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RESPONSABILIDADE POR DANO DECORRENTE DE VIOLAÇÃO À
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: NOTAS AO DECIDIDO PELO STJ AO
JULGAR O RECURSO ESPECIAL 1.295.838/SP
Palavras-chave
Função social do contrato. Responsabilidade por Danos. Direito Civil contemporâneo.
André Luiz Arnt Ramos
Doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR, com experiência pós-doutoral concluída na
mesma instituição. Associado ao Instituto dos Advogados do Paraná e ao Instituto Brasileiro de Estudos de
Responsabilidade Civil. Co-fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual. Professor universitário e ad-
vogado. Contato: andre@arntramos.adv.br.
Resumo
O texto analisa e comenda o acórdão pelo qual o Superior tribunal de Justiça, por sua Terceira Turma, julgou
o Recurso Especial número 1.295.838/SP. A partir de revisão de literatura e da aplicação da metodologia de
análise de decisões, aponta aspectos positivos e negativos das razões informadoras do julgamento, com ên-
fase à construção paulatina do sentido contemporâneo da função social do contrato, consagrada legislativa-
mente pelo artigo 421 do Código Civil. Propõe, ao final e sob o pálio da acepção de segurança jurídica como
exigência de coerência normativa, caminhos para exploração da referida normativa e do entendimento refe-
rendado pela Corte.
04
INTRODUÇÃO
A função social do contrato é consagrada pelo arti-
go 421 do Código Civil Brasileiro. Sem embargo de
sua qualificação como preceito de ordem pública, o
conteúdo prescritivo da função social do contrato é
ainda bastante nebuloso. E a literatura jurídica, muito
embora conte com contribuições importantes para
seu desvendar, titubeia diante do desafio de delimitar
o sentido do preceito à luz do Direito Civil brasileiro
contemporâneo. A despeito desse estado de coisas,
há importantes decisões judiciais que, mesmo impli-
citamente, sistematizam as diferentes concepções
existentes na comunidade especializada e auxiliam a
aclarar os limites e potencialidades da função social
do contrato. É o caso do acórdão pelo qual a Tercei-
ra Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou o Re-
curso Especial 1.295.838/SP.
Este artigo se dedica a analisar e comentar as ra-
zões da decisão, sob o pálio da concepção coeren-
tista de segurança jurídica. Persegue tal desiderato
mediante recurso à metodologia de análise de de-
cisões, delineada por Freitas Filho e Moraes Lima
1
.
Mais especificamente, o texto busca (i) organizar in-
formações relativas à decisão no contexto do Direito
Civil brasileiro contemporâneo; (ii) verificar, nele, a (in)
coerência dos porquês do ato decisório; e (iii) produ-
zir uma explicação da (im)propriedade da decisão, a
partir da interpretação dos argumentos que lhe sus-
tentam.
Para tanto, o texto se divide em duas seções. A pri-
meira descreve o estado da função social do contra-
to na comunidade jurídica especializada. A segunda
descreve a decisão, delimitando os fatos da causa e
as razões de decidir. Demonstra, ainda, que, mesmo
sem alusão expressa à função social do contrato,
1 FREITAS FILHO, R. e MORAES LIMA, T. Metodologia de
análise de decisões – MAD.
Univ. JUS
. Brasília, n. 21, p. 1-17, jul./dez.
2010.
o Superior Tribunal de Justiça ofereceu importante
contribuição ao entendimento do tema na contem-
poraneidade. Adiante, seguem-se apontamentos
conclusivos.
1. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO,
ESSA VELHA DESCONHECIDA
A civilística brasileira debate com fervor o alcance
de leituras funcionais dos institutos fundamentais
de Direito Civil
2
. Embora haja adeptos e críticos de-
las, da chamada constitucionalização, do emprego
de enunciados deliberadamente indeterminados, e
de tantos outros tópicos polêmicos, sua suscitação
é inescapável. A reconsideração do fundamento, do
sentido e da finalidade de contrato, propriedade e fa-
mília – bem assim de institutos como a
responsabili-
dade
que os cortam transversalmente – varia em in-
tensidade e conteúdo, ao sabor das preocupações e
vieses de cada interlocutor.
Particularmente no tocante à função social do con-
trato, normativamente exigida pelo artigo 421 do Có-
digo Civil, três grandes argumentos se confrontam.
