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DA RESPONSABILIDADE CIVIL À RESPONSABILIDADE
POR DANOS: RAZÕES PARA A MUDANÇA DE COMO
COMPREENDER O INSTITUTO
Palavras-chave
Responsabilidade Civil. Consumidor. Reparação de Danos. Justiça Social.
Pablo Malheiros da Cunha Frota
Pós-Doutorando em Direito na Unisinos
Doutor em Direito na Universidade Federal do Paraná.
Professor de Direito Civil e de Processo Civil da Universidade Federal de Goiás (UFG).
Diretor Regional do Centro-Oeste e Presidente do IBDCONT-DF. Diretor do IBDFAM-DF.
Membro da Comissão de Direito Constitucional e da Comissão de Direito Civil do IAB. Advogado em Brasília-
-DF
07
1. INTRODUÇÃO
É uma honra e alegria imensa ser convidado pela
Professora Luciana Fernandes Berlini para participar
de publicação relevante na área de responsabilidade
civil.
Nessa linha, o tema em apreço cuida em saber se a
construção teórico-prática da responsabilidade ci-
vil está superada, a viabilizar uma gradual passagem
para a perspectiva da responsabilidade por danos?
O artigo será dividido em dois tópicos, além da intro-
dução, da conclusão e das referências, da seguinte
maneira: (i) reflexão sobre a insuficiência do esteio
legal e teórico-prático da responsabilidade civil no
Direito Civil e Consumerista brasileiro; (ii) os pressu-
postos teóricos da responsabilidade por danos.
Nessa senda, para alcançar esses objetivos, utilizar-
-se-á um método e uma metodologia que visam ro-
bustecer o caminho e o caminhar para a edificação
da análise apresentada, sem jamais se furtar em afir-
mar sobre a provisoriedade de qualquer discussão
jurídica, pois sempre será possível um outro olhar so-
bre os temas aqui aludidos. O método é o fenome-
nológico hermenêutico:
o método fenomenológico, pelo qual se re-
constrói o problema jurídico a partir de sua
história institucional, para, ao final, permitir
que ele apareça na sua verdadeira face. O
Direito é um fenômeno que se mostra na
sua concretude, mas sua compreensão
somente se dá linguisticamente. Por isso,
compreender o fenômeno jurídico signifi-
ca compreendê-lo a partir de sua recons-
trução. Não existem várias realidades; o
que existe são diferentes visões sobre a
realidade. Isto quer dizer que não existem
apenas relatos ou narrativas sobre o Direi-
to. Existem, sim, amplas possibilidades de
dizê-lo de forma coerente e consistente.
Assim, cada caso jurídico concre-
to pode ter diferentes interpretações.
Mas isso não quer dizer que dele e so-
bre ele se possam fazer quaisquer in-
terpretações.
Fosse isso verdadeiro po-
der-se-ia dizer que Nietzsche tinha razão
quando afirmou que “fatos não existem;
o que existe são apenas interpretações”.
Contrariamente a isso, pode-se contrapor
que, na verdade
, somente porque há fatos
é que existem interpretações.
E estes fatos
que compõem a concretude do caso po-
dem – e devem – ser devidamente defini-
dos e explicitados.
1
Como diz Streck,
a escolha pela fenome-
nologia representa a superação da metafí-
sica no campo do Direito
, de tal modo que
uma abordagem hermenêutica – e, por-
tanto, crítica – do Direito jamais pretenderá
ter a última palavra. E isso já é uma grande
vantagem, sobretudo no paradigma da in-
tersubjetividade.
2
O referido método fenomenológico-hermenêutico
envolve cada fato jurídico, por meio de uma metodo-
logia bipartida em procedimento e abordagem. A pri-
meira tem por lastro o procedimento monográfico e
empírico, com a análise da literatura jurídica e de jul-
gados sobre os fundamentos da responsabilidade
civil. A segunda se embasa em uma linha crítico-me-
todológica, lastreada em uma teoria crítica3 da rea-
lidade que compreende o Direito como problema e
como uma “rede complexa de linguagens e de signi-
ficados”4.
1 STRECK, Lenio.
Parecer
. Disponível em: https://www.conjur.
com.br/dl/manifestacao-politica-juizes-nao-punida.pdf Acesso
em 09.08.2023.
2 TRINDADE, André Karam; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Crítica
Hermenêutica do Direito: do quadro referencial teórico à articula-
ção de uma posição filosófica sobre o Direito.
Revista de Estudos
Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direit
o (RECHTD), v. 9,
ano 3, p. 311-326, setembro-dezembro 2017, p. 325.
3 O sentido de crítica, positiva ou negativa, para esta pesquisa
não está necessariamente vinculado a uma específica linha teó-
rica da Escola de Frankfurt, em seus vários vieses, embora deles
se possam apreender ensinamentos deveras importantes, mas
sim a uma perspectiva de testabilidade do sentido atribuído aos
institutos jurídicos pelos intérpretes, operadores do direito e (ou)
juristas, por meio das instituições (ou não) e a sua adequabilida-
de àquilo que se encontra na multiplicidade do real, rejeitando-se
dogmas e pensando o Direito como problema. Sobre o assunto,
por exemplo, SANTOS COELHO, Nuno Manuel Morgadinho.
Direito, filosofia e a humanidade como tarefa
. Curitiba: Juruá, 2012.
4 GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza. (
Re)
pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática
. 5. ed. São Paulo:
Almedina, 2020, livro eletrônico, item 3.1.
72
73
O assunto tratado no texto possui uma vertente ju-
rídico-teórico-prática, como se exige de qualquer
investigação no campo das disciplinas jurídicas.
Desse modo, o raciocínio utilizado é o hermenêuti-
co-dialógico, por meio da densificação
5
dos senti-
dos e dos significados das categorias jurídicas no
âmbito das variadas formas de expressão do Direito
e que fundam os institutos jurídicos a partir dos im-
perativos da historicidade não linear.
Passa-se a seguir para a densificação dos assuntos
pertinentes a este artigo.
2. FUNDAMENTOS BASAIS
DA RESPONSABILIDADE
CIVIL E CONSUMERISTA NO
DIREITO CONTINENTAL
Principia-se a análise atribuindo sentido ao signifi-
cante responsabilidade civil, a fim de que o diálogo
com o(a) leitor(a) seja profícuo e não se tenha dú-
vida do que se está a tratar. Pode-se entender, com
expressiva parcela da literatura jurídica, que existe
responsabilidade
“quando se viola um dever jurídico
original, tal como não matar outra pessoa, não tomar
para si o que não lhe pertence ou não ofender a inte-
gridade de pessoa alheia”. Noutros termos, “é possí-
vel impor dever jurídico e assegurar seu cumprimen-
to ou as suas consequências a quem tenha violado
um dever”.
6
Essa perspectiva, no direito continental,
advém das Institutas de Gaio por meio da fórmula
honeste vivere, alterum non laedere
(“viver honesta-
mente, não causar dano a outrem e dar a cada um o
que é seu”).
7
5 Sobre o tema: FREITAS FILHO, Roberto.
Intervenção Judicial
nos Contratos e Aplicação dos Princípios e das Cláusulas Gerais:
o caso do leasing.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor,
2009.
6 Ver por todos: MIRAGEM, Bruno.
Direito civil – responsabilidade
civil
. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 23.
7 MIRAGEM, Bruno.
Direito civil – responsabilidade civil
. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 23-24.
Dessa maneira, a ideia de responsabilidade pode
ser enquadrada como uma consequência jurídica
derivada de um enunciado normativo, na qual um
dever jurídico originário de não lesar for violado, de-
flagra-se a consequência jurídica, na modalidade
de sanção, imputando responsabilidade àquele que
violou o dever ou ao responsável por responder por
esta violação.
