31
O VENCIMENTO ANTECIPADO DA OBRIGAÇÃO E A SUA INFLUÊNCIA NA
AFERIÇÃO DO MARCO INICIAL DO FATO JURÍDICO DA PRESCRIÇÃO:
NOTAS A UMA DECISÃO JUDICIAL¹
1
Palavras-chave
Prescrição. Vencimento Antecipado. Obrigações Contratuais. Direito Civil.
Marcos Catalan
Doutor summa cum laude pela Faculdade do Largo do São Francisco, Universidade de São Paulo. Mestre
em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. Estágio pós-doutoral no Mediterranea International Cen-
ter for Human Rights Research (2020-2021). Visiting Scholar no Istituto Universitario di Architettura di Venezia
(2015-2016). Estágio pós-doutoral na Facultat de Dret da Universitat de Barcelona (2015-2016). Professor vi-
sitante no Mestrado em Direito de Danos da Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Uruguai.
Professor visitante no Mestrado em Direito dos Negócios da Universidad de Granada, Espanha. Professor vi-
sitante no Mestrado em Direito Privado da Universidad de Córdoba, Argentina. Professor visitante no Mestra-
do em Direito Civil da Universidad de Huánuco, Peru. Cofundador da Rede de Pesquisas Agendas de Direito
Civil Constitucional. Advogado parecerista.
1 Estas reflexões foram alinhavadas no desvelar do projeto de investigação científica intitulado
Abrindo fissuras nas paredes da
sociedade do espetáculo
[442136/2014-5] financiado pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico –
CNPq.
03
Por a negligência, que a parte teve, de não
demandar em tanto tempo a sua coisa ou
dívida, havemos por bem, que seja prescri-
ta a ação, que tinha para demandar.
Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 79.
O direito fundamental social à moradia foi incor-
porado à Constituição da República Federativa do
Brasil no crepúsculo do século XX
2
. Um direito coti-
dianamente usufruído – ao menos, em boa medida
– quando da escorreita utilização dos instrumentos
lapidados pela dogmática juscivilista, responsável,
também, pelo processo de densificação teórica de
um direito dos mais abstratos. Causa perplexidade,
portanto, aferir que a decisão
3
inspiradora das in-
gênuas notas adiante alinhavadas
4
, embora, verse
acerca de um dos instrumentos mais importantes
na promoção do acesso à moradia no Brasil – o con-
trato de mútuo imobiliário, com pagamento diferido
2 Quando do advento de nossa Constituição, em 1988, o artigo
6º dispunha serem “direitos sociais a educação, a saúde, o traba-
lho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à mater-
nidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição”. Doze anos mais tarde, por força da Emenda
Constitucional n. 26, passou a dispor serem “direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança,
a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Atualmente, depois de ter sido alterado, em 2010, pela Emenda
Constitucional n. 64 e, em 2015, pela Emenda Constitucional n.
90, dispõe que são “direitos sociais a educação, a saúde, a ali-
mentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a seguran-
ça, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
3 STJ. Recurso Especial 1.489.784/DF. Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva. j. 15.12.2015. p. 1-10.
4 BORNHEIN, Gerd.
Metafísica e finitude
. Porto Alegre: Movi-
mento, 1972. p. 109-115. “A experiência poética instaura um modo
originário de ver o mundo. [...] O poeta subverte a maneira usual
de ver as coisas, inserindo-as numa nova perspectiva e desem-
penhando um papel essencial no ato de transformação do mun-
do, por arrancá-lo de sua estaticidade. [...] Justamente porque
a poesia subverte o modo usual de ver as coisas, a linguagem
alça-se nela a uma dimensão que transcende o falar trivial”. Com
lastro em tal percepção e, também, ante a impossibilidade de
despir-me de mim mesmo deixando de ser aquilo que sou é
que cada palavra grafada nestas páginas foi, cuidadosamente,
eleita na tentativa de atribuir a elas sentidos que possam vir a ser
decodificados pelo leitor.
no tempo –, não merecera um parágrafo, uma linha,
uma nota de rodapé sequer, no relatório e voto rati-
ficados, de forma uníssona, pela Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justiça.
Um julgado que, em síntese deveras apertada, refor-
mou acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Distrito Federal para – afastando a conclusão con-
tida nos embargos interpostos pelos devedores –
promover a repristinação do conteúdo e dos efeitos
da sentença proferida por um juízo singular que se
recusara a reconhecer que a antecipação do termo
inicial da obrigação – ocorrida nos exatos termos de
cláusula contratual, válida e eficaz, prevista no con-
trato de mútuo pactuado
in concreto
– deveria ser
qualificada, também, como o instante inicial do lapso
temporal necessário à maturação do fato jurídico da
prescrição
5
.
