98
4. CONCUSÃO
Incumbirá ao Poder Judiciário analisar cada caso
posto em discussão, com a produção de provas, de
forma a se perquirir o que, realmente, ocorreu, visan-
do a evitar, ao máximo, que injustiças sejam perpe-
tradas.
A grande questão que se impõe ao julgador é a de
ter a delicadeza que essas questões fazem por me-
recer, sobretudo porque, em se tratando de pedido
investido de seriedade, não se objetivará, como já se
aventou, a “dar valor ao afeto”, cumprindo salientar,
novamente, que “afeto” não pode ser utilizado como
sinônimo de amor, sob pena de sérios equívocos se-
rem cometidos. Aliás, em casos de abandono afeti-
vo, a indenização deve servir, precipuamente - con-
siderada a impossibilidade de ser reparar o dano
sofrido pelo filho -, evitar que o genitor omisso pro-
ceda agindo da mesma forma. Cuida-se de sanção
com caráter educativo.
Imaginar que a perda do poder familiar é a única
consequência advinda do abandono afetivo é fazer
pouco do referido caráter educativo da indenização,
uma vez que, a depender do caso concreto, tratar-
-se-á de um beneplácito a favor do ofensor.
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(Coord.); HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes Hironaka
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PREVIDÊNCIA PRIVADA E A INCOMUNICABILIDADE DOS
VALORES DEPOSITADOS PARA FINS DE PARTILHA DE
BENS NO DIVÓRCIO
Palavras-chave
Previdência privada. Regime de Bens. Comunhão.
Débora Brandão
Pós-doutora em Direitos Humanos pela Universidade de Salamanca, Espanha. Doutora e Mestre em Direito
Civil pela PUC/SP. Professora Titular da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC). Coorde-
nadora e Professora do curso de especialização em Direito Civil na Faculdade de Direito de São Bernardo do
Campo (FDSBC). Professora nos cursos de especialização na Escola Paulista de Direito (EPD). Supervisora
acadêmica e professora no curso de especialização em Direito de Família e Sucessões da Escola Brasileira
de Direito (EBRADI). Advogada e mediadora. E-mail: deborabrandao@uol.com.br.
Resumo
O presente artigo visa identificar a natureza jurídica do contrato de previdência privada e de seus planos bem
como analisar a comunicabilidade dos depósitos para fins de partilha de bens no divórcio. Para tanto, foi ne-
cessário estudar a origem da previdência social no Brasil e natureza jurídica, aprofundar na classificação do
contrato previdenciário fazendo a diferenciação com o contrato de seguro, compreender o tratamento jurídi-
co dado às entidades de previdência privada abertas e fechadas, fazendo mais uma diferenciação desta vez
com contratos de investimento financeiro, e seus planos. E então verificar a sua incidência na legislação civil
relativa aos regimes de comunhão de bens. Nesse estudo foi utilizada a pesquisa exploratória pelo método
bibliográfico e com análise qualitativa.
09
100
101
1. A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL:
CONCEITO E DISPOSIÇÕES LEGAIS
A primeira menção à previdência social em Consti-
tuição Federal brasileira foi na de 1946, no artigo 157,
inciso XVI, disposta em um contexto de direitos tra-
balhistas. A partir de então, foi disciplinada pela Lei
3.807/60 e se manteve presente nas Constituições
de 1967 e de 1988, que a elevaram ao patamar de di-
reito fundamental social.1 Porém, foi com o Decreto-
-Lei n. 4.682/1923, conhecido como Lei Elói Chaves,
que a Previdência Social foi introduzida no Brasil.
No entanto, em 1835, foi criado o Montepio Geral de
Economia dos Servidores do Estado de São Paulo, o
Mongeral.
O sistema previdenciário brasileiro é uma das di-
mensões de um sistema maior: o Sistema Nacional
de Seguridade Social. Está previsto no artigo 201 da
Constituição Federal e é composto pelo Regime Ge-
ral de Previdência Social, pelo Regime próprio dos
servidores públicos e pela previdência complemen-
tar, conhecido como previdência privada.
Houve a necessidade da criação de planos de pre-
vidência privada, com o objetivo de complementar a
renda dos contribuintes, possibilitando maior segu-
rança financeira em virtude da deficiência do referi-
do regime geral.