O primeiro, rotulado de
solidarista
, esquadrinha a fun-
ção social como limite e exigência de contributos
direcionados à coletividade. Dela é ilustrativa a po-
sição, dentre tantos outros, de Lôbo, que afirma a su-
premacia dos
interesses sociais
sobre os individuais,
especialmente no que tange ao exercício de liberda-
des econômicas, seja em perspectiva estática
3
, seja
em senso de dinamicidade
4
. Isto é: a renovação con-
2 A propósito: “Do Direito Civil aos direitos civis fundamentais, a
estrutura cede passo à função.” (FACHIN, L. E.
Direito Civil
: senti-
dos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 95).
3 Isto é, com relação à propriedade, a respeito de cuja função
social Lôbo anota: “A função social é incompatível com a noção
de direito absoluto, oponível a todos, em que se admite apenas
a limitação externa, negativa. A função social importa limitação
interna, positiva, condicionando o exercício do próprio direito.
Lícito é o interesse individual quando realiza, igualmente o inte-
resse social” (LÔBO, P. L. N. Constitucionalização do Direito Civil.
Revista de Informação Legislativa
. Brasília, a. 36, n. 141, pp. 99-109,
1999, p. 105).
4 Ou seja, com relação ao contrato, cuja função social, segundo
o mesmo autor: “determina que os interesses individuais das
partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os
40
41
ceitual dos institutos fundamentais de Direito Civil,
imprimida por este corte funcional, se volta à elimina-
ção, daqueles, de tudo o que seja eliminável desde o
prisma do interesse coletivo
5
.
O segundo, afeito a determinadas leituras de Direito
e Economia, como as referendadas por Timm
6
e Sz-
tajn
7
, acena para a correspondência quase integral
entre a função econômica e a função social dos ins-
titutos de Direito Civil em geral e do
contrato
em es-
pecial. Assim e em resumo, sua
função social
se re-
sumiria a reduzir custos de transação e lubrificar as
engrenagens do mercado. Este viés, que desponta
triunfante no texto da Lei da Liberdade Econômica,
é marcado pela ênfase aos indivíduos, nos custos de
transação, nas externalidades de atividades econô-
micas e nas consequências (deletérias)
8
da atuação
do Estado na economia.
O terceiro, enfim, acolhe apreensões dos anteriores
e as enfeixa em argumento bifronte pela promoção
de liberdade(s) e na preservação de garantias institu-
cionais
9
. Por um lado, então, delineia a função social
interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Não pode
haver conflito entre eles, pois os interesses sociais são prevale-
centes” (LÔBO, P. L. N.
Direito Civil
: Contratos. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 67).
5 Cf., neste quadrante: FACHIN, L. E.
Função social da posse e
a propriedade contemporânea
: uma perspectiva da usucapião
imobiliária rural. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988,
pp. 17-21.
6 V. TIMM, L. B. Direito, mercado e função social. In: TIMM, L. B.
O Novo Direito Civil
: ensaios sobre o mercado, a reprivatização
do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2008.
7 V. SZTAJN, R. Mercados e a função social do contrato.
Revista
de Direito Empresarial.
São Paulo, v. 12, pp. 19-33, nov./dez. 2015.
8 Esta percepção é sintetizada pela seguinte passagem: “Conse-
quentemente, por meio do modelo econômico de contrato,
pode-se perceber que o modelo solidarista (paternalista) de
direito contratual não é capacitado para alcançar o seu propósito
de bem-estar na sociedade, vez que poderá, aleatoriamente,
beneficiar alguns indivíduos, mas, proporcionalmente, prejudicar
muitos outros mais. A intensificação da proteção legal de uma
das partes (locatários, por exemplo) traz em seu bojo, geralmen-
te, um aumento total de custos ao mercado (locação, no caso).
Estes custos terminam sendo repassados aos sujeitos atuantes
do lado da demanda (...), os quais pagarão um preço mais alto”
(TIMM, L. B.
Direito contratual brasileiro
: críticas e alternativas ao
solidarismo jurídico. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 204).
9 V. PIANOVSKI RUZYK, C. E.
I
nstitutos fundamentais de Direito
como um direcionamento da liberdade contratual à
maximização de liberdade
s
. E isso engloba tanto a
liberdade negativa dos contratantes quanto as liber-
dades positiva e substancial suas e de todos os afe-
tados, em caráter mais ou menos imediato, pela con-
tratação entabulada. De outra banda, traz consigo
deveres de proteção e promoção às garantias ins-
titucionais
10
, como ressaltam Penteado
11
, Klein
12
e
Salomão Filho
13
.
Civil e liberdade(s):
repensando a dimensão funcional do contra-
to, da propriedade e da família. Rio de Janeiro: GZ, 2011, e ARNT
RAMOS, A. L.