8
Diante disso, da responsabilidade civil, entendimen-
to extensível às outras disciplinas jurídicas, como o
direito do consumidor, empresarial, administrativo,
trabalhista, entre outras, tem por sentido um dever
sucessivo de reparação de danos, materiais e (ou)
extramateriais, pela violação de um dever negocial
ou extranegocial anterior, por fatos jurídicos dano-
sos lícitos e ilícitos, imputáveis, subjetivamente, obje-
tivamente ou pelo sacrifício, a quem seja responsável
pela causação e (ou) pela reparação do dano. Bus-
ca-se, em regra, com a responsabilidade civil “a res-
tauração de uma igualdade destruída; qualquer que
seja o fundamento que se lhe dê – culpa ou risco – é
a um resultado igualitário que se objetiva”.
9
Nessa linha, apesar das diferenças, o sistema de
common law,
que se divide o instituto das
torts
em
law of torts
e
law of contracts,
10
e o sistema de
civil law
exigem a ocorrência de um dano para que o institu-
to da responsabilidade civil se efetive, sempre sendo
necessário interpretar cada sistema de maneira his-
toricamente situada.
11
8 LARRAÑAGA, Pablo.
El concepto de responsabilidade
.
Mexico:
Fontamara, 2000, p. 198.
9 VILLELA,João Baptista. Para além do lucro e do dano: efeitos
sociais benéficos do risco –
Repertório IOB de Jurisprudência
,
São Paulo, nº 22/91, 2ª quinz., nov.1991, cad. 3, p. 490-499, p. 490.
10 WINFIELD, Percy Henri; JOLOWICZ, John Antony; ROGERS,
W.V.H.
Tort
.
London: Thomson/Swet&Maxwell, 2006, p. 19. CA-
RRÁ, Bruno Leonardo Câmara. Evolução dos Torts: do Trespass
à Strict liability. In: Luciana Costa Poli; Cesar Augusto de Castro
Fiúza; ElcioNacur Rezende. (Orgs.).
Direito Civil
.
Florianópolis:
FUNJAB, 2014, p. 362-385.
11 MIRAGEM, Bruno.
Direito civil – responsabilidade civil
. São Pau-
lo: Saraiva, 2015, p. 25. Sobre o assunto veja: DONNINI, Rogério
.
Responsabilidade civil na pós-modernidade: felicidade, proteção,
enriquecimento com causa e tempo perdido
.
Porto Alegre: Sergio
Antônio Fabris Editor, 2015.
A rigor, a responsabilidade civil pode ser apreendida
como um juízo valorativo de moralização e de repro-
vação da conduta do lesante, cuja responsabilida-
de pode ser dele e (ou) daquele que por ele respon-
de (ex: hipóteses do art. 932 do Código Civil – CC).
12
Nesse passo, pode-se apresentar algumas caracte-
rísticas informativas e informativas da responsabili-
dade civil:
13
a)
foco no comportamento do(a) ofensor(a) ou
do(a) responsável pela reparação dos danos
,
uma vez que o comportamento do(a) lesante é colo-
cado em uma posição de destaque para fins de aná-
lise da causalidade e da mensuração da reparação
dos danos praticados pelo responsável, como se ve-
rifica com a ideia do fortuito externo. Outro exemplo
dessa prevalência da conduta do ofensor é inferido
da redação do art. 944, parágrafo único, do Código
Civil (CC), em que a reparação da vítima pode ser re-
duzida equitativamente se houver excessiva despro-
porção entre o grau de culpa do(a) ofensor(a)
14
e os
danos por ela sofridos.
Esse dispositivo legal alça a patamar prioritário não a
vítima, mas o(a) lesante, sob o argumento de se evi-
tar possível enriquecimento sem causa à parte lesa-
da. Como reduzir a reparação sem que a vítima tenha
concorrido para a ocorrência do dano, independen-
temente de a responsabilidade ser valorada pelo cri-
tério subjetivo, pelo critério objetivo e pelo sacrifício?
Essa hipótese é mais uma comprovação de que a ví-
tima não é priorizada por mecanismos constitutivos
da responsabilidade civil e consumerista moderna e
contemporânea;
b) a
ética da liberdade
, com a liberdade sendo utili-
zada de maneira utilitarista, a partir de análises com-
12 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por da-
nos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p. 214.
13 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
214-216.
14 BANDEIRA, Paula Greco. Notas sobre o parágrafo único do
artigo 944 do Código Civil.
Civilística.com
Disponível civilistica.
com - Ano 1. Número 2. 2012 em: Acesso em: 10dez2012.
portamentais baseadas no voluntarismo ou no per-
sonalismo ético, a viabilizar, por exemplo, a opção
pela eficiência econômica em detrimento de outros
princípios existenciais, como a dignidade da pessoa
humana, que deve sempre ser densificada em cada
caso concreto.
15
Isso causa diversos efeitos sociais
perniciosos.
16
O emblemático caso do Ford Pinto pode ser desta-
cado. O Ford Pinto foi um veículo utilitário fabricado
pela montadora Ford nos Estados Unidos em 1981,
porém o automóvel explodia a cada colisão sofrida
em sua traseira, pois a montadora não instalou no
automóvel um dispositivo de segurança que impe-
disse tal evento danoso. Isso porque, exercendo a
ética da liberdade sob um viés utilitarista, a monta-
dora fez o exercício contábil de avaliar o que é me-
nos oneroso economicamente: instalar o dispositi-
vo de segurança no tanque de combustível de cada
automóvel fabricado ao custo unitário de onze dóla-
res (estima-se que a produção foi de doze milhões
e meio de veículos fabricados) ou reparar as vítimas
que sofram danos decorrentes de cada aciden-
te, aquilatando-se um custo de 200 mil dólares em
caso de morte e de 97 mil dólares quando não hou-
ver acidente mortal. A média anual de acidentes nas
duas hipóteses é de 180 mil sinistros.
17
Obviamente que a escolha foi pela lesão a quem
seja consumidor(a), tendo a fabricante sido con-
15 FREITAS FILHO, Roberto.
Intervenção judicial nos contratos e
aplicação dos princípios e das cláusulas gerais: o caso do leasing
.
Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 2009.
16 FACHIN, Luiz Edson.
Teoria crítica do direito civil
. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2012, p. 22; PIANOVSKI RUZYK, Carlos Edu-
ardo. A responsabilidade civil por danos produzidos no curso de
atividade econômica e a tutela da dignidade da pessoa humana:
o critério do dano ineficiente
.
In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES,
Jones Figueiredo (Coords).
Questões Controvertidas no NCC
.
São Paulo: Método, 2006, v. 5, p. 65-84.
17 REPRESAS, Trigo.
Doctrina - Daños Punitivos.
Disponível em:
http://www.taringa.net/posts/apuntes-y-monografias/7348448/
Doctrina-Danos-Punitivos-_Trigo-Represas_.html. Acesso em:
14 dez.2012. SANDEL, Michael J.
Justiça: O que é fazer a coisa
certa
. Trad. Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2011.
74
75
denada em quase três milhões de dólares, inclusi-
ve com reparação punitiva.
18
Por que não se conde-
nou a Ford com base no lucro ilícito
19
que ela obteve?
Esse comportamento se replica diuturnamente na
sociedade atual, sendo, diversas vezes, mais eco-
nômico lesar a deixar de lesar, porque, em várias si-
tuações, nem condenação ocorre, como se viu, por
exemplo, nas hipóteses de assalto a ônibus, em que
os tribunais também entendem ser caso de fortui-
to externo (ex.: STJ – RESP 1.351.784 – roubo de bol-
sa da vítima em um vagão de trem em São Paulo, na
qual não se responsabilizou a CPTM por o assalto
ser causa estranha à atividade de transporte). Outro
exemplo se extrai da hipótese de a seguradora não
querer pagar a diferença do risco contratado ao se-
gurado porque ele retirou o rastreador do veículo,
que ele colocou por conta própria, no momento em
que iria vender o automóvel, tendo o carro sido rou-
bado por assaltantes antes da tradição do bem ao
comprador.