A previdência privada está disciplinada no artigo
202, dentro do Título VIII relativo à Ordem Social. O
fundo ali previsto é formado para o custeio dos be-
nefícios e tem finalidade protetivo-previdenciária. É
imperioso consignar que no Título II – Dos Direitos e
Garantias Fundamentais, especificamente no arti-
go 6º da Constituição Federal, a previdência social é
consagrada como um direito social.
1 A disciplina da previdência Social, na Constituição Federal, está
no Título II, Capítulo II, art. 6º, regulamentado mais especifica-
mente no Título VII “Da ordem social”, Capítulo II “Da seguridade
social”, Seção II “Da previdência social”, arts. 201 e 202.
A previdência social é compulsória a todos os traba-
lhadores; a obrigação nasce da lei e é regida por nor-
mas de direito público. A relação jurídica dá-se entre
o órgão público, a empresa e os trabalhadores inscri-
tos O sistema institucionalizado no Brasil é constitu-
ído por contribuições obrigatórias de trabalhadores
ativos para garantir suporte aos inativos (arts. 201 e
202, CF).
Já a previdência privada é facultativa e voluntária,
uma vez que qualquer pessoa pode identificar a ne-
cessidade de complementar os valores que serão
pagos pela previdência social. Esta relação é con-
tratual e privada. A Emenda Constitucional n.º 20
de 1998 regulamentou definitivamente as modalida-
des de previdência privada juntamente com as Leis
Complementares 108 e 109 de 2001 implementando
um sistema complementar, autônomo e facultativo
(art. 1º, LC 109/2001).
Priscilla Milena Simonato de Migueli explica que tan-
to o sistema de previdência pública quanto o sistema
de previdência privada possuem a finalidade de pro-
teger o beneficiário em virtude da ocorrência de um
risco social (MIGUELI, 2021, p. 2).
Há muito ruído a respeito da natureza jurídica da pre-
vidência social e da previdência privada.
De acordo com Manuel Sebastião Soares Póvoas,
A verdade, porém, é que a previdência so-
cial nada tem a ver com a instituição do se-
guro, sendo exclusivamente um serviço
público prestado a certa categoria de pes-
soas que se encontram em certas condi-
ções, pessoas e condições especificadas
na lei. (PÓVOAS, 2007, p. 222)
Antes de avançar no estudo da previdência privada,
é importante estabelecer a premissa de que previ-
dência social não pode ser considerada como um
seguro.
2. O CONTRATO DE SEGURO E
O CONTRATO DE PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR: SIMILITUDES E UM
ELEMENTO DIFERENCIADOR CRUCIAL
Pontes de Miranda conceituou o contrato de seguro
como:
o contrato pelo qual o segurador se vincu-
la, mediante pagamento de prêmio, a res-
sarcir ao segurado, dentro do limite que se
convencionou, os danos produzidos por
sinistro, ou a prestar capital ou renda quan-
do ocorra determinado fato, concernente
à vida humana, ou ao patrimônio. (PON-
TES DE MIRANDA, 1964, pp. 272/273)
O contrato de seguro é bilateral ou plurilateral, sina-
lagmático, consensual e aleatório. Bilateral quando
celebrado entre segurado e segurador. Se houver a
presença de terceiro beneficiário, pode-se falar em
contrato plurilateral. Sinalagmático porque cria obri-
gações recíprocas entre as partes, como o paga-
mento do prêmio por parte do segurado e o paga-
mento do sinistro, por parte do segurador. Por sua
vez, é consensual porque se aperfeiçoa com a ma-
nifestação de vontade, consubstanciada no envio
da apólice, pelo segurador, ao segurado. A oferta e a
aceitação devem se dar por escrito.
Porém o elemento essencial do contrato de seguro é
a álea, ou seja, o risco. O contrato de seguro visa pro-
teger o segurado de acontecimento futuro e incerto.
No contrato de seguro de vida, por exemplo, a morte
é inevitável, apenas não se sabe o momento em que
ela ocorrerá. Assim, a álea, o risco, está prevista no
tempo, no momento, no “quando”.
