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O ABANDONO AFETIVO E A

RESPONSABILIDADE CIVIL

Palavras-chave

Abandono Afetivo. Responsabilidade Civil. Dever de Cuidado. Parentalidade.

Cláudia Stein Vieira

Mestre e Doutora em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professora de Direito Civil no curso de pós-
-graduação da Escola Paulista de Direito-EPD. Diretora de Estudos de Direito das Sucessões e de Planeja-
mento Sucessório do IBDFAM-SP. Advogada.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tratará do abandono afetivo, ob-
jeto de discussões judiciais, sob o argumento que,
deduzido pelos filhos, consiste na omissão do dever
de cuidado de que teriam sido vítimas por parte dos
genitores.

Não se tratará, assim, do

abandono afetivo inverso

que guarda relação com os cuidados que os filhos
devem ter em relação aos genitores.

Todavia, insta consignar que, ao contrário de notícias
que são veiculadas, não se trata o abandono afetivo
de ausência de amor, que não é dever e sim faculda-
de.

O que se opera, em algumas situações, é que o pai
e/ou a mãe se omite(m) em relação ao dever de cui-
dado do filho - que, como se verá, adiante, é o que dá
causa ao inadimplemento de diversos outros deve-
res -, ensejando a propositura de ações visando à fi-
xação de indenização.

1. A RESPONSABILIDADE CIVIL
NO DIREITO BRASILEIRO

1.1. A previsão legal

Pela previsão contida na Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantin-
do-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do di-
reito à vida, à liberdade, à igualdade, à se-
gurança e à propriedade, nos termos se-
guintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida pri-
vada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua
violação”.

Preleciona o Código Civil, vigente a partir de 2003,
que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, ne-
gligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito” (art. 186), bem como que “Também comete
ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, ex-
cede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes” (art. 187).

Prossegue, prevendo que “Aquele que, por ato ilíci-
to, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”
(art. 927), enquanto o Código Civil de 1916 previa, no
art. 159, que “Aquele que, por ação ou omissão vo-
luntária, negligência, ou imprudência, violar direito,
ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar
o dano”.

Consideradas as previsões constantes do ordena-
mento jurídico vigente, cumpre, antes de mais nada,
ainda que de maneira perfunctória, pesquisar a ori-
gem histórica da responsabilidade civil, de forma que
a aplicação nas relações entre genitores e filhos se
dê em perfeita consonância com os preceitos legais.

1.2. Breves noções históricas

Anteriormente ao reconhecimento, pelo direito, das
consequências advindas da conduta que - comissi-
va ou omissiva - causasse dano a outrem, valiam-se
os homens da vingança privada, de “forma primitiva,
selvagem talvez, mas humana, da reação espontâ-
nea e natural contra o mal sofrido; solução comum a
todos os povos nas suas origens, para a reparação
do mal pelo mal”, como refere Alvino Lima, mencio-
nado por José de Aguiar Dias

. Em tal época, não se

cogitava do fator culpa.

Em seguida, o legislador, apropriando-se da inicia-
tiva particular, intervém para declarar quando e em

1 LIMA, Alvino.

Da culpa ao risco

. São Paulo, 1938, p. 10,

apud

José

de Aguiar Dias,

Da responsabilidade civil

, vol. I, 8ª ed. revista e

aumentada, Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 19.

que condições a vítima tem o direito de retaliação,
adotado o princípio de talião - lei de talião, do latim

lex

talionis

, cuja expressão mais conhecida é a que re-

fere “

olho por olho, dente por dente”

, fruto da propor-

cionalidade entre a ofensa cometida e a pena, que
não consistiria em uma vingança desmedida -, ten-
do os respectivos primeiros indícios sido encontra-
dos no Código de Hamurabi (acredita-se que tenha
sido escrito, aproximadamente, em 1772 a.c., Reino
da Babilônia), em que o princípio da reciprocidade é
claramente usado, como, por exemplo, “A” ser morto
pelo crime de morte do filho de B

A punição do cri-

minoso se operava nos mesmos moldes do dano
por ele causado à vítima -

castigo-espelho

- e era fi-

xada em consonância com a categoria social dos
envolvidos

Observa-se, após, o período da

composição

- cele-

brada para que o ofensor, por meio da prestação da

poena

(espécie de resgate da culpa, elemento que,

contudo, ainda não era cogitado), fizesse jus ao per-
dão da vítima, que constatava que a cobrança da re-
taliação, de impossível mensuração no dano invo-
luntário, importava em duplicação do dano, uma vez
que se passava a contar com dois lesados onde, an-
tes, havia apenas um. A composição se dava a cri-
tério da vítima, em substituição à vingança, que, en-
tretanto, subsistia com o fundamento ou forma de
reintegração do dano sofrido. E, com a vulgarização
do instituto, cujo uso foi sancionado pelo legislador,
fica vedado à vítima fazer justiça com as próprias
mãos, tendo de aceitar a composição fixada pela au-
toridade.