O que dizer então do contumaz comportamento lesi-
vo de fornecedores(as) que, diuturnamente, realizam
pedidos de inscrição indevida dos nomes da pessoa
humana ou da denominação social da pessoa jurí-
dica em órgãos de restrição ao crédito, entre outros
motivos? Essas práticas reiteradas corroboram a
mantença da difusão danosa em sociedade, o que é
extremamente nocivo, laborando para a permanente
invisibilidade do Outro.
20
c)
relevância da fase patológica
, aquela que acon-
tece após a ocorrência do dano, conferindo-se des-
taque marginal aos princípios de precaução (risco de
dano potencial) e de prevenção (risco de dano imi-
18 REPRESAS, Trigo.
Doctrina - Daños Punitivos. Disponível em
:
http://www.taringa.net/posts/apuntes-y-monografias/7348448/
Doctrina-Danos-Punitivos-_Trigo-Represas_.html.
Acesso em
:
14 dez.2012. SANDEL, Michael J.
Justiça: O que é fazer a coisa
certa
. Trad. Heloisa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro:
Civilização Brasileira, 2011.
19 ROSENVALD, Nelson.
As funções punitivas da responsabilida-
de civil
. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2014.
20 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por da-
nos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p. 215.
nente), exceção feita ao direito ambiental,
21
haja vista,
por exemplo, que não há nenhum dispositivo explíci-
to no CC, no CPC e no CDC que trate da precaução,
embora o art. 6º, VI, do CDC abarque a prevenção.
Isso não obsta, contudo, que se utilizem tutelas inibi-
tórias para tal mister (CDC, art. 84 e CPC/73, art. 461;
NCPC, art. 497), mas o silêncio legislativo indica mui-
to sobre como não se valorizam, como se deveria, si-
tuações relacionadas à prevenção e à precaução de
danos. Saliente-se que mesmo no direito ambiental,
a análise da prevenção e da precaução é retrospecti-
va e não prospectiva,
22
como defende
D
upuy
.
23
d)
causalidade jurídica avaliada pela previsibi-
lidade (teorias do nexo causal) presumida, ou
comprovada, ou com probabilidade alta
, com
base nas teorias do nexo causal e naquelas que ero-
dem o nexo de causalidade;
24
e)
responsabilidade somente com dano certo,
atual, e às vezes futuro
, sendo excluída a repara-
bilidade pelo dano hipotético (ex.: STJ – AR 4.294) e
pelo dano potencial (ex.: STJ – ARESP 262.239);
f)
responsabilidade valorada pelos critérios sub-
jetivo
(culpa subjetiva, culpa objetiva e dolo), objetivo
(risco, equidade, contato
25
e segurança) e pelo
sacri-
fício
(responsabilidade por fato lícito),
26
sendo certo
que sempre se pressupõe voluntariedade das par-
21 MORATO LEITE, José Rubens; AYALA, Patrick de Araújo.
Dano Ambiental: Do individual ao coletivo, extrapatrimonial
.
3 ed.
São Paulo: RT, 2010, p. 49.
22 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por da-
nos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p. 216.
23 DUPUY, Jean-Pierre.
René Girard – o tempo das catástrofes:
quando o impossível é uma certeza
. Trad. Lilia Ledon da Silva. São
Paulo: Realizações Editora, 2011.
24 Sobre o assunto: FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Respon-
sabilidade por danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba:
Juruá, 2014.
25 TUSA, Gabriele. A responsabilidade de contato e os crimes
cometidos por meio da internet. In: DELGADO, Mário Luiz e
ALVES, Jones Figueiredo (Coords.)
Novo Código Civil: Questões
Controvertidas– (Responsabilidade civil)
. São Paulo: Método,
2006, v.5, p. 167-195.
26 MENEZES CORDEIRO, António.
Tratado de direito civil por-
tuguês: direito das obrigações
.
Lisboa: Almedina, 2010, v. 2, t. 3, p.
713-720.
tes envolvidas ou a conduta normativa baseada no
personalismo ético.
27
Fomenta-se, destarte, a justiça
comutativa e, no máximo, a justiça distributiva,
28
visto
que não há por essas características o saneamento
das desigualdades concretas em cada caso, papel
exercido pela justiça social,
29
que tem assento cons-
titucional no art. 170 da CF/88.
É possível afirmar que o instituto da responsabilida-
de civil na contemporaneidade
30
serve à manuten-
ção do
status quo
, a partir da proteção da titularida-
de proprietária do lesante, por meio de reparações
monetariamente irrisórias para danos existenciais e
ultrajantes. Exemplifica-se com uma decisão do STJ
que reduziu o valor da reparação por danos extrama-
teriais de 50 mil reais para 15 mil reais, devido à vítima
que, ao doar sangue no banco de sangue, recebeu a
notícia do laboratório de que tinha contraído o vírus
HIV, o que não era vero, pois o exame estava com o
resultado errado, ou seja, a vítima não tinha contraído
o vírus HIV (STJ – RESP 1.071.969).
27 Sobre personalismo ético: VITA NETO, José Virgílio. A
atribuição da responsabilidade contratual.
Tese de Doutorado
defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
em 2007; AZEVEDO, Antônio Junqueira. Crítica ao personalismo
ético da Constituição da República e do Código Civil. Em favor de
uma ética biocêntrica. In: AZEVEDO, Antônio Junqueira; TÔR-
RES, Heleno Taveira; CARBONE, Paolo (Coords.).
Princípios do
novo Código Civil brasileiro e outros temas: homenagem a Tulio
Ascarelli
. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 19-31.
28 Pode-se acolher a seguinte ideia de justiça distributiva: “Justi-
ça distributiva é a regra segundo a qual os interesses particulares
são articulados para que uma forma de produção de vida com li-
berdade seja possível. A distribuição, na perspectiva das políticas
públicas em que se alocam recursos coletivos, deve ocorrer em
relação a coisas comuns (não produzidas por ninguém), coisas
produzidas em comum, autoridade e poder e, por fim, incentivos
a talentos individuais socialmente relevantes”. FREITAS FILHO,
Roberto; CASAGRANDE, José Renato. O Problema do Tempo
Decisório nas Políticas Públicas.
Revista de Informação Legisla-
tiva
, v. 187, p. 21-34, 2010, p. 22; LOPES, José Reinaldo de Lima.
Justiça e Poder Judiciário ou a virtude confronta a instituição. In:
LOPES, José Reinaldo de Lima.
Direitos sociais: teoria e prática
.
São Paulo: Método, 2006, p. 127.
29 O sentido de justiça social será exposto na conclusão deste
artigo.
30 Do final da 1ª Guerra Mundial até os dias atuais.
Isso permite afirmar que a construção teórico-prá-
tica da responsabilidade civil e consumerista con-
temporânea vai ao encontro da lógica de mercado
(ex.: processo de securitização social e privada dos
danos como resposta ao problema da difusão de le-
sões), amparando-se em ideários trazidos por aná-
lises econômicas do direito
31
e por outros mecanis-
mos teóricos que imperam e tratam as vítimas como
“soberanas”, ciosas e informadas, a retomar uma in-
tencional contemplação do acidente como fatali-
dade (ex: STJ – RESP 1.164.889 – caso da morte de
pessoas metralhadas em um cinema de São Paulo
e que ficaram sem qualquer reparação sob o funda-
mento de fortuito externo entre a atividade do cine-
ma e do
shopping
e o evento morte).
Esses motivos possibilitam que se coloque em xe-
que a base informativa e informativa da vigente res-
ponsabilidade civil e consumerista, a ensejar uma
possível passagem para a ideia de responsabilidade
por danos, que se exporá no tópico seguinte.
3. A REPONSABILIDADE POR
DANOS COMO PERSPECTIVA
DE RECUPERAÇÃO DA TUTELA
DO CONSUMIDOR NO BRASIL
Para contrapor essas situações advindas da cons-
trução teórico-prática da responsabilidade civil e
consumerista vigentes, aponta-se uma recorrente
construção lastreada em um discurso constitucional
de valorização e de incidência, direta ou indireta, dos
direitos fundamentais nas relações privadas,
32
com a
31 Por exemplo: BATTESINI, Eugênio.
Direito e economia: novos
horizontes no estudo da responsabilidade civil no Brasil
. São
Paulo: LTr, 2011; MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane.