O contrato de seguro e o contrato de previdência pri-
vada possuem características comuns, a saber: são
negócios jurídicos bilaterais, sinalagmáticos, con-
sensuais, e de adesão, mas a presença da álea é
o grande diferenciador entre eles porque somente
presente no contrato de seguro.
O mesmo não se pode dizer do contra-
to previdenciário, nesta modalidade de
negócio jurídico não há álea.
O contra-
to previdenciário tem como finalida-
de a concessão de benefício pecuniá-
rio, pago de uma única vez ou de forma
continuada, quando do preenchimento
dos requisitos de elegibilidade, como a
idade, o valor da contribuição, tudo de-
finido no tipo do plano aderido, dentre
outros
. (grifou-se) (GARCIA, 2005, p. 253)
Portanto, não há álea no contrato de seguro de vida.
Uma das conclusões apontadas por Carla Andrea
de Almeida Ourique Garcia em sua dissertação de
Mestrado deve ser consignada:
15. O contrato de previdência complemen-
tar é o negócio jurídico bilateral, por meio
do qual uma pessoa física, chamada de
participante, mediante o pagamento de
contribuições periódicas a uma entida-
de de previdência privada complementar,
visa ao recebimento de benefícios de
caráter previdenciário.
(grifou-se) (GAR-
CIA, 2005, p. 259)
Depreende-se então que os contratos de previdên-
cia privada possuem característica de longa dura-
ção e com alto grau de mutabilidade e complexibili-
dade, caracterizado pela doutrina e jurisprudência
como contratos relacionais
2
.
Outro aspecto importante é a observância da fun-
ção social do contrato de previdência privada, que é
a mesma durante o período de acumulação do fun-
do e o de concessão do benefício, a saber proteger
os participantes dos riscos sociais.
3
A previdência privada é previdência complementar
e faz parte do sistema previdenciário nacional. Esta
é sua natureza jurídica e, aqui, antecipa-se a conclu-
são de que não se trata de investimento.
2 STJ, REsp. 1.201.529/RS. Segunda Seção. Julgto. em 03/2015:
“modalidade de contratos relacionais, de trato sucessivo e de
longa duração, em que podem ocorrer alterações ao longo
da relação negocial, mediante negócios jurídicos supervenientes
[...]”.
3 Sobre a função social do contrato de previdência privada, vide
CASSA, 2009, pp. 177/180.
102
103
3. ENTIDADES ABERTAS E FECHADAS
DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
A primeira lei a tratar da previdência privada foi a Lei
n. 6.435/1977 e criou a previdência privada fechada e
a aberta.
Consoante o artigo 31 da Lei Complementar n.
109/200, as entidades fechadas de previdência
complementar são acessíveis exclusivamente aos
empregados de uma empresa ou grupo de empre-
sas, associados ou membros de pessoas jurídicas
de caráter profissional e aos servidores públicos.
4
Há
exemplo notório como a Caixa de Previdência dos
Funcionários do Banco do Brasil (Previ).
Wagner Balera estabelece a diferença entre essas
modalidades de previdência privada:
Em tal sistema, as entidades de previdên-
cia privada fechada poderão se constituir
como sociedades ou fundações, sem fi-
nalidade lucrativa. É a primeira das mo-
dalidades de atuação. De outra parte, as
entidades de previdência privada aberta
assumirão a forma de sociedades anôni-
mas, se tiverem por objetivo o lucro, en-
quanto que serão sociedades civis ou fun-
dações, quando não visarem o lucro. É a
segunda modalidade de atuação, na previ-
dência complementar.
Tanto umas como outras dependem de
autorização governamental para o seu fun-
cionamento. Cada uma delas, atende a ob-
jetivos distintos. As fechadas têm por es-
copo a complementação dos benefícios
previdenciários. Poderão atuar, ainda, no
âmbito assistencial. Já as abertas objeti-
vam a instituição de planos de concessão
de pecúlios ou de rendas. Enquanto as pri-
meiras atuam em um universo restrito a
uma só empresa ou a um grupo de empre-
4 “Ainda que o patrocinador do plano de previdência seja estatal,
a entidade fechada de previdência complementar continuará
rigorosamente privada, pois é dotada de personalidade jurídica,
autonomia patrimonial e funcional, capacidade postulatória e
direção própria.” (REIS, 2010, p. 54).