A partir daí, a justiça punitiva exclusiva progrediu
para a justiça distributiva, pois a autoridade perce-
beu que, ainda que indiretamente, era atingida por

Lex

: lei; e

talio

, de

talis

: tal, idêntico

3 Exemplo dessa reciprocidade é a previsão contida no art.

25,

§ 227: “Se um construtor edificou uma casa para um Awilum

[ho-

mens livres, proprietários de terras, que não dependiam do palácio
e do templo]

, mas não reforçou seu trabalho, e a casa que cons-

truiu caiu e causou a morte do dono da casa, esse construtor
será morto”.

certas lesões causadas ao particular, donde se ve-
rificou uma divisão dos delitos em duas categorias:
(i) os delitos públicos, consistentes em ofensas mais
graves, de caráter perturbador da ordem, que por ela
eram reprimidos; e (ii) os delitos privados, em que a
atuação se limitava à fixação da composição.

Após isso, verifica-se que o Estado assumiu, com
exclusividade, a função de punir, por meio de atitude
repressiva, momento em que se verifica o surgimen-
to da ação de indenização, ou se distingue a respon-
sabilidade civil da responsabilidade penal, quando
se vislumbra o elemento subjetivo da culpa.

Nesse sentido, a Lei das XII Tábuas (

Lex Duodecim

Tabularum

) prescreveu sanções particulares para

determinados crimes, tendo o código anglo-saxô-
nico substituído o pagamento de uma taxa pela re-
tribuição direta: a vida de uma determinada pessoa
tinha um valor fixo, derivados de sua posição social.
Assim, qualquer homicídio era compensado pelo
pagamento da taxa adequada, independentemente
das intenções do crime. Cabe mencionar que, atu-
almente, as indenizações pelos danos sofridos são
pecuniárias.

E, na

Lex Aquilia de Damno

(final do século III a.C.) -

cujo maior valor consistiu em substituir as multas fi-
xas por uma pena proporcional ao dano causado
-, inobstante inexistisse um regramento tal como
hoje se verifica, esboça-se um princípio geral regu-
lador da reparação do dano, origem da jurisprudên-
cia clássica com relação à injúria e da

culpa aquilia-

, expressão que não pode ser utilizada em relação

à culpa nos dias atuais, considerada a circunstância
de, para o Direito Romano, tratar-se de mero pressu-
posto do dever de indenizar, carregando uma ideia
de castigo, por influência da Igreja Católica.

Entretanto, o termo

aquiliana

, originário de tão revolu-

cionária legislação, serve para designar a responsa-
bilidade extracontratual em oposição à contratual.

A lei em questão surge no Direito Romano na época
em que a responsabilidade sem culpa consistia na
regra, dando-se a punição do ofensor, até então, com
base na pena de Talião.

Aos poucos, a jurisprudência dilatou o campo de
aplicação do

damnun injuria datum

, contido no ter-

ceiro capítulo da

Lex Aquilia

, seja para que os titulares

de outros direitos reais e os peregrinos também fi-
zessem jus à ação para a qual só tinha legitimidade o
proprietário da coisa destruída ou deteriorada, quan-
do cidadão romano; seja para alargar os respectivos
casos de incidência, como, por exemplo, ferimen-
tos produzidos em homens livres e a quaisquer da-
nos irrogados às coisas em geral, contemplando os
imóveis e atos instrumentários, na ausência de outro
meio de prova

. Da mesma forma, restou mitigado o

conceito de dano, constante do texto aquiliano, que
passa a ser contemplado também no

damnum non

corpore datum

, o que, contudo, de acordo com Fli-

niaux, citado por Mazeaud, “só se operou sob Justi-
niano”

No último período do direito romano, multiplicaram-
-se os textos autorizadores à propositura de ações
de responsabilidade, de modo a contemplar, tam-
bém, os danos morais, afora os materiais.