Uma decisão colegiada que, apesar de escorreita-
mente identificar a existência de diferenças no tra-
tamento das obrigações instantâneas e de execu-
ção diferida
6
– essa, a classificação adequada dos
deveres de prestação gestados em um contrato
de mútuo imobiliário –, foi incapaz de concluir que o
fato jurídico da prescrição
7
somente poderia exsur-
gir
8
depois do transcurso individual dos muitos pra-
zos necessários ao encobrimento das múltiplas pre-
5 Pensada, aqui, como fato jurídico em sentido amplo. Em pers-
pectiva verticalizada, a prescrição é ato-fato jurídico.
6 STJ. Recurso Especial 1.489.784/DF. Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva. j. 15.12.2015. p. 6.
7 Oportuno antecipar que a existência de cláusula contratu-
al – redigida, aliás, de forma unilateral pelo mutuante, quando
da concepção das condições que informariam os contratos
utilizados em sua atividade econômica – prevendo o vencimen-
to antecipado da obrigação, como será explicado, de forma
minudente, mais adiante, implica noutro tratamento jurídico da
questão, conduzindo à conclusão diversa daquela alcançada na
decisão ora analisada.
8 E isso porque são inúmeras as situações que poderiam vir a
obstar, suspender ou interromper o fluxo do prazo de maturação
da prescrição. Saliente-se, ademais, que essa reflexão ignora –
por ora – os efeitos havidos do advento da condição suspensiva
pactuada no contrato havido em concreto.
32
33
tensões nascidas, trintídio após trintídio, consoante
o contrato pactuado
9
, e não, jamais, do advento do
termo atado à última parcela da dívida contraída. E
que, enfim, ao recorrer a um modelo pseudoautopoi-
ético
10
de justificação – identificado na reprodução
acrítica de seus próprios julgados
11
– foi incapaz de
valorar, adequadamente, apesar da erudição supér-
flua
12
, todos os efeitos disparados pelo advento da
9 Em que pese não haver regra expressa na codificação civil
brasileira versando sobre o tratamento jurídico do assunto essa
parece ser a melhor resposta para a questão da prescrição da
pretensão nas hipóteses de prestações periódicas. Aliás, um
pouco mais de atenção à dogmática construída no Brasil duran-
te o alinhavar da decisão analisada teria conduzido à mesma
conclusão. Nossos vizinhos argentinos, antevendo potenciais
conflitos interpretativos, optaram por regrar o tema nos termos
do artigo 2556 do vigente Código civil: “Prestaciones periódicas.
El transcurso del plazo de prescripción para reclamar la contra-
prestación por servicios o suministros periódicos comienza a
partir de que cada retribución se torna exigible”.
10 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da epistemologia metafísi-
co-teológica medieval à teoria de sistemas sociais autopoiéticos.
Redes -
Revista Eletrônica Direito e Sociedade
, Canoas, v.
1, n. 1, p. 177-193, nov. 2013. p. 186. “Sistema autopoiético é aquele
dotado de organização autopoiética, na qual há a (re)produção
dos elementos de que se compõe o sistema e que geram sua
organização, pela relação reiterativa, circular (“re-cursiva”) entre
eles. Esse sistema [supostamente] é autônomo porque o que
nele se passa não é determinado por nenhum componente do
ambiente, mas, sim, por sua própria organização, formada por
seus elementos”.
11 OST, Fraçois.
O tempo do direito
. Bauru: Edusc, 2005. p. 147.
O texto lapidado por Ost leva a refletir sobre a relevância contida
na identificação do respeito à tradição como um “processo per-
manente, crítico e reflexivo de revisão” apto, portanto, a garantir
a consciência exata de sua singularidade e a construir pontes
dialógicas que estimulem o distanciamento do pensamento de
tradições alienantes, estereotipadas e autoritárias valorizadoras
do argumento da autoridade em detrimento da autoridade do
argumento.