sas, as abertas destinam-se ao público em
geral. (BALERA, 1989, pp. 108/109)
Apesar de Wagner Balera afirmar que cada uma das
modalidades possui objetivos distintos, não pare-
ce haver diferença em relação a esse elemento por-
que o objetivo é a complementação da renda futura,
que deve ser paga pela previdência social. A diferen-
ça reside no fato de que, enquanto na previdência
privada fechada a empresa empregadora cria uma
pessoa jurídica voltada a administrar os fundos para
beneficiar seus funcionários, na aberta, qualquer
pessoa pode aderir, contratualmente, ao plano previ-
denciário comercializado por empresas.
No entanto, a lei permite, neste caso, que “socieda-
des seguradoras autorizadas a operar exclusiva-
mente no ramo vida poderão ser autorizadas a ope-
rar os planos de benefícios” das entidades abertas
(parágrafo único, art. 36, LC 109/2001). Elas são fis-
calizadas pela Superintendência de Seguros Priva-
dos, a SUSEP, e a Lei n. 6.435/1977 estabelece que
subsidiariamente aplica-se a legislação à qual estão
sujeitas as entidades de seguro privado (art. 10).
As entidades fechadas de previdência complemen-
tar são conhecidas como
fundos de pensão
(“pen-
sion funds”), cuja melhor tradução seria
fundos de
aposentadoria.
José de Oliveira Ascensão explica que “a determina-
ção da natureza jurídica passa então a ser a identifi-
cação de uma grande categoria jurídica em que se
enquadre o instituto em análise” (Enciclopédia, 1977,
p. 956). E todo problema que envolve o conteúdo do
presente artigo será resolvido com a análise da natu-
reza jurídica dos institutos envolvidos.
A própria Lei Complementar n. 109/2001, no artigo
32, dispõe sobre a natureza jurídica das entidades
fechadas de previdência complementar de maneira
que não permite discussão:
Art. 32. As entidades fechadas têm como
objeto a administração e execução de pla-
nos de benefícios de natureza previdenciá-
ria.
Parágrafo único. É vedada às entidades fe-
chadas a prestação de quaisquer serviços
que não estejam no âmbito de seu objeto,
observado o disposto no art. 76.
Para reforçar a natureza previdenciária dos fundos
de pensão, o artigo 31, § 1º, da Lei Complementar n.
109/2001 dispõe que elas se organizarão sob a for-
ma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrati-
vos posto que todos os valores arrecadados devem
ser empregados na composição das rendas a serem
pagas aos beneficiários ou participantes. São os be-
nefícios previdenciários. E, se porventura as empre-
sas forem superavitárias, tais valores integrarão fun-
do de reserva para eventual emergência não prevista
nos cálculos atuariais. São fiscalizadas pelo Ministé-
rio da Previdência e Assistência Social.
Da mesma forma, as entidades abertas de previdên-
cia complementar também possuem natureza previ-
denciária.
Nas entidades abertas sem fins lucrativos,
conhecidas no mercado por
“montepios
”,
verifica-se a mesma situação já apontada
em relação às entidades fechadas, no que
respeita às relações de direito entre os su-
jeitos. O sócio e a sociedade têm um rela-
cionamento jurídico contratual societário e
um relacionamento previdenciário. De res-
to, a sociedade civil, como entidade, atua
no mercado previdenciário, procurando
não sócios, mas participantes.
O participante inscrito num montepio igno-
ra a sua condição de sócio e pode nunca
ser solicitado para manifestar a sua vonta-
de de sócio; algumas vezes, os estatutos
não lhe dão o direito de participar nas as-
sembleias gerais, isto significa que a rela-
ção jurídica entre a entidade e o participan-
te é meramente previdenciária, não sendo
de aceitar qualquer opinião no sentido de
dar aos participantes responsabilidade de
sócios quando não pertençam ao grupo
organizador ou ao grupo dos fundadores.