Pelo Código Civil Francês (em vigor a partir de 21 de
março de 1804) foi estabelecido um princípio geral
da responsabilidade civil, de forma a abandonar os
casos de composição obrigatória. Houve o estabe-
lecimento do direito à reparação, sempre que hou-
vesse culpa, ainda que leve ou, ainda, levíssima - o
que consiste na generalização do princípio aquilia-

4 Dano produzido pela injúria.
5 DIAS, José de Aguiar.

Da responsabilidade civil

, vol. I, 8ª ed.

revista e aumentada. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 19.
6 Dano que atingia uma coisa incorpórea.
7 Mazeaud,

Traité

théorique et pratique de la responsabilité civile,

delictuelle et contractuelle

, t. 1, 1938, 3ª ed., nº 23, p. 36,

apud

José

de Aguiar.

Da responsabilidade civil

, vol. I, 8ª ed. revista e aumen-

tada. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 22.

no; a separação da responsabilidade civil, perante a
vítima, da responsabilidade penal, perante o Estado;
o reconhecimento de culpa contratual, que, desa-
trelada de crime e delito, decorre de negligência ou
imprudência. O Código Napoleônico contemplou a
noção da culpa

in abstracto

e a distinção entre culpa

delitual e culpa contratual.

Em Portugal, após a invasão arábe, a reparação pe-
cuniária passou a ser aplicada paralelamente às pe-
nas corporais, sendo certo que as Ordenações do
Reino - que vigeram no Brasil colonial - confundiam
reparação, pena e multa

No Direito Brasileiro, o Código Criminal de 1830 se
transformou em um código civil e criminal, tal como
determinava a Constituição do Império (art. 179, nº
18), prevendo a reparação natural, quando possível,
ou a indenização; a integridade da reparação, até
onde possível; a previsão dos juros reparatórios; a
solidariedade, a transmissibilidade do dever de repa-
rar e do crédito de indenização aos herdeiros e as-
sim por diante.

De início, a reparação estava atrelada à condenação
criminal, tendo sido, posteriormente, adotado o prin-
cípio da independência da jurisdição civil da criminal.

O Código Civil de 1916 adotou a teoria subjetiva, que
exige a prova de culpa ou dolo do causador do dano,
para que seja compelido a repará-lo, sem prejuízo
das previsões contidas nos arts. 1.527 a 1.529

8 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. 4:
responsabilidade civil, 5ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 27.
9 “Art. 1.527. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por
este causado, se não provar: I. Que o guardava e vigiava com o
cuidado preciso. II. Que o animal foi provocado por outro. III. Que
houve imprudência do ofendido. IV. que o fato resultou de caso
fortuito, ou força maior.”

“Art. 1.528. O dono do edifício ou construção responde

pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta
de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”

“Art. 1.529. Aquele que habitar uma casa, ou parte dela

responde, pelo dano proveniente das coisas, que dela caírem ou
forem lançadas em lugar indevido.”

1.3. Os elementos da responsabilidade

civil ou pressupostos do direito à repa-

ração

A maior parte dos doutrinadores comunga do enten-
dimento acerca de serem três os elementos da res-
ponsabilidade civil, cuja presença se faz necessária a
que haja a obrigação de indenizar.

O primeiro deles consiste na existência de uma con-
duta, comissiva ou omissiva, que consista em ato
ilícito ou, ainda, lícito - esse último considerada a
circunstância de, ao lado da culpa, como um dos fun-
damentos da responsabilidade civil, haver o risco, so-
bre o que se manifesta Carlos Alberto Bittar (1990, p.
29)

, referindo que:

Dois são os fundamentos para a respon-
sabilização do agente: a) a culpa e b) o ris-
co, o primeiro que inspirou a construção da
teoria e, o segundo, proveniente das trans-
formações operadas na sociedade, a partir
de meados do século passado.

A conduta humana decorrente da vontade do ho-
mem - o que a torna jurídica - pode ser fruto de uma
ação (conduta positiva) ou de omissão (conduta ne-
gativa) voluntárias - o que dá origem ao elemento da

voluntariedade

- ou, ainda, de negligência, imprudên-

cia ou imperícia. A configuração da omissão que in-
teressa à responsabilidade civil só se opera se pre-
sentes: (i) o dever jurídico da prática de um ato; (ii) a
comprovação do respectivo inadimplemento; (iii) a
comprovação de que, se tal dever houvesse sido
adimplido, o dano poderia ter sido evitado.

A análise da conduta permitirá a mensuração do
grau de culpa do ofensor, seja em sentido amplo ou
diante da culpa

genérica

lato senso

, essa englo-

bando o dolo e a culpa em

stricto senso

10 BITTAR, Carlos Alberto.

Responsabilidade civil: teoria e prática

2ª ed.. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 29.

Na teoria da culpa ou

teoria subjetiva

, perquire-se a

subjetividade do ofensor, visando à apuração acerca
de o resultado ter sido por ele desejado, o que confi-
gurará o dolo; ou de ter agido com imprudência, im-
perícia ou negligência, quando se estará diante da
culpa em sentido estrito.