Análise
econômica do direito
.
Trad. Rachel Sztajn. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2015, p. 365-401; PORTO, Antônio José Maristello. Análise eco-
nômica da responsabilidade civil. In: TIMM, Luciano Benetti (Org).
Direito e economia no Brasil
.
2.ed.São Paulo: Atlas, 2014, p. 180-
200; COOTER, Robert; ULEN, Thomas.
Direito & economia
. 5. ed.
Tradução de Luis Marcos Sander e Francisco Araújo da Costa.
Porto Alegre: Bookman, 2010 (capítulo da responsabilidade civil).
32 Ver sobre o assunto: FACHIN, Luiz Edson.
Direito civil: senti-
dos, transformações e fin
s. Rio de Janeiro: Renovar, 2015; ITUR-
76
77
fortificação da dignidade da pessoa humana
33
(ex.:
CF/88, art. 1º, III),
34
a influenciar a responsabilidade
civil, da seguinte maneira: (i) preocupação com a ví-
tima que sofre danos; (ii) ampliação de hipóteses de
reconhecimento de danos materiais e extramate-
riais; (iii) objetivação da imputação do dever de re-
parar; (iv) revisitação do nexo causal; (v) extensão
da responsabilização para além dos causadores do
dano; (vi) valorização das funções de reparação, de
punição, de precaução e de prevenção da respon-
sabilidade por danos.
35
RASPE, Jorge Mosset.
Derecho civil constitucional
. Santa Fé:
Rubinzal- Culzoni editores, 2011; LÔBO, Paulo. Metodologia do
direito civil constitucional.
Revista Fórum de Direito Civil - RFDC
, v.
4, p. 249-259; 2013; BODIN de MORAES, Maria Celina. A Consti-
tucionalização do Direito Civil e seus Efeitos sobre a Responsa-
bilidade Civil.
Direito, Estado e Sociedade
, v. 29, p. 233-258, 2006;
TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitu-
cionalização do direito civil. In: TEPEDINO, Gustavo.
Temas de di-
reito civil.
4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, t.1, p. 1–23; DUQUE,
Marcelo Schenk.
Direito privado e Constituição
.
São Paulo: RT,
2013; GRUNDMANN, S.; MENDES, Gilmar Ferreira; MARQUES,
C. L.; BALDUS, C.; MALHEIROS, M.
Direito Privado, Constituição e
Fronteiras
. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.).
Constituição, direitos fundamentais e direito
privad
o.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
33 Sobre o sentido de dignidade da pessoa humana, direi-
tos fundamentais e a sua eficácia nas relações privadas veja:
FACHIN, Melina Girardi; FACHIN, Luiz Edson. Um Ensaio sobre
Dignidade da Pessoa Humana nas Relações Jurídicas Interpriva-
das. In: COSTA, José Augusto Fontoura; ANDRADE, José Maria
Arruda de; MATSUO, Alexandra Mery Hansen. (Orgs.).
Direito:
Teoria e Experiência - Estudos em Homenagem a Eros Roberto
Grau.
São Paulo: Malheiros Editores, 2013, t. 1, p. 684-700. Sobre
dignidade da pessoa humana e justiça: SOUZA, Ricardo Timm
de.
Justiça em seus termos - dignidade humana, dignidade do
mundo
. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
34 MIRAGEM, Bruno.
Direito civil – responsabilidade civil
. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 25.
35 MIRAGEM, Bruno.
Direito civil – responsabilidade civil
. São
Paulo: Saraiva, 2015, p. 26-42; SCHREIBER, Anderson.
Novos
paradigmas da responsabilidade civil
. 6. ed.São Paulo: Atlas, 2015;
FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por danos:
nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014; SAM-
PAIO DA CRUZ, Gisela.
O Problema do Nexo Causal na Respon-
sabilidade Civil
. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; MULHOLLAND,
Caitlin Sampaio.
A responsabilidade civil por presunção de cau-
salidade
. Rio de Janeiro: GZ, 2009; BARROSO, Lucas Abreu.
A
obrigação de indenizar e a determinação da responsabilidade civil
por dano ambiental.
Rio de Janeiro: Forense, 2006; BARBOSA,
Ana Mafalda Castanheira Neves de Miranda.
Responsabilidade
civil extracontratual: novas perspectivas em matéria de nexo de
causalidade
. Cascais: Principia, 2014.
Por isso, é que se defende uma passagem da ideia
de responsabilidade civil para a de responsabilida-
de por danos,
36
que elastece o sentido de dano, com
o intuito de “objetivar o resultado para a aferição da
causalidade jurídica possibilitadora da imputação
de responsabilidade pela não precaução, pela não
prevenção e pela reparação, sempre analisadas por
uma ótica prospectiva”.
37
Nessa perspectiva, o dano pode ser entendido
como uma lesão, potencial e (ou) concreta, a situa-
ções jurídicas intersubjetivas ou inter-racionais
38
de
ordem existencial ou material, social, individual ho-
mogênea, coletiva e difusa. Essas situações jurídicas
inter-racionais englobam direitos, interesses, pode-
res, deveres de ordem existencial ou material ligados
por relações jurídicas.
39
Diante disso, poder-se-ia,
como alguns fazem,
40
cogitar responsabilidade sem
dano? Essa discussão é importante pelo fato de atin-
gir diretamente as funções de precaução e de pre-
venção de danos.
Para Paulo Lôbo, a responsabilidade sem dano se-
ria um olhar para o futuro e a responsabilidade com
dano um olhar para o passado e para as suas conse-
quências pretéritas, trazendo os seguintes exemplo:
36 Sobre a passagem da responsabilidade civil para a respon-
sabilidade pressuposta, o uso do termo direito de danos e a con-
cretização da ideia de responsabilidade por danos Veja: FROTA,
Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por danos: nexo de
causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p. 213-233.
37 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
224.
38 Sobre o assunto: SOUZA, Ricardo Timm de. “Fenomenologia
e Metafenomenologia: substituição e sentido – sobre o tema
da substituição no pensamento ético de Levinas”, In: SOUZA,
Ricardo Timm de. – OLIVEIRA, Nythamar Fernandes de. (Orgs.).
Fenomenologia hoje – existência, ser e sentido no alvorecer do
século XXI
. Porto Alegre, EDIPUCRS, 2001, p. 379-414.
39 Sobre o sentido de cada significante veja: AMARAL, Francis-
co.
Direito civil. Introdução
.
8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.
235-268.
40 Ver: Carta de Recife alinhavada em 2013 no Encontro dos
Grupos de Pesquisa em Direito Civil Constitucional da UFPR,
UERJ e UFPE; CARRÁ, Bruno Leonardo Câmara.
Responsabi-
lidade civil sem dano
.
São Paulo: Atlas, 2015; GONDIM, Glenda
Gonçalves. Responsabilidade civil semdano: da lógica reparató-
ria à lógica inibitória.
Tese de doutorado
defenddia na Universida-
de Federal do Paraná, 2015.
(i) as hipóteses de dano ambiental futuro – danos às
futuras gerações –, partindo da ideia de pena priva-
da, que abarca as situações de reparação e de puni-
ção; (ii) “O credor que demandar o devedor antes de
vencida a dívida, fora dos casos em que a lei o per-
mita, ficará obrigado a esperar o tempo que faltava
para o vencimento, a descontar os juros correspon-
dentes, embora estipulados, e a pagar as custas em
dobro” (CC, art. 939); (iii) “Aquele que demandar por
dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar
as quantias recebidas ou pedir mais do que for devi-
do, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro
caso, o dobro do que houver cobrado e, no segun-
do, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver
prescrição” (CC, art. 940); (iv) abuso do direito (CC,
art. 187), cuja consequência não seja a reparação de
um dano; (v) a responsabilidade preventiva do paren-
te, do tutor e do curador; (vi) a do fornecedor, por pre-
venção, em uma relação de consumo (CDC, art. 6º,
VI); (vii) do proprietário pelo patrimônio histórico; (viii)
invalidação do ato; (ix) dever de não fazer; (x) prover
informação; (xi) direito ao esquecimento.