Nas entidades abertas com fins lucrativos,
a relação jurídica entre a entidade e o par-
ticipante é meramente previdenciária. (PÓ-
VOAS, 2007, pp. 240/241)
Além do lucro, por serem operadas por qualquer
pessoa jurídica na modalidade sociedade anônima,
tais empresas submetem-se ao Código de Defesa
do Consumidor porque o participante (consumidor)
adquire, por meio delas, um serviço de natureza pre-
videnciária.
Alguns acórdãos do STJ consignam que há clara
diferença do tratamento dispensado às entidades
abertas e fechadas.
5
De maneira diversa, Roberta Drehmer de Miranda
ressalta que
a denominação “fechada” e “aberta” deve-
-se à natureza do ente operador e da con-
tratação; contudo, não se diferenciam em
razão da sua finalidade pois
ambos são en-
tes administradores e contratantes de re-
gimes de previdência complementar
, con-
soante regula a LC 109/2001. (MIRANDA,
2020)
As diferenças apontadas dizem respeito à constitui-
ção, fiscalização, relação com os órgãos estatais etc.
A relação entre participante e entidade de previdên-
cia complementar aberta ou fechada é previdenciá-
ria.
Também não é porque houve decisão interna de ór-
gão regulador ou mesmo do Poder Executivo de-
terminando que certo plano de previdência privada
será administrado pela Superintendência de Segu-
ros Privados (SUSEP), que a natureza jurídica ou sua
categoria jurídica é alterada.
5 STJ. Resp. nº 1.593.026-SP. 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel
Galotti, julgto. em 17/12/2021.
104
105
Portanto, resta comprovada a natureza previdenciá-
ria tanto das entidades abertas quanto fechadas de
previdência complementar, posto que a finalidade
delas é exatamente a mesma: conferir renda com-
plementar à Previdência Social, no final da vida do
participante.
4. OS PLANOS DE BENEFÍCIOS NAS
ENTIDADES ABERTAS E FECHADAS
DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
Esclarece Patrícia Bressan Linhares Gaudenzi que a
previdência privada está estruturada em planos de
benefícios de caráter previdenciário, chamados pla-
nos de previdência complementar ou planos de pre-
vidência privada (GAUDENZI, 2008, p. 77).
É preciso analisar quais os planos de benefícios exis-
tentes, à luz do que dispõe a legislação.
O plano de benefícios reflete a própria con-
tratação efetivada entre o participante e a
entidade de previdência privada, pois de-
verá ser operado exatamente nos termos
do acordo firmado quando da adesão ao
plano. Cada plano possui o seu respecti-
vo regulamento, que determina as normas
segundo as quais será operacionalizado.
(GAUDENZI, 2008, p. 77)
O artigo 6º da Lei Complementar n. 109 prevê que as
entidades poderão instituir e operar planos de bene-
fícios para os quais tenham autorização específica
dos órgãos reguladores.
4.1. Os planos de benefícios nas entidades
fechadas de previdência complementar
O artigo 7º, parágrafo único, da Lei Complementar n.
109 prevê as seguintes modalidades de de planos de
benefícios: benefício definido, contribuição definida e
contribuição variada, além de outros benefícios que
venham refletir a evolução técnica e possibilitem fle-
xibilidade ao regime de previdência complementar.
O plano conhecido como benefício definido permite
ao participante saber, no momento da contratação,
qual valor receberá a título de aposentadoria. O fator
variável é o valor da contribuição que deverá ser de-
sembolsado pelo participante.
Manoel Sebastião Soares Póvoas, ao conceituar o
plano de contribuição definida, afirma que:
é assim, o que objetiva proporcionar a
cada participante, por acumulação de
contribuições recolhidas ao plano, devi-
damente capitalizadas, um montante de
dinheiro, que no momento da entrada em
benefício de aposentadoria, se transfor-
mará no benefício, calculado segundo as
regras estabelecidas no instrumento de
constituição do plano. (PÓVOAS, 1990, p.
92)
As contas dos participantes são individu-
alizadas e renderão de acordo com a per-
formance da gestão dos recursos.
Por derradeiro, o plano de contribuição
variável adota características dos dois
planos acima citados, ganhando espaço
cada vez maior no Brasil.