Consiste o dolo, no que diz respeito à responsabili-
dade civil

, na vontade deliberada de violar o dever

jurídico - por meio de ação ou omissão -, visando a
prejudicar outrem, enquanto a culpa estrita ou

stricto

sensu

, “pode ser conceituada como sendo o desres-

peito a um dever preexistente, não havendo propria-
mente uma intenção de violar o dever jurídico, que
acaba sendo violado por outro tipo de conduta”

Em seguida, é necessário considerar que, para que
haja o direito à reparação, mister a existência de um

dano

, circunstância elementar da responsabilida-

de civil. Consiste o dano em um prejuízo sofrido, seja
material ou imaterial, esse segundo consistente em
lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do
CC).

Por último, deve-se perquirir sobre o

nexo de causali-

dade

, que, segundo o escólio de José de Aguiar Dias:

Não basta que o agente haja procedido
contra direito, isto é, não se define a res-
ponsabilidade pelo fato de cometer um
‘

erro de conduta’

; não basta que a vítima

sofra um

‘dano’

, que é o elemento objetivo

do dever de indenizar, pois se não houver
um prejuízo a conduta antijurídica não gera
obrigação ressarcitória. É necessário que
se estabeleça uma

relação de causalidade

entre a injuridicidade da ação e o mal cau-
sado; ou, na feliz expressão de Demogue,
‘é preciso esteja certo que, sem este fato,
o dano não teria acontecido. Assim não

11 O dolo que consiste em defeito do negócio jurídico não se
confunde com o dolo matéria da responsabilidade civil.
12 TARTUCE, Flávio,

Direito civil

, v. 2 direito das obrigações e

responsabilidade civil, 12ª ed. rev., atual. e ampl.. Rio de Janeiro:
Forense, 2017, p. 359-360.

basta que uma pessoa tenha contravin-
do a certas regras; é preciso que sem esta
contravenção, o dano não ocorreria’ (

Traité

des Obligations em

Général, vol. IV, nº 366).

(...) Não basta, esclarece Savatier, que um
dano tenha coincidido com a existência de
uma culpa ou de um risco para estabelecer
uma responsabilidade. ‘Coincidência não
implica em causalidade’ (

La Responsabilité

Civile

, vol. I, nº 459)”

2. OS DEVERES ADVINDOS
DA PARENTALIDADE

2.1. A importância dos genitores para o

desenvolvimento dos filhos -

Prevê, a Constituição Federal:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem
especial proteção do Estado.

(...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade
da pessoa humana e da paternidade res-
ponsável, o planejamento familiar é livre
decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científi-
cos para o exercício desse direito, vedada
qualquer forma coercitiva por parte de ins-
tituições oficiais ou privadas.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança, ao adoles-
cente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberda-
de e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.

13 PEREIRA, Caio Mário da Silva.

Responsabilidade civil

, 2ª ed., 1ª

tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 83.

O Código Civil, ao tratar do poder familiar, a que es-
tão sujeitos os filhos enquanto menores, prevê, den-
tre outros, ser deveres dos genitores “I - dirigir-lhes
a criação e a educação; II - exercer a guarda unila-
teral ou compartilhada nos termos do art. 1.584” (art.
1.634, CC).

No que tange à guarda, assim preleciona o Código
Civil:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou com-
partilhada.

§ 1

Compreende-se por guarda unilate-

ral a atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua e, por guarda com-
partilhada a responsabilização conjunta e
o exercício de direitos e deveres do pai e
da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.

(...)

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a
mãe que não a detenha a supervisionar
os interesses dos filhos, e, para possibili-
tar tal supervisão, qualquer dos genitores
sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestação de contas,
objetivas ou subjetivas, em assuntos ou si-
tuações que direta ou indiretamente afe-
tem a saúde física e psicológica e a educa-
ção de seus filhos.

(...)

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda
não estejam os filhos, poderá visitá-los e
tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar com o outro cônjuge, ou for fixado
pelo juiz, bem como fiscalizar sua manu-
tenção e educação.

Ainda que, do art. 1.589 tenha constado, talvez por
um cochilo do legislador, que o pai ou a mãe “pode-
rá” ter os filhos em sua companhia, “visitá-los” - pen-
so que já é mais que tempo de se alterar essa ex-

pressão para “com eles conviver”, pois é inimaginável
que pais e filhos se “visitem”, na acepção da palavra -
e “fiscalizar sua manutenção e educação”, parece ló-
gico que se trata de um dever.