41
Dessa maneira, a tutela punitiva ou pedagógica de
determinados interesses ou direitos estaria no âm-
bito da precaução e da prevenção de danos, com a
tutela reparatória incidindo nas demais hipóteses, in-
dependentemente da presença da culpa para con-
figurar a ilicitude.
42
A pena privada, por conseguinte,
incide em quatro hipóteses na responsabilidade civil
e consumerista: a) comportamento lesivo que atin-
ge um direito sem que haja um dano patrimonial; b)
lucratividade por parte do lesante com a produção
do dano (lucro ilícito ou
disgorgement
), a tornar insu-
ficiente a função reparatória da responsabilidade ci-
vil e consumerista; c) custo social advindo do ilícito é
superior aos danos individuais, ante a natureza difusa
41 Esses argumentos foram expostos na arguição de doutorado
de Pablo Malheiros da Cunha Frota em julho de 2013 na UFPR e
estão descritos em FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Respon-
sabilidade por danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba:
Juruá, 2014, p. 225-226.
42 CARVALHO, DéltonWinter de.
Dano ambiental futuro: a res-
ponsabilização civil pelo risco ambiental
. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2008, p. 146.
desse custo; d) microlesões,
43
cuja sanção criminal
seria excessiva.
44
A responsabilidade sem dano atual e concreto no di-
reito ambiental poderia ser encaixada nos casos em
que o “ilícito estabeleceu um custo social em decor-
rência direta de sua transtemporalidade e de sua di-
mensão difusa”, ou seja, “sempre que houvesse a
produção de um dano (art. 14, § 1º, Lei n.º 6.938/81)
ou a produção de riscos ambientais intoleráveis (arts.
225 da CF e 187 da Lei n.º 10.406/2002)”.
45
Diante disso, o dano ambiental futuro é uma “verda-
deira fonte de obrigação civil, que resulta em tutela
diversa da mera indenização ou reparação, atuando
por meio de imposição de medidas preventivas (de
caráter inibitório ou mesmo mandamental)”.
46
Nes-
se passo, a responsabilidade sem dano se enqua-
dra nos casos de ausência de dano concreto e atual,
mas presente a alta potencialidade provável de ocor-
rência do dano derivado dos riscos intoleráveis de
determinada atividade (ex.: Lei n.º 7.347/85, art. 3º).
47
43 SINDE MONTEIRO, Jorge Ferreira. Sobre uma eventual
definição da causalidade nos projetos nacionais europeus de re-
forma da responsabilidade civil. São Paulo: RT,
Revista de direito
do consumidor
,
ano 20, p. 161-188, abril-junho 2011, p. 186.
44 GALLO, Paollo.
Pene private e responsabilità civile
.
Milão: Dott.
A. Giuffrè, 1996, p. 14.
45 CARVALHO, Délton Winter de.
Dano ambiental futuro: a res-
ponsabilização civil pelo risco ambiental
. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2008, p. 147. Relevante observar os mecanismos
trazidos pela Lei da Ação Civil Pública – Lei n.º 7.347/85.
46 CARVALHO, Délton Winter de.
Dano ambiental futuro: a res-
ponsabilização civil pelo risco ambiental
. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2008, p. 150-151.
47 CARVALHO, Délton Winter de.
Dano ambiental futuro: a
responsabilização civil pelo risco ambiental
. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2008, p. 150-151. Os Tribunais têm acolhido
a responsabilização pelo dano ambiental futuro: TJRN – Agra-
vo de Instrumento n.º 01.002842-0. 2ª Câmara Cível. Rel. Des.
Rafael Godeiro. J. 20.6.2002; TJRJ – Agravo de Instrumento
1996.002.05160. 5ª Câmara Cível. Rel. Des. Ronald Valladares. J.
10.2.1998; TJRS – Apelação Cível 70012622171. 2ª Câmara Cível.
Rel. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano. J. 22.11.2006; TRF
4ª Região – AGA Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
77.201. 3ª T. Rel.ª Juíza Luiza Dias Cassales. DJU de 30.5.2001;
TJRJ – Apelação Cível 1999.001.19840. 18ª Câmara Cível. Rel.
Des. Jorge Luiz Habib. J. 14.3.2000; TJSC – Apelação Cível
1998.001.19840. 6ª Câmara Cível. Rel. Luiz Cezar Medeiros. J.
1.4.2002.
78
79
Destaca-se, no entanto, que no próprio direito am-
biental é admissível hipóteses de multicausalidade
e de pluralidade de responsáveis, a atenuar o nexo
causal e a imputar responsabilidades, “bastando que
a atividade do agente seja potencialmente degra-
dante para sua implicação nas malhas da responsa-
bilidade”.
48
Dessa maneira, a tutela dessa potencialidade da-
nosa inclui o
risco abstrato
, porque, a partir do sécu-
lo XX, majorou-se a falta de conhecimento científico
adequado acerca do catálogo de riscos públicos e
perceptíveis, a inviabilizar o cálculo profícuo da ex-
tensão desses riscos. Essa evolução social, informa-
cional e tecnológica influencia a teoria do risco, não
mais aplicada exclusivamente para os danos atuais,
concretos, previsíveis e prováveis, mas também para
aqueles invisíveis e imprevisíveis ao conhecimento
humano. O que há é a “probabilidade de o risco exis-
tir via verossimilhança e evidência, mesmo não de-
tendo o ser humano a capacidade perfeita de com-
preender este fenômeno”.
49
À vista do exposto e respeitando entendimentos di-
versos, afirma-se que não há necessidade de se
tratar o tema como responsabilidade sem danos, já
que a responsabilidade por danos é pressuposta,
50
no sentido de ser anterior à concretização do dano,
e açambarca os danos potenciais, visíveis, invisíveis,
previsíveis, prováveis e improváveis, concretos e atu-
ais, conferindo a cada um deles uma adequada tute-
la − de precaução, de prevenção (ex.: CDC, art. 84;
48 MORATO LEITE, José Rubens; AYALA, Patrick de Araújo.
Dano Ambiental: Do individual ao coletivo, extrapatrimonial
.
3 ed.
São Paulo: RT, 2010, p. 184.
49 MORATO LEITE, José Rubens; AYALA, Patrick de Araújo.
Dano Ambiental: Do individual ao coletivo, extrapatrimonial
.
3 ed.
São Paulo: RT, 2010, p. 114-115.
50 Sobre responsabilidade pressuposta, na qual se acolhe em
parte neste trabalho, veja: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novais.
Responsabilidade pressuposta
.
Belo Horizonte: Del Rey,
2005.
CPC/73, art. 461; NCPC, art. 497) e (ou) de repara-
ção.
Isso porque o dano, os riscos, os perigos e as impre-
visibilidades potenciais e concretas impactam situ-
ações jurídicas inter-racionais de quem é atingido
por tais institutos nas mencionadas situações jurídi-
cas inter-racionais, não apenas no Direito Ambiental,
mas também no Direito Civil e no Direito do Consu-
midor, entendimento extensível a outras disciplinas
jurídicas. Exemplo disso pode ser extraído do caso
em que um proprietário pretende construir a estrutu-
ra do seu imóvel com amianto. O projeto de constru-
ção executável ou em execução, nos moldes postos
pela ideia de responsabilidade por danos aqui cons-
truída, autoriza tutela de precaução ou de prevenção
de quem vier a sofrer danos potenciais e concretos
por tal projeto arquitetônico, a ensejar as tutelas de
precaução, de prevenção, prospectivamente, e de
reparação pelos danos potencial e (ou) concreto à
saúde e ao meio ambiente, respectivamente, advin-
dos de tal projeto arquitetônico.