Segurança jurídica e indeterminação normativa
deliberada:
elementos para uma Teoria do Direito (Civil) Contem-
porâneo. Curitiba: Juruá, 2021.
10 “As garantias institucionais têm características bem distintivas.
Em primeiro lugar, todas elas são a um tempo destinadas à pro-
teção do interesse de cada indivíduo e de sua coletividade, seja
ela numericamente determinável ou não. Mais, ainda, em todas
elas o interesse institucional é jurídica e economicamente desta-
cável do interesse individual. Juridicamente, na medida em que
a lei, ou a doutrina, se encarregam de estabelecer instrumentos
protetores especiais e diversos dos instrumentos protetores dos
interesses privados para esses especiais interesses (...). Econo-
micamente, porque a proteção da referida garantia institucional
deve representar uma utilidade para a coletividade que não se
confunda com a utilidade individual e também inconfundível com
a utilidade pública. (...) Finalmente, os interesses institucionais de-
vem ser dotados de reconhecimento jurídico e social. Basta o re-
conhecimento constitucional dos interesses (por exemplo: meio
ambiente, defesa da concorrência) para que sua proteção como
garantia institucional seja imperiosa (desde que obviamente
presentes os requisitos mencionados anteriormente)” (SALO-
MÃO FILHO, C. Função social do contrato: primeiras anotações.
Revista dos Tribunais
, v. 823, pp. 67-86, mai. 2004, p. 73-74).
11 “O contrato insere-se em um sistema maior de trocas e de es-
tratificação de tendências sociais e, deste modo, pode ser visto
sob o prisma de elemento que deve atender a certas garantias
institucionais, sob pena de ineficácia. (...)
O princípio da função so-
cial do contrato permite a tutela difusa pelo judiciário das garantias
institucionais. Liberta a tutela de interesses supra-individuais da
tutela administrativa ou da casuística prevista em lei
” (PENTEA-
DO, L. C.
Efeitos contratuais perante terceiros
. São Paulo: Quartier
Latin, 2007, pp. 269-270).
12 “O princípio da função social de contratar traz para dentro da
relação contratual os interesses sociais juridicamente protegidos,
como o meio-ambiente e os consumidores. Deste modo, qual-
quer avença entre dois empresários que afete interesses como
os dos consumidores, trabalhadores, meio ambiente, concorrên-
cia, entre outros, pode ser questionada por entidades represen-
tativas destes interesses” (KLEIN, V.
A economia dos contratos
:
uma análise microeconômica. Curitiba: CRV, 2015, p. 168).
13 “o sentido da justificação do contrato a partir de sua função
social está em reconhecer que o contrato (...) é um instrumento
de organização social e econômica. Como tal deve ter em conta
À luz dessa última perspectiva, pode-se dizer que a
avaliação do cumprimento da função social do con-
trato se verifica pelo contributo que oferece à vi-
vência de liberdades
em sociedade
, as quais se as-
seguram, também, pelo resguardo às garantias
institucionais. Nesta qualidade, tutela não apenas o
que é de cada um, mas também o que se protege ou
afirma com mirada transindividual. Esta recondução
a categorias usuais no seio da comunidade jurídica
e permissivas de delimitação do alcance da normati-
va da função social do contrato pode contribuir para
sua fundamentação e operabilidade para além das
partes.
Tal desenho traz consigo o desafio de calibrar, com
altivez e assertividade, as consequências impostas
da disfuncionalidade contratual. Nem poderia ser di-
ferente, pois “a função (...) aponta para um ‘porto’ que
deve ser visado pela navegação dos titulares de di-
reito. O desvio de rota (disfunção) é coibido”
14
. Ela se
verifica, em miúdos, sempre que um contrato impli-
car ou agravar déficits de liberdades, refugar o incre-
mento delas em concreto ou mesmo agredir garan-
tias institucionais. Três caminhos de enfrentamento,
então, se desenham.
Em primeiro plano, face à inafastabilidade do artigo
2.035, parágrafo único, do Código Civil
15
, o contrato
ou convenção particular que contrariar sua função
social e macular, reduzir ou claramente deixar de pro-
mover liberdades ou garantias institucionais carece-
os interesses – não particulares, mas institucionais – que o cer-
cam” (SALOMÃO FILHO, C. Função social do contrato: primeiras
anotações..., p. 79).