Sobre o tema:

Define-se, o poder familiar, como o con-
junto de direitos e deveres atribuídos aos
pais em relação aos filhos menores, para
sua criação, formação e administração
dos seus bens, não importando a origem
do parentesco nem se os filhos nasceram
dentro do casamento, da união estável
ou de relacionamento afetivo de outra or-
dem.”

A expressão

poder

não pode ser havida como a per-

missão para que os genitores façam o que desejar,
inclusive negar-se ao cumprimento do dever de cui-
dado dos filhos, o que, por vezes, verifica-se em ca-
sos em que há o pagamento de pensão alimentícia,
mas inexiste qualquer preocupação imaterial com o
menor. Importa considerar que, nesse ponto, trata-
-se, como ensina Giselle Groeninga, do

“poder(...) legitimado por atender a natu-
reza assimétrica e complementar das re-
lações e das funções exercidas na famí-
lia(...) a diferença no uso do poder é fruto
da necessária diferença entre gerações e
da utilização de recursos para atender às
necessidades daqueles que estão em si-
tuação de maior vulnerabilidade na famí-
lia - os filhos e os idosos. Os cuidados com
estes é finalidade da família, sendo este
princípio que legitima o poder”

14 OLIVEIRA, Euclides de. Alienação parental e as nuances da
parentalidade - guarda e convivência familiar. In PEREIRA, Ro-
drigo da Cunha (org.).

Tratado de direito das famílias

, 2ª ed. Belo

Horizonte: IBDFAM, 2016, p. 115-116.
15 GROENINGA, Giselle Câmara. Poder Familiar. In BARBOSA,
Águida Arruda; VIEIRA, Claudia Stein (Coord.); HIRONAKA,
Giselda M. F. Novaes Hironaka (Orientação).

Direito Civil

7, Direito

de Família, São Paulo: RT, 2008, p. 218-219.

Não se pode, como é certo, obrigar alguém a amar,
mas cuidar dos filhos é parte dos deveres do poder
familiar.

E, considerados os preceitos constitucionais, devem
os genitores assegurar aos filhos, sejam crianças
- até 12 (doze) anos de idade -, adolescentes - entre
12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade - ou jovens - os
que estão entre 15 (quinze) e 29 (vinte e nove) anos
de idade, desde que as previsões contidas na Lei n.
12.852/13 não sejam conflitantes, para aqueles entre
15 (quinze) e 18 (dezoito) anos de idade, com o Esta-
tuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90 -,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionaliza-
ção, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-
-los a salvo de toda forma de negligência, discrimina-
ção, exploração, violência, crueldade e opressão.

Também devem os genitores dirigir a criação e a
educação dos filhos menores, o que importa, sem
dúvida, na participação em suas vidas, pois ques-
tões corriqueiras, mas extremamente importantes,
são postas para que se desenvolvam de maneira
saudável, tais como fixação de domicílio, eleição da
instituição de ensino a ser frequentada, direciona-
mento religioso, escolha de profissionais que deles
cuidarão, preparo, enfim, para a vida adulta.

Ao tratar do dever de exercício de guarda, Caio Má-
rio da Silva Pereira (2015, p. 508) refere que “Cabe
aos pais ter o filho em sua companhia e sob sua
guarda” e, citando De Page, refere a distinção por ele
feita “entre ‘o direito de guarda

stricto sensu

guar-

da material

’ e o que ele denomina ‘direito de

guarda

jurídica’

, para aí compreender tudo que concerne ‘a

direção intelectual e moral do menor”

Não se pode, entretanto, confundir esses deveres de
conviver com os filhos, tê-los em sua companhia e
fiscalizar sua criação e educação, com uma tentativa

16 DE PAGE,

Traité

Élêmentaire, 787 e 788,

apud

PEREIRA, Caio

Mário da Silva.

Instituições de direito civil

. Atual. Tânia da Silva

Pereira, 23ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 508.

de compelir os genitores a amá-los, pois isso o Direi-
to não conseguirá.

E tal participação e convivência, considerada a reali-
dade vigente, não implica, necessariamente, em con-
tato diário e/ou presencial, tal como ocorre, por ve-
zes, com genitores que não vivem juntos - cumprindo
registrar que o ideal seria que se ajustassem às ne-
cessidades dos filhos, tentando, de todas as formas,
a eles proporcionar o maior contato com todos -;
com genitores que residem em municípios, estados
e, por vezes, países diferentes e assim por diante.
Contudo, o mais importante é que todos os genito-
res participem da vida dos filhos, visando a zelar pela
educação e respectiva criação.