12 STJ. Recurso Especial 1.489.784/DF. Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva. j. 15.12.2015. p. 7. Erudição identificada, por exemplo,
na passagem que afirma que [...] “o vencimento antecipado da
dívida assemelha-se ao instituto da
acceleration
do direito anglo-
-americano, pois uma limitação típica da "aceleração" é que (...)
o inadimplemento precisa ser confirmado, isto é, que o inadim-
plemento não só tenha ocorrido, mas que continue ocorrendo
ao tempo do exercício do direito de considerar a dívida antecipa-
damente vencida. Se o inadimplemento (efetivo ou técnico) tiver
sido obviado ou sanado antes do exercício do direito, o empres-
tador não terá mais a possibilidade de aceleração com rela-
ção àquela inadimplência”. Supérflua por ignorar que a tradição
jurídica anglo-saxã é deveras distinta da tupiniquim e, portanto,
condição contida em cláusula contratual, versando
sobre o vencimento antecipado da obrigação.
É nesse cenário que salta aos olhos tanto (a) a afir-
mação de que o vencimento antecipado da obriga-
ção “é uma faculdade do credor e não uma obriga-
toriedade [sic], de modo que [o credor] pode se valer
ou não de tal instrumento para cobrar seu crédito por
inteiro, antes do advento do termo ordinariamente
avençado”, como (b) a assertiva que destaca que “o
vencimento antecipado da dívida [é] somente uma
garantia do credor”
13
, talvez, porque não se trate nem
de uma faculdade à disposição do credor, nem de
uma garantia
14
pensada em seu favor.
Tais passagens, aliás, permitem inferir que o julgado
explorado, aparentemente, concebe a relação jurídi-
ca obrigacional havida
in concreto
como uma rela-
ção marcada por interesses antagônicos
15
– uma lei-
tura contemporaneamente insustentável, é preciso
frisar –, ignorando, portanto, todo o amadurecimen-
to teórico que a identifica como uma relação de co-
por não identificar que figuras construídas em outros contextos
sociojurídicos não podem ser, simplesmente, importadas.
13 STJ. Recurso Especial 1.489.784/DF. Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva. j. 15.12.2015. p. 7-9.
14 A partir do momento em que o corpo do devedor não pôde
mais ser utilizado como garantia para a satisfação dos créditos
de titularidade do credor, lentamente, lapidou-se um sistema
de garantias. Em síntese muito apertada, os bens do devedor
garantem a satisfação de suas obrigações. Eis a garantia geral
que informa qualquer relação jurídica obrigacional. Há, ainda,
garantias que podem ser qualificadas como especiais, divididas
em reais (penhor, hipoteca) ou pessoais (fiança, aval) e, ademais,
figuras que, indiretamente, são utilizadas com essa função. No
Brasil, a cláusula de retrovenda pode ser pensada como um bom
exemplo.
15 Tal percepção se explicita quando se afere, na leitura atenta do
voto que inspira redação das linhas aqui grafadas, (a) a identifica-
ção do advento da mora e a gênese e evolução dos juros a ela
atrelados como fatos, exclusivamente, imputáveis ao devedor,
(b) a refutação da possibilidade de recorrente ao
duty to mitigate
the loss
diante da proibição da assunção de exceções havidas
da própria torpeza. Ambas as passagens aqui analisadas podem
ser encontradas em: STJ. Recurso Especial 1.489.784/DF. Rel.
Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. j. 15.12.2015. p. 9.
operação
16
permeada pelo dever de agir de boa-fé
17
e pela normatividade que emana dos demais princí-
pios contratuais.
Antagonismo e culpa, de um lado, de outro, coopera-
ção, solidariedade e alteridade.
A prescrição – a questão é controversa
18
, não se olvi-
da – não encontra respaldo na necessidade de san-
cionar aquele que não exerceu, podendo fazê-lo, a
sua pretensão, tendo por fundamento a necessida-
de de tutela daquele “que não é devedor e pode não
mais ter prova da inexistência da dívida”
19
.
Eis, aqui, uma das razões que legitimam a imposição
de limites cronológicos à eficácia das pretensões
20
,
“ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a res-
peito do assunto”, embora, como antecipado outrora,
diversos autores ainda a concebam como um “cas-
16 VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos contratos.
Revista Forense
, Rio de Janeiro, v. 74, n. 261, p. 27-35, jan./mar.
1978. p. 32.
17 E, em tal contexto, portanto, permeada pelo dever de lastrear
cada conduta, identificada em concreto, às molduras gestadas
na normatividade que dela pulsa.