14 PENTEADO, L. C.
Direito das Coisas
. 2ª Ed., revista, atualizada
e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 198
15 “Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos,
constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece
ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045 , mas os
seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar
preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este
Código para assegurar a função social da propriedade e dos
contratos”.
rá em absoluto de validade. A disfunção integral da
avença, portanto, importa sua nulidade – argumen-
to facilmente extraível do texto legal e desenvolvido,
mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil,
por Nalin
16
.
A disfunção de certa(s) cláusula(s) ou consequên-
cia(s) da avença que não maculem sua razão de
existir, por outro lado, comportam simples revisão,
com remoção da porção inválida, em prol da conser-
vação dos negócios jurídicos (também da confiança
negocial e da segurança visada pelas partes e pelo
contexto em que se contrata). Novamente, trata-se
de direta aplicação de dispositivos legais específicos
e ou técnicas consagradas, como a redução ou a
conversão do negócio, ao modo esboçado pela co-
munidade jurídica especializada
17
.
Em segundo plano, disfuncionalidades não originá-
rias ou circunstanciais, podem comportar enfrenta-
mento pontual segundo os critérios coerentistas da
função como liberdade, complementados pelo res-
guardo às garantias institucionais. Deste modo, em
vez de medidas drásticas que interferem na totalida-
de do contrato ou de precipitadas cominações em
abstrato, avaliações concretas podem conduzir à
ineficácia de cada aspecto disfuncional – consequ-
16 “E, para o contrato, seria oportuno e correto mencionar uma
"
ablazione
", assim como para a propriedade, inserindo a sua
versão patológica num dos já consagrados segmentos da teoria
da invalidade do negócio jurídico, ou seria necessário um reen-
quadramento do tema? Em brevíssimas considerações, creio
que a matéria transite em nível de nulidade virtual, cuja eficácia,
mesmo sem um texto que a torne expressa, mas por força da
gravidade da lesão que consigo traz, implique a nulidade abso-
luta do contrato. Entretanto, em razão dos interesses coletivos
que o contrato possa trazer consigo, caberá ao intérprete definir
a conseqüência por tamanha violação, sem perder de vista,
ademais, uma desejada conservação dos efeitos do negócio jurí-
dico, quando possível for” (NALIN, P. A função social do contrato
no futuro Código Civil Brasileiro.
Revista de Direito Privado
. São
Paulo, v. 12, pp. 50-60, out./dez. 2002, p. 56).
17 V. OLIVEIRA, C. E. E. Considerações sobre os planos dos fatos
jurídicos e a “substituição do fundamento do ato de vontade”.
Textos para discussão
. Brasília, n. 270, fev. 2020.
42
43
ência vislumbrada
, e.g.
, por Haddad
18
e Penteado
19
,
como característica marcante da aplicação da fun-
ção social do contrato. Isto é: o contrato e a operação
econômica por ele revestida se preservam na maior
extensão possível, ressalvados seus componentes
avessos, negatórios ou prejudiciais a liberdades ou a
garantias institucionais.
Até aqui, ressalvadas as defesas as vezes reducio-
nistas de uma ou outra solução aventada, há pouco
ou nada de novo. Em rigor, elas exprimem duas gra-
dações do remédio costumeiramente prescrito para
os
negócios ilícitos
20
. Há, todavia, um terceiro plano
de consequências juridicamente admissíveis. E é ele
que interesse mais especialmente a esta investiga-
ção: o enfrentamento da disfuncionalidade pela via
do Direito de Danos. Assim, eventual esterilidade das
consequências de invalidade ou ineficácia do contra-
to face à configuração de dano antijurídico pelo ina-
dimplemento de dever obrigacional ou pela eficácia
detrimental a liberdades das partes ou de terceiros,
ou mesmo de garantias institucionais, permite cogi-
tar do remédio da reparação civil
21
. A depender da
configuração da ofensa e de sua intensidade, todo
o ferramental da Responsabilidade por Danos se
18 Ressalvadas pequenas dissintonias com o texto do artigo
2.035, parágrafo único, do Código Civil, o autor paulista sustenta:
“No que toca à função social do contrato, parece certo que não
se deve cogitar de reflexos de sua violação no plano da validade,
já que ela não tem raízes na parte geral. A afirmação de nulidade,
de fato, só poderá ter lugar se o desrespeito à função social do
contrato coincidir com uma ou mais das hipóteses taxativas de
nulidade previstas nos arts. 166 e 167 do Código Civil. Todavia, se
há incidência desses últimos dispositivos legais, não há motivos
ou utilidade em se invocar a função social do contrato. Assim,
o eventual descumprimento dessa função deve ser tratado no
plano da eficácia” (HADDAD, L. G.