Na atualidade, o dever em análise enfeixa uma sé-
rie de responsabilidades aos que decidem ter filhos
- o que, consideradas as mudanças ocorridas nes-
sa área, pode se dar por reprodução assistida. A per-
gunta que se faz é se todos os que se relacionam,
desejam tê-los, mas a resposta, infelizmente, não se
adequa à liberdade sexual perseguida, pois, a não
ser que haja, realmente, a utilização de métodos con-
traceptivos, pode advir uma gravidez, a exigir que o
dever de cuidado seja cumprido.

Da conclusão acerca da necessidade da participa-
ção dos genitores na vida dos filhos, para dirigir a res-
pectiva criação e educação, decorre o dever de cui-
dado, corolário do princípio da convivência familiar e
da afetividade, acarretando o inadimplemento, a de-
pender da análise do caso colocado em pauta, na fi-
xação de indenização.

2.2. O dever de cuidado

Como reconhecido pelo STJ:

“Essa percepção do cuidado como tendo
valor jurídico já foi, inclusive, incorporada
em nosso ordenamento jurídico, não com
essa expressão, mas com locuções e ter-
mos que manifestam suas diversas desi-
nências, como se observa do art. 227 da
CF/88.

Vê-se hoje nas normas constitucionais a
máxima amplitude possível e, em paralelo,
a cristalização do entendimento, no âmbi-
to científico, do que já era empiricamente
percebido: o cuidado é fundamental para
a formação do menor e do adolescente;
ganha o debate contornos mais técnicos,
pois não se discute mais a mensuração do
intangível - o amor -, mas, sim, a verificação
do cumprimento, descumprimento, ou par-
cial cumprimento, de uma obrigação legal:
cuidar.

Negar ao cuidado o

status

de obrigação

legal importa na vulneração da membra-
na constitucional de proteção ao menor e
adolescente, cristalizada, na parte final do
dispositivo citado: ‘(...) além de colocá-los
a salvo de toda a forma de negligência(...)’”
(REsp 1.159.242-SP, Relatora Ministra Nan-
cy Andrighi).

As crianças e adolescentes, pouco importando a si-
tuação fática em que se encontrem seus genitores
- casados, companheiros, namorados, amantes, co-
nhecidos, amigos, inimigos e assim por diante -, têm
de receber cuidado em todos os aspectos de suas
vidas, de maneira a se preparar, de maneira equili-
brada e segura, para a vida futura. E cuidar significa
tomar conta de, vigiar, tratar de, responsabilizar-se,
preocupar-se, orientar.

Eis que o afastamento dos genitores não pode ter re-
flexos nos filhos.

O dever de cuidado encontra amparo no ordena-
mento jurídico, ainda que se remissão expressa a
ele, tal como se verifica no art. 227 da Constituição
Federal.

Os filhos rogam por cuidados, seja enquanto nasci-
turo, seja bebê - quando sequer podem falar o que
precisam, o que envolve se alimentar, limpar-se, cui-
dar-se -, sejam os adolescentes, ainda que próximos
à maioridade, que também precisam de seus genito-
res, no que tange à instrução, saúde, orientação para
as armadilhas da vida e assim por diante.

Como ensina Tânia da Silva Pereira (2008, p. 309):

O cuidado como ‘expressão humanizado-
ra, preconizado por Vera Regina Waldow,

também nos remete a uma efetiva refle-
xão, sobretudo quando estamos diante
de crianças e jovens que, de alguma for-
ma, perderam a referência da família e de
origem(...) A autora afirma: ‘o ser humano
precisa cuidar de outro ser humano para
realizar a sua humanidade, para crescer,
no sentido ético do termo. Da mesma ma-
neira, o ser humano precisa ser cuidado
para atingir sua plenitude, para que possa
superar obstáculos e dificuldades da vida
humana’.

A leitura dos incisos I e II, do art. 1.634 do CC, permite
a conclusão de o cuidado ser um dever jurídico, a ser
adimplido pelos genitores, de forma a garantir o ple-
no desenvolvimento dos filhos.

2.3. O princípio da convivência familiar

Em se tratando de relação de parentalidade, a con-
vivência dela faz parte, ainda que, consideradas as
situações em que genitores e filhos não residam no
mesmo local, isso não se opere, diuturna e presen-
cialmente.

A convivência de genitores e filhos permite que os úl-
timos tenham paradigmas para o respectivo cresci-
mento. Outrossim, a convivência é que permite que
os genitores, cumprindo com os deveres advindos
do poder familiar, zelem pela criação e educação
dos filhos, pouco importando a origem deles.