51
Por tudo isso, parece que a ideia de responsabilida-
de por danos pode ser uma importante ruptura com
a perspectiva da responsabilidade civil, por se base-
ar em outros pressupostos, quais sejam: (i) foco na
vítima; (ii) pressuposto ético na alteridade; (iii) rompi-
mento com a ideia de culpa e de dolo; (iv) substitui-
ção do nexo de causalidade pela ideia de formação
da circunstância danosa; (v) prioridade na precau-
ção e na prevenção, sempre em um viés prospecti-
vo, e a tutela dos hipervulneráveis, dos vulneráveis e
dos hipossuficientes: pela resposta proporcional ao
agravo e concretizadora de justiça social; (vi) mitiga-
ção das excludentes do dever de reparar.
52
51 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
228.
52 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
228-229.
Desses pressupostos importa a este estudo a prio-
ridade à precaução e à prevenção de danos, sendo
relevante apontar que a consecução concreta de
todos os pressupostos pode permitir responsabili-
zar o lesante ou o responsável a partir da compro-
vação dúctil da formação da circunstância danosa
com o dano e com a vítima, ou com o evento danoso
ou com o ofensor, a privilegiar, material e processual-
mente, a precaução e a prevenção, prospectivas, e
a qualificar a reparação. Priorizam-se aqui a neces-
sária evitabilidade, o controle, a legitimação e a dis-
tribuição dos fatores abstratos ou concretos criados
por atividades, no mínimo, potencialmente causa-
doras de danos (ex.: fabricantes de medicamentos),
não podendo as vítimas, em regra, ficar indenes.
53
As citadas perspectivas acompanham uma ideia
apregoada por Edgar Morin
54
de se repensar a re-
forma e de reformar o pensamento, que trazida para
o presente estudo, auxilia o repensar sobre a pas-
sagem da responsabilidade civil para a responsabi-
lidade por danos na atual quadra em que vivemos.
Torna-se viável indicar tendências e caminhos para
adequar as respostas apresentadas às vítimas em
razão de danos potenciais e concretos que sofrem
diuturnamente e a responsabilidade por danos pa-
rece ser um adequado caminho. Diante disso, com-
partilha-se a ideia de prospectividade,
55
na qual se
delineiam cenários possíveis de acordo com a per-
quirição do vigente.
Ressalte-se que a construção de uma responsabi-
lidade por danos não depende, prioritariamente, de
53 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
229.
54 MORIN, Edgar.
A cabeça bem-feita: repensar a reforma e re-
formar o pensamento
.
19. ed.Trad. Eloá Jacobina. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2011.
55 FACHIN, Luiz Edson.
Teoria crítica do direito civil
. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2012; HALÉVY, Marc.
A era do conhecimento:
princípios e reflexões sobre a revolução noética no século XXI
.
Trad. Roberto Leal. SãoPaulo: Unesp, 2010.
novas leis, mas de outra mentalidade do intérprete
ao apreciar um caso concreto, com a proposição de
uma responsabilidade por danos convivendo dialo-
gicamente com outras áreas do conhecimento para
além do Direito, sem permitir “colonizações” e fron-
teiras epistemológicas.
56
Entende-se pela proposição de uma responsabilida-
de por danos, sem que com isso se descarte a cons-
trução teórico-prática realizada pelo (e com) o insti-
tuto da responsabilidade civil e consumerista, cuja
revisitação e reinterpretação parecem não ser sufi-
cientes para a adequada proteção e promoção jurí-
dica prioritária da vítima na sociedade contemporâ-
nea, marcadamente incerta, de hiperconsumo, de
danos, da globalização, da liquidez, da complexida-
de e da busca de princípios − em uma palavra: a so-
ciedade do
desassossego
. O modelo de responsa-
bilidade civil e consumerista atuais parece erodido,
porque sua reoxigenação histórica, como se faz com
as teorias sociais,
57
não soluciona a questão.
Nesse passo, as seis perspectivas constitutivas da
responsabilidade por danos reportam à imprescindí-
vel tarefa do jurista atual, ao se debruçar sobre as re-
flexões que o Direito Civil e o Direito do Consumidor
estão adstritos a realizar como fator de transforma-
ção social. Para tanto, a perspectiva de uma respon-
sabilidade por danos constitui um de seus alicerces
epistemológicos, a realizar situações jurídicas subje-
tivas das situações jurídicas inter-racionaisda vítima,
sem desconsiderar que o lesante também possui si-
tuações jurídicas inter-racionais.
Destarte, algumas tendências podem ser extraídas
da proposição de uma responsabilidade por danos:
56 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
229.
57 VERONESE, Alexandre. Os conceitos de sistema jurídico e de
Direito “em rede”: análise sociológica e da teoria do direito.
Revis-
ta da Faculdade de Direito da UFF,
v.5, 2001, p. 131-149, p. 145-148.
80
81
a) ampliar o número de vítimas tuteladas, de danos
reparáveis e de formas de reparação, por meio da
flexibilização dos meios de prova, da diluição da an-
tijuridicidade, da desnaturalização e do abandono da
culpa, da formação da circunstância danosa,
58
entre
outros fatores;
b) intensificar a responsabilização, concedendo-se
reparações pecuniárias, proporcionais ao caso con-
creto, e também despatrimonializadas, como a retra-
tação pública e as tutelas específicas de dar, fazer e
não fazer, ou mesmo
in natura
(ex.: CPC/73, arts. 461
e 461-A; NCPC, art. 497 e seguintes, e CC, arts. 233,
247 e 250);
59
c) fomentar os princípios da precaução e da preven-
ção, prospectivamente, diante da crescente sociali-
zação dos riscos, das imprevisibilidades, dos perigos
e do incremento dos casos de dano, que ensejam
uma noção de responsabilidade plural, solidária e di-
fusa – haja vista a repersonalização do direito civil e
do consumidor,
60
também lastreada nos princípios
da adequada reparação, da prioridade da vítima e da
solidariedade;
61
d) concretizar a responsabilidade por danos poten-
ciais e concretos, nos moldes anteriormente expos-
tos;
62
e) densificar de maneira real e concreta os direitos
e as garantias fundamentais da pessoa humana no
que tange à potencialidade de danos a que está sub-
58 Sobre o tema veja: FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por danos: nexo de causalidade e imputação
.
Curitiba: Juruá, 2014, p. 233-274.
59 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
230.
60 CARVALHO, Orlando de.
A teoria geral da relação jurídica: seu
sentido e limites
. 2. ed.Coimbra: Centelha, 1981, v.1.
61 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
230.
62 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
230.
metida em razão da evolução tecnológica dos bens
e dos serviços postos para consumo, principalmente
os relacionados à saúde, ao consumo e ao meio am-
biente;
63
f) garantir ampla e integral reparação às vítimas, com
extensão de igual direito a todos quantos alcança-
dos indiretamente pelo dano ou expostos a ele, mes-
mo que por circunstâncias fáticas, devendo nesta
hipótese o valor da reparação ser destinado a um
fundo voltado para o estudo e a pesquisa da anteci-
pação e do equacionamento dos danos, riscos, peri-
gos e imprevisibilidades oriundas de atividades habi-
tuais e onerosas, desenvolvidas em sociedade. Essa
tutela abraça, inclusive, os casos de riscos do de-
senvolvimento, visto que a vítima que não contribuiu
ou que contribuiu em parte para o dano derivado do
bem ou do serviço posto no mercado não pode as-
sumir a integralidade do risco da atividade, como
ocorre, atualmente, em alguns casos de doenças
advindas do consumo do tabaco, no qual se nega
qualquer reparação ao fumante;
64
g) tornar irrelevante, na maioria dos casos, a concau-
sa, “con el alcance de asignar la totalidad del daño a
quien solo aportó una de las causas concurrentes”,
65
objetivando diluir as responsabilidades individuais
pelo dano, bem como mitigar as excludentes do de-
ver de reparar;
66
h) aumentar as espécies de instrumentos de precau-
ção, de prevenção e de reparação, prospectivamen-
te, coordenando-os com os já existentes, tais como:
63 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
230.