Função social do contrato
: um
ensaio sobre seus usos e sentidos. São Paulo: Saraiva, 2013, pp.
114-115).
19 PENTEADO, L. C.
Direito das Coisas
..., p. 216.
20 GOMES, O.
Introdução ao Direito Civil
. 19ª Ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p. 439.
21 V. BRASILEIRO BORGES, R. C. Reconstrução do conceito
de contrato: do clássico ao atual. In: HIRONAKA, G. M. F. N. e
TARTUCE, F.
Direito Contratual
: temas atuais. São Paulo: Método,
2007, p. 35.
porá à disposição da reparação ou compensação do
dano suportado pela(s) vítima(s), observada a tríade
deontológica fundamental da
tutela prioritária da víti-
ma
,
máxima reparação
e
solidariedade
social
22
.
2. RESPONSABILIDADE POR DANOS
DECORRENTES DE CONTRATOS
DISFUNCIONAIS. OU: A LIBERDADE
CONTRA AS LIBERDADES
A função social do contrato, ao exigir contributos
em prol de liberdade(s) e garantias institucionais, im-
põe deveres aos agentes econômicos. Vincula, por-
tanto, seu comportamento, que, se desviante, incor-
rerá em antijuridicidade e poderá ensejar sanção
23
.
Essa contrariedade ao Direito pode estar no próprio
agir
ou em seu resultado danoso, o que, na presen-
ça dos demais elementos do juízo de responsabili-
dade (nexos de imputação e causalidade), resultará
em consequência reparatória. É dizer: a violação aos
deveres decorrentes da função social do contrato, se
danosa, pode ativar a maquinaria da responsabilida-
de por danos
24
. A propósito:
Enquanto ato ilícito, a ação contrária à fun-
ção social da qual resulte dano enseja, por
óbvio, a
responsabilidade civil
. Trata-se da
díade
dever primário – dever secundário
sobre a qual se fundamento a responsa-
bilidade, na qual o primário é o dever esta-
belecido em lei ou negócio jurídico, e o se-
cundário é o dever de indenizar (reparar e
compensar) os danos causados
25
.
22 V. CATALAN, M. J.
A morte da culpa na responsabilidade
contratual
. 2ª Ed. Indaiatuba: Foco Jurídico, 2019, p. 41, e CUNHA
FROTA, P. M. Responsabilidade por danos e a superação da ideia
da responsabilidade civil: reflexões. In: ROSENVALD, N. e MILA-
GRES, M. (Coords.).
Responsabilidade Civil
: novas tendências.
Indaiatuba: Foco Jurídico, 2017, pp. 211-212.
23 V. GRAU, E. Notas sobre a distinção entre obrigação, dever e
ônus.
RFDUSP
. São Paulo, v.77, pp.177-183, 1982.
24 SILVESTRE, G. F.
A responsabilidade civil pela violação à fun-
ção social do contrato
. São Paulo: Almedina, 2018, p. 225 e ss.
25 SILVESTRE, G. F.
A responsabilidade civil pela violação à
função social do contrato
..., p. 229.
Dada a maleabilidade das normativas conformado-
ras do modelo brasileiro de responsabilidade por da-
nos, não é raro que haja variações acerca da carac-
terização e da categorização do dano decorrente de
contrato disfuncional. Silvestre, em tese dedicada ao
tema, cogita de sua caracterização como
dano so-
cial
, à luz da concepção sustentada por Junqueira de
Azevedo. Seria assim pois “o que pretende o art. 421
é o desenvolvimento de um
bom contrato
, aqui en-
tendido como aquele que oferece a garantia à socie-
dade de que sua causa e o desenvolvimento socio-
econômico”
26
. Sua violação, então, ostentaria a mais
alta gravidade. Com isso, o autor acomoda o des-
bloqueio de cargas punitivas ao juízo de responsabi-
lidade – tema que desperta paixões e disputas pelo
próprio viés do Direito Civil, se de
acesso
27
ou
sancio-
natório
28
. À parte os diferentes vetores passíveis de
discussão, há convergência quanto à premissa de
que a disfunção contratual pode ensejar responsabi-
lização por dano.
Neste prisma, muito embora nem sempre seja em-
pregado o sintagma “função social do contrato” e
conquanto sua invocação nominal pelos Tribunais
acuse alcance reduzidíssimo de seu sentido
social
29
,
26 SILVESTRE, G. F.
A responsabilidade civil pela violação à fun-
ção social do contrato
..., p. 235. A passagem é assim complemen-
tada pelo autor: “A função social do contrato pretende assegurar:
uma ética solidarista para o contrato enquanto instrumento de
circulação de riquezas; a preservação da confiança nas relações
econômicas; o ‘jogo limpo’ entre as partes e terceiros, e terceiros
e as partes; e uma exemplar e correta contratação, tanto na fase
de tratativas quando na fase de execução”.
