanto lutaram por uma maior previsibi-
lidade das decisões judiciais estatais, terão a pos-
sibilidade – que o público em geral não terá – de ter 
acesso ao tribunal arbitral para obter a solução que, 
por comando de vontade, as partes queiram dar a 
seus particulares casos, fugindo da imposição im-
pertinente do direito brasileiro que porventura venha 
a ser talhada pelo STF e STJ, a partir dos chamados 
recursos repetitivos ou outras formas de criação nor-
mativa que enseja a produção dos “

temas

”, dos quais 

derivam as “

teses

” abstratas fixadas pelos tribunais.

Percebe-se um cuidado crescente – e compreen-
sível – com o patrimônio das empresas que litigam, 
para que a demora, a lentidão e a imprevisibilidade 
dos julgamentos não se ponham como óbice à vita-
lidade da vida empresarial. 

É importante a preocupação, não se nega.

Mas ela não é a única. A vida privada e o patrimônio 
das pessoas também fomentam a vida empresarial 
e a circulação de riquezas e, bem por isso, devem ser 
cuidados pelo direito com igual desvelo. 

A par da discussão – sempre aguda – sobre a cons-
titucionalidade de o Judiciário poder editar normas 
com força verdadeiramente de 

lei

, sem prévia auto-

rização constitucional, pode-se dizer que o sistema 
do precedente judicial, com os enunciados de solu-
ções e de interpretações jurídicas tomadas aprioris-
ticamente, tem muitas vantagens e numerosos de-
feitos. 

O mais grave deles é o engessamento de soluções: 
retira-se do processo o que melhor ele revela, de 
dialética jurídica constante, renovadora da jurispru-
dência e da vida social, a partir das impressões mais 
simples e da experiência cotidiana do exercício da 
judicatura em todos os rincões do país – ou torna-
-se mais lenta essa renovação, pela rapidez com que 
são julgados todos os outros casos alcançados pela 
força da decisão com conteúdo “

vinculante

”.

Para a segurança jurídica que a vida de relações exi-
ge, principalmente no que concerne ao resguardo 
do patrimônio da pessoa, a matéria pode fomentar 
situações indigestas, de desigualdade legal (uma 
proteção melhor e mais firme do patrimônio das em-
presas, em geral, no processo arbitral de grandes 
causas; um cuidado não tão acurado com o patrimô-
nio da pessoa natural, nas relações triviais da vida ju-
rídica).

O engessamento do pensamento jurídico e, mesmo, 
do direito brasileiro por consequência do denomina-
do –  impropriamente –  

direito jurisprudencial

 (súmu-

las vinculantes, precedentes vinculantes oriundos ou 
não de recursos repetitivos), pode fomentar ainda 
mais a 

escolha

 da lei aplicável, possível no procedi-

mento arbitral brasileiro e quiçá nos processos que 

tramitam nos tribunais estatais, conforme seja a for-
ma de enfrentar a visão liberal do direito processual 
civil brasileiro, com a possibilidade da prática, pelas 
partes, dos denominados negócios jurídicos proces-
suais (CPC 190).

Com isso as partes podem fugir à aplicação da lei, tal 
qual estatuída nas súmulas vinculantes e preceden-
tes vinculantes e, ainda, escolher o tribunal para a so-
lução de seus litígios. 

Isto pode significar que a um só tempo se pode-
ria fugir da aplicação da lei brasileira e do julgamen-
to pelo Poder Judiciário brasileiro: apenas quando 
convier, submetem-se as partes à lei e ao Judiciá-
rio brasileiro. Não é preciso salientar que a hipótese 
pode significar quebra do 

princípio da igualdade

 de 

todos perante a lei, principalmente quanto ao trato 
de questões patrimoniais, consideradas de solução 
pautada pela liberdade das partes, sujeitas “à livre 
composição”.

Poderiam as partes que litigam em processo subme-
tido à jurisdição estatal, à luz do CPC 190, celebra-
rem, por negócio jurídico, a obrigatoriedade da apli-
cação da lei, mas sem as amarras que os recursos 
repetitivos lhe dão? Poderiam postular para o caso 
de seu interesse patrimonial a aplicação de prece-
dentes da jurisdição arbitral, tomados de lei anacio-
nal, ou de normas de origem não estatal?

De qualquer maneira, é sempre bom lembrar o aler-
ta de Clóvis Beviláqua: “também o nosso Código Ci-
vil não se arreceia do arbítrio do juiz, dentro dos es-
treitos limites, em que o chama a revelar o direito, de 
acordo com os princípios gerais dominantes. A es-
ses princípios gerais, compreendidos com a neces-
sária latitude, não diferem da vossa livre investigação 
científica, senão porque traçam o círculo dentro do 
qual tem de se mover a inteligência do julgador”.

3

3 Discurso proferido por Clóvis Beviláqua. 

Dois discursos so-

bre um jurista 

(1923 - 1955), Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1956, 

p. 7, em 26.2.1923, em homenagem a Pontes de Miranda.