18 THEODORO JUNIOR, Humberto.
Comentários ao novo
código civil:
dos atos jurídicos lícitos. 2. ed. v. 03, t. 02, Rio de Ja-
neiro: Forense, 2003. p. 166. Equivoca-se o autor “por pressupor
a prescrição uma forma de abandono ou renúncia [duas figuras
deveras distintas] por parte do titular [...]” consoante as razões
descritas nas notas de rodapé adiante grafadas. O mesmo
equívoco informa as reflexões de MOTA PINTO, Carlos Alberto
da.
Teoria geral do direito civil
. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996.
p. 376 como se pode perceber no seguinte excerto: “A prescrição
arranca, também, da ponderação de uma inércia negligente do
titular do direito a exercitá-lo, o que faz presumir a renúncia ou,
pelo menos, o torna indigno da tutela do Direito, em harmonia
com o velho aforismo
dormientibus non succurrit ius
”.
19 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de
direito privado
: parte geral. t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p.
100. “Tal fundamento espúrio, de penalidade, viera das Ordena-
ções Manuelinas (Livro IV, Título 80), [chegando às Ordenações
Filipinas, nos termos da epígrafe que inaugura este texto]; pois
não no tinha o direito anterior a elas”.
20 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de
direito privado
: parte geral. t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p.
100-101. Oportuno lembrar, uma vez mais, com o maior civilista do
século XX, que a prescrição é uma ferramenta do direito positivo
e que, por isso, consequentemente, “atribuir-lhe natureza de re-
núncia ou de fixação de renúncia, orça por se degradar o instituto,
que teve origens mais conspícuas”.
tigo à negligência”, atado ao
dormientibus non sucur-
rit ius
21
, vertente jurídica do mais ocioso dos pecados
capitais
22
.
Qualquer reflexão sobre o tema deve, ainda, transi-
tar pelo escólio de Beviláqua, que ao ensinar que a
prescrição exsurge como um “paracleto da harmo-
nia social”
23
, permite inferir que, uma vez “concebida
como exceção, aproveita, também, ao devedor, ain-
da quando ele sabia e sabe que deve”
24
, especial-
mente, porque as “virtudes pacificadoras do esque-
cimento” legitimam a necessidade de ignorar aquilo
que “durou demais sem chegar a realizar”
25
.
Por tudo isso, é possível reafirmar que prescrição
“é defesa do presente contra o passado”
26
, baluarte
que, uma vez construído, terá a energia e a resistên-
cia necessárias à tutela da sociedade por meio da
redução de muitas das contingências até então pre-
sentes em um processo obrigacional qualquer
27
. E,
21 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a
prescrição da decadência e para identificar as ações imprescri-
tíveis.
Revista dos Tribunai
s, São Paulo, n. 300, p. 07-37, out.
1960. p. 18-22. “Compreende-se [assim] facilmente o motivo da
escolha da pretensão como termo inicial do prazo de prescri-
ção. É que o estado de intranquilidade social que o instituto da
prescrição procura limitar no tempo, não resulta somente da
possibilidade de propositura da ação, mas também de um fato
que sempre lhe é anterior, e que pode até ocorrer sem que haja
nascido a ação: a possibilidade de exercício da pretensão. Pouco,
ou nada, adiantaria paralisar a ação, com o objetivo de alcançar
aquela paz social, se a pretensão permanecesse com toda sua
eficácia”.
22 NOLL, João Gilberto.
Canoas e marolas.
Rio de Janeiro:
Objetiva, 1999. p. 09-105.
23 BEVILAQUA, Clovis.
Teoria geral do direito civil.
Campi-
nas: RED, 2003. p. 279.
24 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de
direito privado:
parte geral. t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p.
104.
25 OST, Fraçois.
O tempo do direito
. Bauru: Edusc, 2005. p.
158-181.
26 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de
direito privado:
parte geral.
t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p.
103.
27 CARVALHO SANTOS, João Manoel de.
Código civil
brasileiro interpretado:
parte geral. 6. ed. v. 03, Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1958. p. 372. “E se o credor permanece inerte, sem
providenciar para [sic] o efetivo exercício de seu direito, esta-
belece-se uma incerteza, uma situação de dúvida que a ordem
34
35
se, talvez, não imponha desligar o passado
28
, exige,
ao menos, que a força do Direito se desvincule dele,
perdoando-lhe “tudo em troca dos imensos serviços
que presta à sociedade”
29
.
O Direito se apropria da quietude, da inércia que se
arrasta no tempo
30
, ao fazer sua opção.
Reflexões que dão legitimidade à afirmação de que,
como uma particular espécie de fato jurídi-
co, a prescrição se forma a partir dum de-
terminado suporte fático composto por
eventos
e
ações humanas.