27 V. LORENZETTI, R. L.
Fundamentos do Direito Privado
. Tradu-
ção de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo: RT, 1998, p. 86 e
ss.
28 V. FEIJÓ, A. N.
Direito Civil punitivo
: do dano moral punitivo à
causa de multa civil. Curitiba: Juruá, 2019,
passim
.
29 Estudo realizado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro
a respeito da aplicação dos princípios contratuais pelo Tribunal
de Justiça local acusam que em 68% das decisões que invo-
caram a função social do contrato, seu uso se restringiu a “mera
menção na fundamentação”, bem assim que em 16% dos casos,
a referência ao sintagma consta apenas da ementa do julgado. É
dizer: em 84% dos casos analisados fez-se tudo
menos
aplicar a
função social como normativa – o que é dado alarmante, mesmo
convém discutir exemplos de concretização do ar-
gumento apresentado. Isto é: casos de responsabili-
zação ancorados na tensão entre a liberdade exerci-
da na contratação e suas repercussões aflitivas para
liberdades outras ou para os arranjos normativo-ins-
titucionais que lhes servem de
habitat
.
Merece destaque, nesta esteira, o acórdão pelo
qual o Superior Tribunal de Justiça, por sua Tercei-
ra Turma e sob relatoria original da Ministra Nancy
Andrighi, julgou o Recurso Especial 1.295.838/SP.
Discutia-se, na ocasião, a possibilidade de respon-
sabilização civil da administradora do Shopping Po-
pular 25 de Março, em São Paulo, pelas sistemáticas
violações à concorrência e à propriedade industrial
perpetradas por seus locatários
30
.
A administradora fora condenada pelas instâncias
ordinárias a responder solidariamente pela contrafa-
ção da marca “Track & Field”, ao fundamento de que
oferecia espaço para a perpetuação de ilícitos noto-
riamente conhecidos. Interpôs, então, recurso espe-
cial, no qual arguia: (i) que apenas os locatários po-
deriam responder pelas atividades desenvolvidas
– o que, a primeira vista, guarda simetria ao desenho
legal do contrato de locação; e (ii) que lhe faleceria “o
poder de coerção, de polícia, de titularidade do Esta-
do, para exercer a fiscalização sobre a existência ou
se comparado aos demais princípios do Direito dos Contratos.
O mesmo, ao levantar todos os casos julgados pelo Tribunal
Fluminense com menção à função social do contrato entre
2014 e 2016, acusa que em nada menos que 95% das decisões
ela foi invocada com o escopo de proteger direitos de um dos
contratantes. Os 5% restantes se distribuem entre o resguardo
da coletividade (3%) e de terceiros (2%) – v. Cf. TERRA, A. M. V.,
KONDER, C. N. e CRUZ GUEDES, G. S. Boa-fé, função social e
equilíbrio contratual: reflexões a partir de alguns dados empíri-
cos. In: TERRA, A. M. V., KONDER, C. N. e CRUZ GUEDES, G. S.
(Coords.).
Princípios contratuais aplicados
: boa-fé, função social
e equilíbrio contratual à luz da jurisprudência. Indaiatuba: Foco,
2019, p. 13-15.
30 Consta do voto da relatora: “Cinge-se a controvérsia a
verificar (...) a possibilidade de se atribuir à administradora do
‘Shopping 25 de Março’ a responsabilidade pela comercialização
de produtos contrafeitos da marca ‘Track & Field’, nos espaços
por ela alugados”
44
45
não de contrafação da marca da recorrida e impedir
a venda, exposição ou depósito de produtos dos lo-
jistas nessa situação”.
O voto da relatora, neste particular, principia pela ca-
racterização do arranjo contratual do “Shopping 25
de Março” como um simples aglomerado de lojas.
Isto é: em consonância com decisões pretéritas da
Corte, não se poderia considerar existente locação
em
shopping center
, caracterizada pelo maior poder
de ingerência do locador nas atividades dos locatá-
rios. À vista disso e dos limites à ingerência dos parti-
culares sobre negócios alheios, inclusive na locação
em
shopping center
31
, não seria possível superar os
limites da responsabilidade do locador em contratos
usuais de locação comercial:
49. Nesse contexto, não se vislumbra que
medidas poderiam ter sido adotadas pela
CALINDA para reprimir a contrafac
̧
ão da
marca “Track & Field”, perpetrada pela
LIANG PRESENTES, que locava um dos
espac
̧
os do “Shopping 25 de Marc
̧
o”.