Os planos mistos podem conter elemen-
tos dos planos de benefício definido e de
contribuição definida tanto na base con-
tributiva quanto na etapa de recebimento
dos benefícios. Assim, pode-se ter um pla-
no de contribuição definida na fase con-
tributiva, em que o saldo acumulado na
conta individual do participante seja con-
vertido num benefício vitalício, na data de
sua aposentadoria, e o risco demográfico
é assumido pelo empregador. (PÓVOAS,
1990, p. 89)
4.2 Os planos de benefícios nas entidades
abertas de previdência complementar
Os planos de benefícios instituídos por entidades
abertas de previdência complementar estão dispos-
tos no artigo 26 da Lei Complementar n. 109/2001 e
podem ser: I-individuais, quando acessíveis a quais-
quer pessoas físicas; ou, II-coletivos, quando tenham
por objetivo garantir benefícios previdenciários a
pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a
uma pessoa jurídica contratante. Exemplo deste é a
possibilidade de um escritório de advocacia buscar
um plano de previdência para todos os seus colabo-
radores em uma entidade aberta.
São planos abertos porque qualquer pessoa natural
pode contratá-los, conforme suas necessidades.
Há diferentes modalidades de planos de contribui-
ção existentes para as entidades abertas de previ-
dência complementar que, na expressão de Patrícia
Bressan Linhares Gaudenzi, podem ser chamados
de “produtos previdenciários” porque são modelos
criados para alguns perfis de participantes. (GAU-
DENZI, 2008, p. 81)
Curiosamente, parece a esta autora, que a popula-
ção apenas conhece o Plano Gerador de Benefí-
cio Livre (PGBL) e Vida Gerador de Benefício Livre
(VGBL), que serão explicitados a seguir, provavel-
mente pelo fato de que outros planos estão com co-
mercialização suspensa.
6
6 Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP)
n. 349/2017, art. 7º: “Em função da cobertura por sobrevivência,
os planos serão dos seguintes tipos: I – Plano Gerador de Bene-
fício Livre (PGBL), quando, durante o período de diferimento, a
remuneração da Provisão Matemática de Benefícios a Conceder
for baseada na rentabilidade da(s) carteira(s) de investimentos
de FIE(s), no(s) qual(is) esteja(m) aplicada(s) a totalidade dos
respectivos recursos, sem garantia de remuneração mínima e
de atualização de valores e sempre estruturado na modalidade
de contribuição variável; II – Plano Gerador de Benefício Livre
Programado (PGBL Programado), quando, durante o período de
diferimento, a remuneração da Provisão Matemática de Bene-
fícios a Conceder for baseada na rentabilidade da(s) carteira(s)
de investimentos de FIE(s), no(s) qual(is) esteja(m) aplicada(s)
a totalidade dos respectivos recursos, sem garantia de remu-
neração mínima e de atualização de valores e sempre estrutu-
rado na modalidade de contribuição variável, e que ofereça a
possibilidade de contratação, durante o período de diferimento,
de pagamentos financeiros programados, na forma definida no
Regulamento e na Nota Técnica Atuarial; III – Plano com Remu-
neração Garantida e Performance (PRGP), quando garantir aos
participantes, durante o período de diferimento, remuneração
por meio da contratação de índice de atualização de valores e de
taxa de juros e a reversão, parcial ou total, de resultados financei-
ros; IV – Plano com Remuneração Garantida e Performance sem
Atualização (PRSA), quando garantir aos participantes, durante
o período de diferimento, remuneração por meio da contrata-
ção de taxa de juros e a reversão, parcial ou total, de resultados
financeiros e sempre estruturado na modalidade de contribuição
variável; V – Plano com Atualização Garantida e Performance
(PAGP), quando garantir aos participantes, durante o período
de diferimento, por meio da contratação de índice de preços,
apenas a atualização de valores e a reversão, parcial ou total,
Ambos são planos em função da cobertura por so-
brevivência. Enquanto o PGBL é regulamentado
pela Resolução CNSP n. 349/2017, o VGBL é regula-
mentado pela Circular SUSEP (Superintendência de
Seguros Privados) n. 564/2017
7
.
de resultados financeiros; VI – Plano de Renda Imediata (PRI),
quando, mediante contribuição única, garantir o pagamento
do benefício por sobrevivência, sob a forma de renda imediata;
e VII – Plano com Desempenho Referenciado (PDR), quando
apresentar, durante o período de diferimento, garantia mínima de
desempenho, segundo critérios definidos no plano, e a reversão,
parcial ou total, de resultados financeiros, e sempre estruturado
na modalidade de contribuição variável”.