O suporte fáti-
co da prescrição é complexo, envolvendo
eventos (o transcurso do tempo) e ações
humana (a inação do titular de uma deter-
minada situação jurídica ativa). [...] O fluir do
tempo, entremeado por um termo inicial e
um termo final fixado pela Lei, no entanto,
não é suficiente para configurar a prescri-
ção. Além da fluência do tempo, mostra-se
necessária a ocorrência de uma
inação
do
titular de uma situação jurídica ativa (direi-
to/pretensão/ação)
31
.
Em síntese precisa, enfim, pode ser afirmado que o
fato jurídico da prescrição foi emoldurado enquanto
“ato-fato lícito caducificante em cujo suporte fático se
encontra (a) a titularidade de um direito, de uma pre-
tensão (e, eventualmente, de uma ação de direito ma-
terial), (b) a inação do titular e (c) a passagem do tem-
po”
32
.
jurídica condena. E por condená-la, não tolerando que perma-
neça este estado contrário aos interesses superiores da ordem
pública, é que impõe um termo, fazendo tal estado cessar”.
28 OST, Fraçois. O tempo do direito. Bauru: Edusc, 2005. p. 131-
185.
29 FERREIRA COELHO, Antônio.
Código civil dos Estados
Unidos do Brasil:
comparado, anotado e analysado. v. 10, Rio de
Janeiro: Jornal do Brasil, 1927. p. 281.
30 BEVILAQUA, Clovis.
Teoria geral do direito civil.
Campi-
nas: RED, 2003. p. 278.
31 LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no código civil
brasileiro: ou o jogo dos sete erros.
Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paraná
, Curitiba, n. 51, p.
101-120, 2010. p. 102-103.
32 ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. A prescriti-
É necessário imergir, ainda mais, no enfrentamento
do tema.
Identificado que o exercício da pretensão pode ser
limitado, no tempo, pela prescrição
33
, é preciso ex-
plicitar, que uma vez operada, enquanto ato-fato ju-
rídico, ela não induzirá à extinção da pretensão, qui-
çá do direito que poderia vir a ser exigido e não pode
mais sê-lo, limitando-se, tão somente, a inviabilizar o
exercício de um direito subjetivo, por meio do enco-
brimento da eficácia da pretensão nele contida
34
.
Pretensão
35
, aliás, é oportuno esclarecer, que con-
siste no poder atribuído ao credor de exigir uma
prestação – um dar, fazer ou não fazer prometidos
ou impostos ao devedor – e que nasce no venci-
mento da obrigação
36
, não na violação de um direi-
bilidade das ações (materiais) declaratórias: notas à margem
da obra de Agnelo Amorim Filho. In ALBUQUERQUE JÚNIOR,
Roberto Paulino de; CUNHA, Leonardo Carneiro da; MIRANDA,
Daniel Gomes de (Org.). Prescrição e decadência: estudos em
homenagem a Agnelo Amorim Filho. v. 01, Salvador: Juspodium,
2013. p. 488.
33 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. T
ratado de
direito privado:
parte geral. t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p.
103.
34 ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Três proble-
mas sobre a prescrição no direito brasileiro: primeiro esboço. In
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; CAMPOS, Alyson Rodrigo
Correia (Org.).
Do direito civil I
. v. 01, Recife: Nossa Livraria,
2013. p. 822.
35 LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no código civil
brasileiro: ou o jogo dos sete erros.
Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paraná,
Curitiba, n. 51, p.
101-120, 2010. p. 106. Apesar de inspirar-se na codificação germâ-
nica, “o Código Civil Brasileiro [...] está muito longe de ser uma
mera reprodução do modelo alemão, a começar pelo fato de
que em seu texto não se encontra uma
definição
do que vem a
ser a pretensão que seria supostamente extinta pela prescrição.
Enquanto o BGB definiu expressamente a pretensão como o
“direito de exigir de outrem uma ação ou omissão”, o Código Civil
Brasileiro limita-se a dispor que a
pretensão
nasceria da violação
de um direito, sem estipular o que se deve compreender pelo
termo
pretensão
”.
36 AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a
prescrição da decadência e para identificar as ações imprescri-
tíveis.
Revista dos Tribunais
, São Paulo, n. 300, p. 07-37, out.