50. Na condic
̧
ão de administradora, a CA-
LINDA não pode exigir dos lojistas que
exibam as notas fiscais de compra das
mercadorias expostas, tampouco detém
qualificac
̧
ão técnica para avaliar a origina-
lidade desses produtos.
51. Ainda que a venda de produtos falsifi-
cados naquela região seja notória, essa
circunsta
̂
ncia não autoriza a CALINDA a
pressupor que todo e qualquer locatário –
efetivo ou potencial – seja um falsificador.
52. Repise-se que, na qualidade de loca-
dora, a sua responsabilidade se restrin-
ge aos elementos necessários à perfeita
execuc
̧
ão do contrato de locac
̧
ão, isto é,
estabelecimento comercial devidamente
constituído, com objeto social lícito e só-
cios ido
̂
neos.
31 A repetição e a aparente contradição, neste ponto, refletem o
modo com que construído este
dictum
do voto.
53. Nesse sentido, não consta dos autos
nenhuma informac
̧
ão de que as empresas
instaladas no Shopping 25 de Marc
̧
o e/ou
seus sócios tivessem qualquer pende
̂
ncia
frente ao Poder Público que impedisse a
celebrac
̧
ão dos contratos de locac
̧
ão.
54. Ademais, sendo notória a prática da
atividade ilícita, cabe à administrac
̧
ão
pública agir de forma eficaz e ostensi-
va, reprimindo-a. (...) a fiscalização acerca
dessa condição compete precipuamente
ao Poder Público e não aos locadores ou
administradores dos espaços.
Adiante, o voto discorre sobre a função social do
contrato. Identifica-a como instrumento de resguar-
do à coletividade
32
. Em seguida, anota que haveria
violação à função social se fosse verificável “a extra-
polação abusiva e ilegal dos resultados que usual-
mente se espera dessa modalidade de contratação”,
bem como eventual abuso por parte do locador, “na
tentativa de incrementar seus ganhos financeiros,
em detrimento de terceiros e da própria sociedade”.
Assim, como as instâncias ordinárias consignaram
que os locativos tinham valor fixo, de modo que o su-
cesso ou fracasso comercial das lojas é irrelevan-
te para o resultado auferido pela locadora, “não há
como pressupor tenha CALINDA se beneficiado de
um maior volume de vendas derivado da comerciali-
zação de produtos contrafeitos”.
Ademais, o voto anota que conquanto a contrafa-
ção tenha atingido níveis alarmantes, “a eliminação
dos produtos contrafeitos do mercado não pode ter
como contrapartida a afronta ao princípio constitu-
cional da livre iniciativa, impondo ônus que tolham a
liberdade de desenvolvimento das empresas”. À vis-
ta disso e no entender do voto inaugural, a locado-
ra não teria incorrido em violação à função social do
32 Diz o voto: “cabe ao Juiz se sobrepor aos direitos e interesses
fixados no instrumento, sopesando se não está em jogo algum
valor social que deva ser preservado, hipótese em que o fiel da
balança deve pender para o lado da coletividade”.
contrato. Não poderia, por conseguinte, ser respon-
sabilizada pelo comércio, em suas dependências, de
produtos falsificados.
O voto da Ministra relatora não convenceu o Ministro
Sidnei Beneti, que inaugurou divergência. Em primei-
ro lugar, o subscritor do voto dissidente aponta para
a inadmissibilidade do recurso, face ao óbice da Sú-
mula 7 do Superior Tribunal de Justiça. Esse umbral
da Jurisdição Extraordinária, embora mereça ser es-
covado a contrapelo, à luz da literatura jurídica con-
temporânea
33
, figurou na dissidência como
obiter
dictum
. A tal registro se seguiu um argumento de mé-
rito, no sentido de que o concurso da administradora
à continuidade da exploração comercial de produtos
falsificados ou contrabandeados importa sua sujei-
ção a medidas de responsabilidade. A propósito:
devem-se afastar as alegac
̧
ões de infrin-
gência dos dispositivos legais alegados
pela Recorrente por ter esta, sim, respon-
sabilidade pelo que se passa nos “Stands”,
em geral locados por períodos fugazes,
pelos quais, em seu estabelecimento, rea-
liza-se o comércio ilegal de produtos falsi-
ficados da marca da Autora e de outras, ou
puramente contrabandeados.