64 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
230-231.
65 REPRESAS, Trigo; MESA, Lopez.
Tratado de la responsabili-
dad civil
. Buenos Aires: La Ley, 2004. t. 1, p. 59.
66 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
231.
fundos públicos substitutivos da responsabilidade
civil e consumerista para os casos mais comuns de
danos; pagamento antecipado de tarifas pelo Esta-
do às vítimas, a economizar custos, a reduzir o mon-
tante dos danos, o tempo de espera da vítima no
recebimento do montante reparatório e os gastos
judiciais; promoção de demandas diretas da vítima
contra o segurador do responsável pelo dano; pac-
tuação obrigatória de seguro para atividades com
alta sinistralidade (ex.: seguro ambiental), eficácia co-
letiva em demandas individuais, entre outras medi-
das.
67
A responsabilidade por danos esteia-se nos princí-
pios do
neminem laedere
, da solidariedade social, da
reparação integral e da primazia da vítima.
68
Ela re-
descreve a linguagem da precaução, da prevenção
e da reparação, prospectivamente, com a extensão
e a inovação de direitos e de deveres às vítimas, aos
lesantes e (ou) responsáveis e à sociedade.
69
Essa alteração de concepção parece mais adequa-
da à problematicidade relacionada à precaução,
à prevenção e à reparação dos danos potenciais
e concretos, mormente diante do desafio atual de
cada um assumir por si e pelo Outro a responsabili-
dade pela esperança.
70
Esse repto torna-se premen-
te caso Jean-Pierre Dupuy esteja correto em sua
afirmação de que o tempo atual é o “das catástrofes,
com o impossível se tornando uma certeza”.
71
67 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
231.
68 LÔBO, Paulo Luiz Netto.
Teoria geral das obrigações
.2. ed. São
Paulo: Saraiva, 2011, p. 23.
69 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
231.
70 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
231.
71 DUPUY, Jean-Pierre.
René Girard – o tempo das catástrofes:
quando o impossível é uma certeza
.
Trad. Lilia Ledon da Silva.
São Paulo: Realizações Editora, 2011.
A assertiva de Dupuy se conecta com o pensamen-
to de Iturraspe
72
de que os danos podem voltar as
ser meras fatalidades, com a preocupação do intér-
prete deslocando-se para a tutela prioritária das ví-
timas, que não devem ficar indenes, salvo em es-
pecíficos casos de concorrência danosa ou de fato
exclusivo a elas imputado e de circunscritas hipóte-
ses de caso fortuito e de força maior. Deve haver me-
canismos jurídico-sociais para, no mínimo, diminuir a
propagação dos efeitos deletérios dos eventos po-
tencial ou concretamente danosos produzidos em
sociedade.
73
A responsabilidade por danos, por conseguinte, alte-
ra a perspectiva do intérprete, ao deslocar o âmbito
de investigação da conduta do lesante para o dano,
já que prevalece a máxima
in dubio pro vitima,
o que
tornaria, no mínimo, inadequada a disposição posta
no art. 944, parágrafo único, do CC sobre a redução
“equitativa” da reparação pela comparação entre
o grau de culpa do lesante e o dano arbitrado à víti-
ma.
74
Noutros termos, passa-se da ideia de uma
dívi-
da de responsabilidade para um crédito pelo dano so-
frido ou que venha a sofrer,
na construção de Yvonne
Lambert-Faivre.
75
A proposição de uma responsabilidade por danos
não será esmaecida pela possibilidade de, em al-
gum caso concreto, haver um resultado idêntico ao
conferido pelos pressupostos da responsabilida-
72 ITURRASPE, Jorge Mosset. Análisis de la responsabilidad en
el proyecto argentino de código civil unificado de 1998. In: FER-
NANDEZ, Carlos López; CAUMONT, Arturo; CAFFERA, Gerardo
(Coord.).
Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Jorge
Gamarra
. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2001,
p. 311-322, p. 311.
73 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
232.
74 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
232.
75 REPRESAS, Trigo; MESA, Lopez.
Tratado de la responsabili-
dad civil
. Buenos Aires: La Ley, 2004. t. 1, p. 58.
82
83
de civil e consumerista ou por existirem instrumen-
tos disponíveis a elas, como as tutelas inibitórias. Por
exemplo, o valor a título de dano material derivado
de um acidente de carro pode ser igual tanto quan-
do se utilizam os pressupostos da responsabilidade
civil, como os de uma responsabilidade por danos;
entretanto, os pressupostos e o fundamento sempre
serão diversos, e isso faz toda a diferença, quando
se observam a alteridade e a justiça social em cada
caso concreto.
76
Em arremate, a construção da proposição de uma
responsabilidade por danos, como a realizada nes-
ta pesquisa, não abandona o passado para se pen-
sar o presente e projetar o futuro, como destaca Fa-
chin: “Não é possível pensar no futuro olvidando-se
do presente e apagando o passado. O ser humano,
individual e coletivamente, se faz na história de seus
caminhos e na vida em sociedade, à luz dos valores
que elege, por ação ou omissão, para viver e convi-
ver.”
77
Seguindo a lição sobredita e diante dos ho-
rizontes extraídos da construção teórica de uma
responsabilidade por danos, nos moldes aqui sus-
tentados, que conterá a alteridade
78
como pressu-
posto ético, e a justiça social como finalidade a ser
atingida com a tutela prioritária da vítima.
79
Essa construção, sempre provisória e possível de re-
futação e de aprimoramento, parece ser a que pos-
sibilita que os acidentes de consumo sejam mais
adequadamente tuteladas, pois ter-se-á como fun-
damento ético a alteridade, com um alargar das hi-
póteses de causalidade e de reparação de danos,
76 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por
danos: nexo de causalidade e imputação
. Curitiba: Juruá, 2014, p.
232.
77 FACHIN
,
Luiz Edson. O futuro do Direito e o direito ao futuro.
Revista OABRJ
, v. 24, p. 261-274, 2008, p. 262.
78 Sobre alteridade PEREIRA, Gustavo Oliveira de Lima.
A pátria
dos sem pátria: direitos humanos & alteridade
. Porto Alegre:
Editora Uniritter, 2011.
79 Sobre ambos os assuntos FROTA, Pablo Malheiros da Cunha.
Responsabilidade por danos: nexo de causalidade e imputação
.
Curitiba: Juruá, 2014, p. 233-274.
com a consequente majoração de responsabilidade
da vítima e dos fornecedores e a consequente dimi-
nuição dos casos e fortuito externo.
4. CONCLUSÃO
O que se espera, em perspectiva, é que a dinâmica
das relações civis e de consumo estejam informadas
e enformadas pelo pressuposto ético da alteridade e
pelo fim que é a justiça social. Esta se realiza na efe-
tiva explicitação e resolução da desigualdade
80
real
em cada caso concreto, com um transbordamen-
to, mesmo que parcial, para outras situações. Essas
nuances promovem um contínuo repensar das pre-
missas, das problematizações e das conclusões até
agora em relação a quem e como se responsabiliza-
ção no âmbito das relações de consumo.
Dessa maneira, é preciso entender como indispen-
sável a tal mister a permanência da intencionalidade
de justiça, entre nós justiça social, como constituti-
va do Direito, sendo muitas vezes necessário escu-
tar os silêncios legislativos, doutrinários e judicativos
para a postulação de outras perguntas e respos-
tas aos questionamentos oriundos da sociedade. A
concretização da liberdade ética permite a efetiva-
ção da justiça social em cada caso, porquanto aco-
lhido o constructo teórico de função como liberdade,
com a tutela e o incremento da “liberdade coexisten-
cial”.