7 Circular SUSEP n. 564/2017, art. 2º: “Os planos de seguro de
pessoas com cobertura por sobrevivência serão dos seguintes
tipos: I - VGBL - Vida Gerador de Benefício Livre, para designar
planos que, durante o período de diferimento, tenham a remu-
neração da provisão matemática de benefícios a conceder
baseada na rentabilidade da(s) carteira(s) de investimentos
de FIE(s), no(s) qual(is) esteja(m) aplicada(s) a totalidade dos
respectivos recursos, sem garantia de remuneração mínima e de
atualização de valores e sempre estruturados na modalidade de
contribuição variável; II - VGBL Programado - Vida Gerador de
Benefício Livre Programado, para designar planos que, durante
o período de diferimento, tenham a remuneração da provisão
matemática de benefícios a conceder baseada na rentabilida-
de da(s) carteira(s) de investimentos de FIE(s), no(s) qual (is)
esteja(m) aplicada(s) a totalidade dos respectivos recursos, sem
garantia de remuneração mínima e de atualização de valores e
sempre estruturados na modalidade de contribuição variável, e
que ofereçam a possibilidade de contratação, durante o período
de diferimento, de pagamentos financeiros programados, na
forma definida no Regulamento e na Nota Técnica Atuarial; III -
VRGP - Vida com Remuneração Garantida e Performance, para
designar planos que garantam aos segurados, durante o período
de diferimento, remuneração por meio da contratação de índice
de atualização de valores e de taxa de juros e a reversão, parcial
ou total, de resultados financeiros; IV - VAGP - Vida com Atu-
alização Garantida e Performance, para designar planos que
garantam aos segurados, durante o período de diferimento, por
meio da contratação de índice de preços, apenas a atualização
de valores e a reversão, parcial ou total, de resultados financeiros;
V - VRSA - Vida com Remuneração Garantida e Performance
sem Atualização, para designar planos que, sempre estruturados
na modalidade de contribuição variável, garantam aos segura-
dos, durante o período de diferimento, remuneração por meio
da contratação de taxa de juros e a reversão, parcial ou total, de
resultados financeiros; VI - Dotal Puro, para designar planos que,
sempre estruturados na modalidade de benefício definido e no
regime financeiro de capitalização, garantam aos segurados,
durante o período de diferimento, remuneração da provisão ma-
temática de benefícios a conceder por meio da contratação de
índice de atualização de valores, taxa de juros e, opcionalmente,
tábua biométrica, sem reversão de resultados financeiros, sendo
o capital segurado pago ao segurado sobrevivente ao término
106
107
Parte da doutrina afirma que os planos que se iniciam
com a letra V, consistem em seguros de vida com co-
bertura por sobrevivência, ou seja, que são pagos
em vida ao segurado, além de não serem passíveis
de dedução na apuração do imposto de renda de-
vido pelo segurado e, quando o valor for pago pela
entidade de previdência privada, o imposto incidir
apenas sobre a parcela do rendimento proporciona-
do durante o período de investimento. (GAUDENZI,
2008, p. 83)
Daí a reflexão que se impõe: como entender que
um plano de previdência é um seguro de vida ape-
nas porque houve a criação de um plano com bene-
fícios tributários para fomentar a adesão da popula-
ção? Em 2001, as pessoas não aderiam aos planos
de benefícios porque entendiam que havia prejuí-
zo ao contratar tais planos ou, nas palavras de Patrí-
cia Bressan Linhares Gaudenzi, os participantes, por
não auferirem rendimentos tributáveis (decorrentes,
basicamente, do trabalho assalariado), não pode-
do período de diferimento; VII - Dotal Misto, para designar planos
que, sempre estruturados na modalidade de benefício definido
e no regime financeiro de capitalização, garantam aos segura-
dos, durante o período de diferimento, remuneração da provisão
matemática de benefícios a conceder por meio da contratação
de índice de atualização de valores, taxa de juros e, opcional-
mente, tábua biométrica, sem reversão de resultados financeiros,
sendo o capital segurado pago em função da sobrevivência do
segurado ao período de diferimento ou de sua morte ocorrida
durante aquele período; VIII - Dotal Misto com Performance, para
designar planos que, sempre estruturados na modalidade de be-
nefício definido e no regime financeiro de capitalização, garantam
aos segurados, durante o período de diferimento, remuneração
da provisão matemática de benefícios a conceder por meio da
contratação de índice de atualização de valores, taxa de juros e,
opcionalmente, tábua biométrica, com reversão, parcial ou total,
de resultados financeiros, sendo o capital segurado pago em
função da sobrevivência do segurado ao período de diferimento
ou de sua morte ocorrida durante aquele período; IX - VRI - Vida
com Renda Imediata, para designar planos que, mediante prêmio
único, garantam o pagamento de capital segurado sob a forma
de renda imediata; 2 Continuação da Circular Susep n° 564/2017.