Foge à realidade objetiva faticamente fir-
mada – e, ademais, notória em termos de
São Paulo e, mesmo, em termos de infor-
mação pública nacional – a exculpação
da ora Recorrente por atividades de lo-
jistas contrafatores “icto oculi” à vista dos
33 É o que anota Tepedino: “Reflexo ainda dessa
ideologia da
subsunção
mostra-se o entendimento jurisprudencial, consoli-
dado nos Tribunais Superiores, pelo qual o
simples
reexame de
provas não justifica os Recursos Especial e Extraordinário. (...)
Tal entendimento jurisprudencial, forjado pela compreensível
preocupação de reduzir o número de processos nos Tribu-
nais Superiores, certamente causa embaraço aos eminentes
julgadores, os quais dificilmente poderiam explicar a atuação
jurisdicional sem a indispensável análise dos fatos concretos e
de suas circunstâncias traduzidas no material probatório. (...) não
há interpretação jurídica sem qualificação do fato, cujo exame,
portanto, se faz imprescindível e insuperável” (TEPEDINO, G. O
papel atual da doutrina do Direito Civil entre o sujeito e a pessoa.
In: TEPEDINO, G., BROCHADO TEIXEIRA, A. C. e ALMEIDA, V.
(Coords).
O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa
: Estudos em
homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Ed.
Fórum, 2016, p. 29-30).
produtos contrafeitos e dos anúncios de
suas vendas, com preços que por si sós
já evidenciam a todos a falsificação, fato
que não poderia ser aceito como razão de
isenção de responsabilidade do próprio
“Shopping Center” – de cujos atos cons-
titutitivos, aliás, consta expressamente a
autorização dos lojistas para realização de
atos de inspeção e controle visando à lisu-
ra do exercício das atividades.
Em reforço à solução emprestada, o Ministro assi-
nala que a questão não era nova naquele órgão fra-
cionário do Superior Tribunal de Justiça: a mesma
administradora fora condenada virtualmente pelos
mesmos fatos em decisão mantida quando do julga-
mento do Recurso Especial 1.125.739/SP. O voto di-
vergente anota, também, que, à época, pendiam de
julgamento Embargos de Divergência interpostos
em face deste acórdão. Eles foram inadmitidos ante
à ausência de similitude suficiente entre os julgados
confrontados – decisão depois sustentada no julga-
mento de Agravo Regimental e de Embargos de De-
claração
34
. Por tudo isso, a divergência negou pro-
vimento ao Recurso Especial da locadora. E contou
com adesão dos demais componentes do
quorum
de julgamento.
O julgado em comento resultou, portanto, em con-
trole da adequação do contrato à Ordem Econômi-
ca, mediante chancela de responsabilidade solidá-
ria da locadora por concurso às atividades lesivas
à concorrência e à marca “Track & Field”. Embora o
voto dissidente não contenha menção expressa ao
sintagma “função social do contrato”, seus contex-
to e direcionamento consubstanciam tutela de ga-
rantias institucionais (concorrência) e de liberdades
(econômicas da titular da marca “Track & Field”), por
via reparatória e
contra
contratos de locação
disfun-
cionais
35
.
34 V. STJ, EDcl no AgRg nos EREsp 1.116.208/PE. 2º Seção, Rel.:
Min. Antonio Carlos Ferreira. J.: 11/12/2013. DJe 17/12/2013.
35 SILVESTRE, G. F.
A responsabilidade civil pela violação à
função social do contrato
..., p. 320-321.
46
47
CONCLUSÃO
O enunciado normativo deliberadamente indetermi-
nado da função social do contrato, previsto pelo arti-
go 421 do Código Civil Brasileiro, parece vocaciona-
do ao mistério. Nada obstante, a civilística brasileira
contribui sobremaneira para o aclaramento de seu
sentido, mediante leituras as mais variadas que, em-
bora rivalizem em certos aspectos, podem ser com-
plementares.
Apesar da aparente babelização do tema, a plura-
lidade de concepções acerca da função social do
contrato, somada a prudentes exercícios de judica-
tura, oportuniza múltiplas possibilidades de adensa-
mento e concretização. Isso é revelado pelo acórdão
discutido nas seções precedentes, em que o Su-
perior Tribunal de Justiça, mesmo sem invocar es-
pecificamente a função social do contrato, conferiu
densidade a esse preceito normativo atribuindo con-
sequência vislumbrada pela literatura como cabível
a contratos socialmente disfuncionais – i.e.: a defla-
gração dos mecanismos da responsabilidade por
danos.
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