81
A liberdade ética, por conseguinte, está conectada
a um dos sentidos atribuídos à solidariedade cons-
titucional, isto é, a cooperação e a igualdade na afir-
mação dos direitos fundamentais de todos, não à
solidariedade restrita aos confins de um grupo, ou
dissolvida na subordinação de cada um ao Estado:
80 Sobre a densificação da igualdade e da desigualdade, GUE-
DES, Jefferson Carús.
Igualdade e Desigualdade: introdução con-
ceitual, normativa e histórica dos princípios
. São Paulo: RT, 2014.
81 PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo.
Institutos fundamentais
do direito civil e liberdade(s).
Rio de Janeiro: GZ, 2011, p. 167.
“a solidariedade constitucional não concebe um in-
teresse superior ao pleno e livre desenvolvimento da
pessoa”.
82
A coligação alteridade e justiça social vai
ao encontro da tutela constitucional concreta, críti-
ca e prospectiva da dignidade humana, que se efeti-
va na “realização da liberdade ética”, no momento da
coexistência com o diferente. A liberdade negativa,
positiva, material ou formal apresenta-se sob a forma
de “responsabilidade pelo Outro”, “reconhecimento
fático da alteridade”, e o seu exercício se torna uma
questão ética. Em outras palavras, “a minha liberda-
de começa onde se inicia a liberdade do outro” − “li-
berdade investida” −, de acordo com Lévinas, por-
que o Outro “traumatiza as certezas”, repisando-se o
afirmado anteriormente.
83
A teorização e a prática da alteridade podem levar a
uma efetivação da justiça social como expressa no
caput
do art. 170 da CF/88; todavia, não se circuns-
creve às hipóteses previstas no aludido artigo, pois
a justiça social permeia a juridicidade vigente com o
propósito de “construir uma sociedade livre, justa e
solidária”, e em respeito à dignidade da pessoa hu-
mana (CF/88, arts. 3º, I, e 1º, III), até porque as desi-
gualdades sociais e econômicas são tragédias evi-
táveis.
84
Isso reequilibra a assimetria de poder nas
relações de consumo.
A justiça social, em um primeiro sentido, pode ser en-
tendida como uma justiça que equilibre, quando efe-
tivada, as ideias de democracia e de crescimento
socioeconômico e ambiental. De igual modo, a ideia
de igualdade substancial para os cidadãos de forma
coletiva e individual, pois um Estado que concretize a
aludida harmonia “será um Estado de Justiça”.
85
82 PERLINGIERI, Pietro.
O direito civil na legalidade constitucio-
nal.
Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 461-462.
83
TIMM DE SOUZA,
Ricardo.
Justiça em termos.
Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 142, 143, 149 e 152.
84 RORTY, Richard. Duas profecias.
Folha de São Paulo
, Cader-
no “Mais”.24/5/1998.
85 COELHO, Luiz Fernando.
Saudade do futuro
. 2. ed. Curitiba:
Juruá, 2007, p. 196.
A densificação da justiça social altera concretamen-
te as desigualdades, porque é o aperfeiçoamento da
justiça comutativa (dar a cada um o que é seu, com
privilégio à igualdade formal) e da justiça distributiva
(dar a cada um o que é seu, embora reconheça as
desigualdades, por meio de legislação –ex: CDC −,
ou por outro modo, sem, porém, alterá-las).
86
A efeti-
vação da justiça social no caso concreto fomentará
a justiça relacional ou situacional, aquela derivada de
uma determinada relação ou situação jurídica, a im-
pedir a mercantilização da sociedade e da pessoa
humana concreta.
87
A construção e a realização dos direitos fundamen-
tais, por meio da ideia de responsabilidade por da-
nos, não podem resultar na confirmação do pen-
samento de Saramago, em texto apresentado no
Fórum Social Mundial em 2002: “Não há pior enga-
no do que o daquele que a si mesmo se engana. E
assim é que estamos vivendo”.
88
Por isso, o intérprete
tem uma espinhosa missão de não contribuir para o
permanente passamento da justiça social, como se
ela jamais tivesse existido para quem nela confiou ou
que dela esperava “o que da Justiça todos temos o
direito de esperar: justiça, simplesmente justiça”.
89
Os
sentidos da justiça social não podem ser aqueles
que concretizam a justiça em cada caso de olhos
vendados, em que o peso da balança se encontra
86 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Transformações gerais do contrato.
Revista trimestral de direito civi
. Rio de Janeiro: Padma, v. 16, p.103-
113, out./dez. 2003.
87 CORTIANO JÚNIOR, Eroulths. Para além das coisas (breve
ensaio sobre o direito, a pessoa e o patrimônio mínimo). In: FA-
CHIN, Luiz Edson et al. Diálogos sobre direito civil. Renovar: Rio
de Janeiro: 2002, p. 155-165.
88 SARAMAGO, José. Este mundo da injustiça globalizada: texto
lido na cerimônia de encerramento do Fórum Social Mundial
2002. Disponível em:http://www.dominiopublico.gov.br/pesqui-
sa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=2913. Acesso
em: 30 de julho de 2012.
89 SARAMAGO, José. Este mundo da injustiça globalizada: tex-
to lido na cerimônia de encerramento do Fórum Social Mundial
2002. Disponível em:http://www.dominiopublico.gov.br/pesqui-
sa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=2913. Acesso
em: 30 de julho de 2012.
84
85
viciado e a espada sempre fende mais um lado que
o outro. Espera-se uma justiça rigorosamente ética,
“uma justiça que seja a emanação espontânea da
própria sociedade em acção”.
90
Reivindica-se justiça social, fruto da “angústia da res-
ponsabilidade pelo rosto que interpela”. Avulta a pri-
mazia dos contatos e da intersubjetividade, sob o
“desafio do olhar sem contexto e da tentativa de tor-
nar o trauma da diferença em encontro ético”.
91
Não
se pode admitir o Direito como um “jogo jogado”
a
priori
por quem quer que seja, pelas regras, pelos
Códigos etc. O ideário de justiça social permanece,
haja vista a necessidade de um porvir consentâneo
com as respostas requeridas para os problemas das
vítimas e dos danos potenciais e concretos produzi-
dos hodiernamente no Brasil.
A alteridade e a justiça social, portanto, passam a
ser o sustentáculo desse Direito que tutela a vida
em relação, podendo-se utilizar o sentido de justi-
ça haurido das construções relacionadas à filosofia
da libertação, isto é, uma sociedade em que caiba o
interesse de todos e o de cada um, inclusive os inte-
resses ambientais, sendo este o direito fundamental.
Esse sentido de justiça está umbilicalmente conec-
tado àquele de liberdade plural inter-racionais, a in-
corporar novos direitos, acrescendo-os aos que se
encontram na condição de sem-direitos (vítimas do
sistema de direito vigente). Isso demonstra uma du-
alidade funcional do Direito: “de um lado, a função de
conservação, onde a vida está afirmada; e, de outro,
a função é de transformação, onde a vida está nega-
90 SARAMAGO, José. Este mundo da injustiça globalizada: tex-
to lido na cerimônia de encerramento do Fórum Social Mundial
2002. Disponível em:http://www.dominiopublico.gov.br/pesqui-
sa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=2913. Acesso
em: 30 de julho de 2012.
91 LIMA PEREIRA, Gustavo Oliveira de. A pátria dos sem pátria:
direitos humanos & alteridade. Porto Alegre: Editora Uniritter,
2011, p. 137-208; LIMA PEREIRA, Gustavo oliveira de. Resenha.
Revista fórum de direito civil − RFDC, Belo Horizonte, ano 1, n.1, p.
291-296, set./dez. 2012, p. 294-295.
da”,
92
a fortificar a ideia de desenvolvimento como li-
berdade.
A normatividade dos direitos fundamentais sociais,
por meio de interpretações prospectivas das rela-
ções de consumo respeitam a construção decisória
dos direitos fundamentais individuais e sociais pelos
poderes da República, readequando os pressupos-
tos dessa responsabilidade civil, quiçá, por danos
que se avizinha no devir e no porvir das relações de
consumo.
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