1960. p. 20-21. “O Código Civil alemão introduziu em seu texto,
exatamente na seção que trata da prescrição, o conceito de pre-
tensão (Anspruch), que é extremamente útil na prática: "o poder
de exigir de outrem uma prestação" (§ 194). E acrescentou, no
to, como, imprecisamente, foi grafado no Código civil
brasileiro
37
.
Desde o momento em que é possível exigir o adim-
plemento, haverá pretensão. E, desde o exato instan-
te temporal em que se materializa tal possibilidade, a
inércia do credor movimenta o lento fluxo do prazo
necessário à caracterização da prescrição, redun-
dando (ou não) na sua gênese. E é assim desde The-
odosio
38
.
Daí que, se o titular da pretensão precisou reclamar,
buscando haver seu crédito, podendo reclamar an-
tes, isso comprova que a pretensão, também, nasce-
ra antes
39
no silêncio não interrompido e mantido por
aquele que possuía o poder de exercê-la
40
, asserti-
va que conduz, indelevelmente, a concluir que a de-
cisão recortada para análise peca, também, por en-
tender não ter havido a prescrição. E peca porque,
se, nas obrigações contratuais, o prazo para exigir
o pagamento começou a fluir com o advento do ter-
mo
41
– o que permite inferir que pretensão existirá no
§ 198: "A prescrição começa com o nascimento da pretensão".
Acentue-se que, quando o mencionado Código, em seu 194,
fala [sic] em "poder de exigir”, está subentendido que é o poder
de exigir extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de
realização espontânea do direito por parte do sujeito passivo) e
não o poder de exigir por via judicial”.
37 “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a
qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206”.
38 FERREIRA COELHO, Antônio.
Código civil dos Estados
Unidos do Brasil
: comparado, anotado e analysado. v. 10, Rio
de Janeiro: Jornal do Brasil, 1927. p. 263. “O imperador Theodosio,
em 424, em uma constituição que se tornou célebre, declarou
que as ações, que até então eram perpétuas, se extinguiriam
depois de trinta anos, a contar do dia em que o direito se tornasse
exigível”. Limitar-nos-emos à reprodução dessa nota histórica
– ignorando, de forma consciente, toda a mutação havida do
labor do tempo em momentos díspares da História havida desde
então – diante do objeto que informa este opúsculo e do espaço
disponível para alinhavá-lo.
39 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de
direito privado:
parte geral. t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p.
96.
40 SAVIGNY, Friedrich Carl von.
Sistema del derecho romano
actual.
t. 03, Madrid: P. Góngora y Compañía, 1879. p. 194.
41 Por absoluta falta de espaço, não serão exploradas as situa-
ções nas quais existe condição ou encargo ou, ainda, aquelas
exato instante em que o direito subjetivo possa ser
exigido
42
–, uma vez abreviado o vencimento da dí-
vida, enquanto efeito produzido quando da vivifica-
ção da cláusula contratual imposta aos devedores
43
,
abreviou-se, também, o marco inicial da prescrição
da pretensão.
“A obrigação se tem de cumprir por um ato positivo
do devedor [e] desde o momento em que ele não o
cumpriu [...] a prescrição se iniciou, isto é, um esta-
do contrário ao direito particular do credor começou
a formar-se”
44
. Assim, “se a exceção é de prescri-
ção, exatamente, para o cômputo do prazo, se toma
como
dies a quo
o dia da mora”
45
.
A peculiaridade da situação sob análise está atada
ao dúplice fator eficacial conectado à exigibilidade
das prestações, contratualmente, modelado. O pri-
meiro, responsável pela gênese dos sucessivos ter-
mos para o pagamento das 240 parcelas em que foi
fracionada a dívida. O segundo, sucessivo, contendo
condição suspensiva que, uma vez havida na seara
fenomenológica, absorveria – como, de fato, absor-
veu – o ajuste anterior, legitimando o credor a exigir o
pagamento de toda a dívida.
nas quais não há termo, condição ou encargo atado ao ato ou
negócio jurídico do qual pulsa a relação jurídica obrigacional.
42 BERNARDES DE MELLO, Marcos.
Teoria do fato jurídico
:
plano da validade. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 237. Afirma,
ainda, com precisão, o icônico professor alagoano que “quem
pode ser violada é a pretensão, porque contém exigibilidade,
nascendo daí a ação de direito material” e a pretensão”.
43 Afinal, os contratos de mútuo imobiliário nascem da ade-
são às condições gerais de contratação estipuladas, de forma
unilateral, pelas mesmas sociedades empresárias que, dentre
outras atividades, são responsáveis pelo fornecimento do crédito
habitacional.