Saliente-se que se cuida de princípio constitucional.

2.4. O princípio da afetividade

Primeiramente, é necessário ressaltar que, quando
se fala de afeto, não se está falando, tal como alguns
pensam, apenas de

amor

, que o é em sua manifesta-

ção positiva, correspondendo o

ódio

à manifestação

negativa.

E que afetividade é a contida no princípio em ques-
tão? Flávio Tartuce (2017, p. 27) responde:

17 PEREIRA, Tânia da Silva. Abrigo e alternativas de acolhimento
familiar,

PEREIRA, Tânia da Silva e OLIVEIRA, Guilherme de

(Coord.).

O cuidado como valor jurídico

. Rio de Janeiro: Forense,

2008, p. 309.

O princípio da afetividade especializa, no
âmbito familiar, os princípios constitucio-
nais da dignidade da pessoa humana (art.
1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entre-
laça-se com os princípios da convivência
familiar e da igualdade entre(...) filhos, que
ressaltam a natureza cultural e não exclusi-
vamente biológica da família.(...)

O princípio da afetividade está implícito na
Constituição. Encontram-se na Constitui-
ção fundamentos essenciais do princípio
da afetividade, constitutivos dessa agu-
da evolução social da família brasileira,
além dos já referidos: a) todos os filhos são
iguais, independentemente de sua origem
(art. 227, § 6º); b) adoção, como escolha
afetiva, alçou-se integralmente ao plano da
igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º);
c) comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes, incluindo-se os
adotivos, tem a mesma dignidade da famí-
lia constitucionalmente protegida (art. 226,
§ 4º); d) a convivência familiar (e não a ori-
gem biológica) é prioridade absoluta as-
segurada à criança e ao adolescente (art.
227).

A afetividade, como princípio jurídico, não
se confunde com o afeto, como fato psi-
cológico ou anímico, porquanto pode ser
presumida quando este faltar na realida-
de das relações; assim, a afetividade é de-
ver imposto aos pais em relação aos filhos
e destes em relação àqueles, ainda que
haja desamor ou desafeição entre eles. O
princípio jurídico da afetividade entre pais
e filhos apenas deixa de incidir com o fa-
lecimento de um dos sujeitos ou se houver
perda do poder familiar.

De toda sorte, deve ser esclarecido que o

afeto

equivale à interação entre as pesso-

as, e não necessariamente ao amor, que é
apenas uma de suas facetas.

18 LÔBO, Paulo. Direito de Família e os princípios constitucionais.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.).

Tratado de direito das

famílias

, 2ª ed. Belo Horizonte: IBDFAM, 2016, p. 120.

19 TARTUCE, Flávio,

Direito civil

, v. 5 direito de família, 12ª ed. rev.,

atual. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 27.

Portanto, se a

afetividade

corresponde à interação

entre as pessoas, independentemente do que sin-
tam, umas pelas outras, a circunstância de um dos
genitores - ou, ainda, todos - se omitir dos deve-
res de zelar pela criação e educação dos filhos e do
exercício da guarda, importa em

abandono afetivo

3. O ABANDONO AFETIVO

3.1. A ocorrência

Primeiramente, insta consignar que, apenas, o aban-
dono afetivo está em análise, deixando-se de lado,
portanto, o abandono material dos filhos.

Consiste o abandono afetivo na omissão voluntária
de um dos - ou de ambos os - genitores em relação
ao dever de cuidado com os filhos, com isso violan-
do os deveres que, constantes da Constituição Fe-
deral (art. 227) e do Código Civil, consistem em as-
segurar-lhes, com absoluta prioridade, o direito à
cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à con-
vivência familiar, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação,

exploração,

violência, crueldade e opressão, dirigindo a respecti-
va criação e educação - ou, ao menos, por elas zelar
-, exercendo a guarda, ou, se o caso, ao menos o re-
gime de convivência ajustado ou fixado.

Cumpre questionar se, diante de alegações de
abandono afetivo, tal, realmente, se opera, uma vez
que, em se tratando de questão a ser resolvida no
campo da responsabilidade civil, deverão estar pre-
sentes os requisitos da conduta humana - no caso,
negativa, pois se está diante de omissão, o

no facere

-, do dano e do nexo de causalidade.

Talvez o elemento mais simples para ser compro-
vado, em casos em que se alega abandono afeti-
vo, seja a omissão de um dos genitores em relação
ao dever de cuidado com os filhos, de modo a zelar
para criação e educação, bem como exercer a guar-
da ou, ainda, o direito-dever de convivência.