44 BEVILAQUA, Clovis.
Teoria geral do direito civil.
Campi-
nas: RED, 2003. p. 284-285.
45 LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no código civil
brasileiro: ou o jogo dos sete erros.
Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Paraná
, Curitiba, n. 51,
p. 101-120, 2010. p. 111. “Se a prescrição extinguisse realmente a
pretensão, fulminando-a em moldes peremptórios, a renúncia
seria um ato jurídico capaz de conferir uma ressurreição daquilo
que já foi extinto. Isso parece incoerente e sem sentido”.
36
37
A mora no pagamento de algumas parcelas, nos ter-
mos da cláusula subordinada à condição suspensi-
va, ao colori-la, produziu o vencimento antecipado
da obrigação. Assim, o advento da condição contra-
tualmente pactuada provocou, exatamente, aquilo
que havia sido previsto no contrato
46
. Uma cláusula
que, enquanto tal, vincula, ata, liga, conecta ambas
as partes. Também, por isso, a possibilidade atribuí-
da ao credor de exigir o adimplemento do todo não
pode ser separada dos ônus que a antecipação do
vencimento carrega consigo. Daí, que a cláusula que
versa acerca do vencimento prematuro da obriga-
ção vincula, também, a antecipação do termo inicial
que poderia levar – como de fato, levou – à matura-
ção da prescrição.
E, mesmo que a alteração legislativa havida nas op-
ções equivocadas
47
, promovidas pelo direito proces-
sual tupiniquim
48
, imponha a revisitação da moldura
46 BERNARDES DE MELLO, Marcos.
Teoria do fato jurídico
:
plano da eficácia. 3. ed. v. 01. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 35.
Afinal, ainda que possa se questionar como se deve significar a
vontade, fato é que a “vontade dos figurantes do negócio jurídico,
segundo a amplitude do poder de autorregramento que lhe[s]
assegura o sistema jurídico, constitui o elemento que mais pode
influir no surgimento, modificações e duração da eficácia jurídica.
A possibilidade ampla de se estabelecerem condições e termos
nos negócios jurídicos revela o quanto pode a vontade em rela-
ção à eficácia. Não que a gere só por si; não que possa alterar ou
impedir que a eficácia cogentemente prevista pela lei se realize;
mas, naquele âmbito em que o sistema lhe reconhece o poder
de autorregrar-se, constitui dado suficiente a regulá-la”.
47 ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Três proble-
mas sobre a prescrição no direito brasileiro: primeiro esboço. In
ALBUQUERQUE, Fabíola Santos; CAMPOS, Alyson Rodrigo
Correia (Org.).
Do direito civil
I. v. 01, Recife: Nossa Livraria, 2013.
p. 830. “Sobre o erro crasso de política legislativa que representa
a alteração, pervertedora de milenar tradição legislativa, incom-
patível com várias outras disposições do sistema, inconstitucio-
nal por violação ao princípio da liberdade e orientada por motivos
de duvidosa procedência, remete-se o leitor a trabalho prévio,
escrito à época da alteração legal”.
48 Em fevereiro de 2006 – moldada por um pragmatismo
despido de preocupações com a perfeição
more geometrica
,
que inspira e vivifica a dogmática do direito civil da Modernidade
–, entrou em vigor a Lei 11.280, alterando a redação do artigo 219
do Código de processo civil então vigente, para autorizar que a
prescrição possa ser reconhecida de ofício pelos magistrados.
Hodiernamente, parece relevante destacar, que os artigos 332
delineadora da exceção da prescrição
49
, tal fato não
altera, em nada, a imprecisão que informa a decisão
aqui analisada.
Ao contrário, explicita-a
50
.
Infelizmente.
e 487 – ambos do Código de processo civil vigente – versam
acerca do tema. As duas regras, aparentemente, emergem em
um cenário que permite antever alguma contradição. Eis a sua
redação: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o
juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente
improcedente o pedido que contrariar: [...] § 1° O juiz também po-
derá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, des-
de logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Art. 487.
Haverá resolução de mérito quando o juiz: II – decidir, de ofício ou
a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição.
[...] Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1° do art. 332,
a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que
antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. Não
há espaço, aqui, para maior digressão. Recupere-se, apenas, que
a opção grafada no apontado artigo 332 despreza a advertência
formulada por um dos mais brilhantes civilistas do Brasil e que
aponta que, “ao conhecer de ofício a prescrição, o juízo pode
desconhecer circunstâncias de interrupção, de suspensão ou de
impedimento do prazo prescricional, ou até mesmo de renúncia
do credor à prescrição, forçando o autor a se servir de recursos
processuais para que sua demanda possa ter prosseguimento”.
LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no código civil brasilei-
ro: ou o jogo dos sete erros.
Revista da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Paraná
, Curitiba, n. 51, p. 101-120,
2010. p. 113.
49 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tratado de
direito privado
: parte geral. t. 06, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
p. 100. “No código civil brasileiro e na ciência jurídica, escoimada
de teorias generalizantes, prescrição é a exceção, que alguém
tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma
regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”.
50 Tendo por lastro o direito vigente no Brasil – e que precisa ser
levado a sério –, a prescrição operada na hipótese recortada
para análise – vide Recurso Especial 1.489.784/DF – deveria ter
sido decretada de ofício no juízo singular. Ocorre que, tendo o
Tribunal estadual corrigido o equívoco interpretativo, o Superior
Tribunal de Justiça parece ter optado por valorar tradição de
legitimidade duvidosa – ao repetir decisões por ele construídas
– em detrimento do enfrentamento da sofisticada argumentação
da tese que optou – com base no argumento da autoridade –
por reformar.
REFERÊNCIAS
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. A
prescritibilidade das ações (materiais) declarató-
rias: notas à margem da obra de Agnelo Amorim Fi-
lho. In ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino
de; CUNHA, Leonardo Carneiro da; MIRANDA, Da-
niel Gomes de (Org.).
Prescrição e decadência:
es-
tudos em homenagem a Agnelo Amorim Filho. v. 01,
Salvador: Juspodium, 2013.
ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino de. Três
problemas sobre a prescrição no direito brasileiro:
primeiro esboço. In ALBUQUERQUE, Fabíola San-
tos; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia (Org.).
Do di-
reito civil I
. v. 01, Recife: Nossa Livraria, 2013.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para dis-
tinguir a prescrição da decadência e para identificar
as ações imprescritíveis.
Revista dos Tribunais
,
São Paulo, n. 300, p. 07-37, out. 1960.
BERNARDES DE MELLO, Marcos. T
eoria do fato
jurídico
: plano da eficácia. 3. ed. v. 01. São Paulo: Sa-
raiva, 2007.
BERNARDES DE MELLO, Marcos.
Teoria do fato
jurídico:
plano da validade. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2008.
BEVILAQUA, Clovis.
Teoria geral do direito civil
.
Campinas: RED, 2003.
BORNHEIN, Gerd.
Metafísica e finitude
. Porto Ale-
gre: Movimento, 1972.
CARVALHO SANTOS, João Manoel de.
Código ci-
vil brasileiro interpretado
: parte geral. 6. ed. v. 03,
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958.
FERREIRA COELHO, Antônio.
Código civil dos
Estados Unidos do Brasil
: comparado, anotado e
analysado. v. 10, Rio de Janeiro: Jornal do Brasil, 1927.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da epistemologia
metafísico-teológica medieval à teoria de sistemas
sociais autopoiéticos.
Revista Eletrônica Direito e
Sociedade
, Canoas, v. 1, n. 1, p. 177-193, nov. 2013.
LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrição no códi-
go civil brasileiro: ou o jogo dos sete erros
. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Fede-
ral do Paraná
, Curitiba, n. 51, p. 101-120, 2010.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da.
Teoria geral do
direito civil
. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996.
NOLL, João Gilberto.
Canoas e marolas
. Rio de Ja-
neiro: Objetiva, 1999.
OST, Fraçois.
O tempo do direito
. Bauru: Edusc,
2005.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.
Tra-
tado de direito privado
: parte geral. t. 06, Rio de Ja-
neiro: Borsoi, 1955.
SAVIGNY, Friedrich Carl von.
Sistema del derecho
romano actual
. t. 03, Madrid: P. Góngora y Com-
pañía, 1879.
STJ. Recurso Especial 1.489.784/DF. Rel. Min. Ricar-
do Villas Bôas Cueva. j. 15.12.2015.
THEODORO JUNIOR, Humberto.
Comentários ao
novo código civil:
dos atos jurídicos lícitos. 2. ed. v.
03, t. 02, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
VILLELA, João Baptista. Por uma nova teoria dos
contratos.
Revista Forense
, Rio de Janeiro, v. 74, n.
261, p. 27-35, jan./mar. 1978.