E isso em razão de a omissão alegada não poder ser
rechaçada pelo ofensor, que padece de elementos
de prova para tanto, a não ser que se esteja diante de
litigância de má-fé do filho.

O dano talvez seja, a princípio, de mais difícil compro-
vação, sendo necessária a realização de perícias, ao
menos a psicológica, para que se apure se, realmen-
te, diante da omissão voluntária de um dos genitores,
o filho sofreu prejuízo.

Quanto ao nexo de causalidade, esse é o ponto de
interrogação que se apresenta, uma vez que, em
certas ocasiões, a omissão de um dos genitores
no dever de cuidado dos filhos é consequência do
comportamento do outro genitor ou das pessoas
que deles cuidam.

Cumpre, nesse momento, questionar se, em se tra-
tando de situação tal como a antes referida, o dano,
ainda que verificado, será indenizável e em que pro-
porção, sobretudo se se considerar que o havido
como ofensor fez de tudo para poder conviver com
o filho.

Cediço que o juiz deve julgar a lide nos limites em
que foi proposta, sendo certo que as ações que vi-
sam à fixação de indenização por abandono afetivo
são promovidas, ao que se tem notícia, em face do
genitor a quem se atribui a omissão.

Se comprovado que a omissão no dever de cuidado
ao filho não se deu por responsabilidade do genitor
acusado, mostra-se impossível alegar que há nexo
de causalidade entre a conduta negativa e o dano
causado, sob pena de, em se decidindo o contrário,
beneficiar-se, por via transversa, o genitor que deu
causa ao rompimento à relação parental, razão pela
qual a cada processo que trata de abandono afetivo,
os fatos terem de ser analisados com extremo cui-
dado.

4. CONCUSÃO

Incumbirá ao Poder Judiciário analisar cada caso
posto em discussão, com a produção de provas, de
forma a se perquirir o que, realmente, ocorreu, visan-
do a evitar, ao máximo, que injustiças sejam perpe-
tradas.

A grande questão que se impõe ao julgador é a de
ter a delicadeza que essas questões fazem por me-
recer, sobretudo porque, em se tratando de pedido
investido de seriedade, não se objetivará, como já se
aventou, a “dar valor ao afeto”, cumprindo salientar,
novamente, que “afeto” não pode ser utilizado como
sinônimo de amor, sob pena de sérios equívocos se-
rem cometidos. Aliás, em casos de abandono afeti-
vo, a indenização deve servir, precipuamente - con-
siderada a impossibilidade de ser reparar o dano
sofrido pelo filho -, evitar que o genitor omisso pro-
ceda agindo da mesma forma. Cuida-se de sanção
com caráter educativo.

Imaginar que a perda do poder familiar é a única
consequência advinda do abandono afetivo é fazer
pouco do referido caráter educativo da indenização,
uma vez que, a depender do caso concreto, tratar-
-se-á de um beneplácito a favor do ofensor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SIMÃO, José Fernando. Afetividade e Responsabi-
lidade. In https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/
article/view/3148, acesso em 15.04.2024, 15h24

PREVIDÊNCIA PRIVADA E A INCOMUNICABILIDADE DOS
VALORES DEPOSITADOS PARA FINS DE PARTILHA DE
BENS NO DIVÓRCIO

Palavras-chave

Previdência privada. Regime de Bens. Comunhão.

Débora Brandão

Pós-doutora em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca, Espanha. Doutora e Mestre em Direito
Civil pela PUC/SP. Professora Titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC). Coorde-
nadora e Professora do curso de especialização em Direito Civil na Faculdade de Direito de São Bernardo do
Campo (FDSBC). Professora nos cursos de especialização na Escola Paulista de Direito (EPD). Supervisora
acadêmica e professora no curso de especialização em Direito de Família e Sucessões da Escola Brasileira
de Direito (EBRADI). Advogada e mediadora. E-mail: deborabrandao@uol.com.br.

Resumo

O presente artigo visa identificar a natureza jurídica do contrato de previdência privada e de seus planos bem
como analisar a comunicabilidade dos depósitos para fins de partilha de bens no divórcio. Para tanto, foi ne-
cessário estudar a origem da previdência social no Brasil e natureza jurídica, aprofundar na classificação do
contrato previdenciário fazendo a diferenciação com o contrato de seguro, compreender o tratamento jurídi-
co dado às entidades de previdência privada abertas e fechadas, fazendo mais uma diferenciação desta vez
com contratos de investimento financeiro, e seus planos. E então verificar a sua incidência na legislação civil
relativa aos regimes de comunhão de bens. Nesse estudo foi utilizada a pesquisa exploratória pelo método
bibliográfico e com análise qualitativa.