X - VDR - Vida com Desempenho Referenciado, para designar
planos que durante o período de diferimento apresentem garan-
tia mínima de desempenho, segundo critérios definidos no plano,
e a reversão, parcial ou total, de resultados financeiros, e sempre
estruturados na modalidade de contribuição variável”.
riam deduzir as contribuições aportadas em planos de pre-
vidência complementar). (GAUDENZI, 2008, p. 83)
As diferenças entre os dois planos são localizadas
principalmente na incidência e escolha da forma de
tributação do Imposto de Renda, marcando-se a ca-
racterística de seguro de vida do plano VGBL e suas
decorrências em partilhas e ITCMD, e a natureza de
investimento do PGBL e sua comunhão em determi-
nados regimes de bens
8
.
O fundamental é ressaltar que são apenas planos. O
contrato é previdenciário.
Efeitos determinados por legislação reguladora não
têm o condão de modificar o comando constitucio-
nal que é o direito fundamental à complementação
da renda previdenciária.
5. REPERCUSSÕES DA CONTRATAÇÃO
DE PREVIDÊNCIA PRIVADA NOS
REGIMES DE COMUNHÃO DE BENS
Cabe analisar as repercussões do contrato de previ-
dência privada em relação aos regimes de bens co-
munitários, que são a comunhão universal e a comu-
nhão parcial de bens.
O regime da comunhão parcial caracteriza-se pela
comunhão dos bens adquiridos onerosamente
na constância do casamento, chamados de bens
aquestos.
O próprio Código Civil apresenta, no artigo 1.659, um
rol excepcionando essa comunhão. Para o presen-
te trabalho, o inciso VI é o que deve ser analisado,
ao afirmar que “Não se comunicam: VI - as pensões,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhan-
tes”.
O conceito de montepio não é encontrado, com fa-
cilidade, na doutrina civilista porque se trata de insti-
8 STJ. REsp 1.961.488/RS (2021/0000436-8). Segunda turma.
Julgto. em 16/11/2021.
tuto de direito previdenciário e, todas as vezes que o
instituto é de outro ramo do direito, é necessário utili-
zar-se dos conceitos daquele ramo para a precisão
científica que deve imperar na doutrina.
Como foi possível constatar logo nas primeiras pá-
ginas deste artigo, montepio é o nome que, antiga-
mente, recebia a previdência privada aberta e o fun-
do de pensão, a previdência privada fechada.
Portanto, quando o artigo 1.659 do Código Civil afir-
ma que não se comunicam os montepios e outras
rendas semelhantes, é possível afirmar que se trata
de previdência privada. Aberta, para o montepio, e
fechada, para outras rendas semelhantes, se houver
qualquer esforço hermenêutico contrário porque é
absolutamente aceitável entender a previdência pri-
vada como sinônimo de montepio.
Após o esclarecimento jurídico acima, nota-se que o
Superior Tribunal de Justiça tem oscilado o entendi-
mento sobre a comunicabilidade ou incomunicabili-
dade dos recursos depositados em previdência pri-
vada.
Não é porque os órgãos reguladores do país confe-
riram algumas especificidades aos planos de previ-
dência complementar, que os aproximam dos inves-
timentos, que a natureza jurídica constitucional deles
foi alterada. Continuam sendo previdências priva-
das, montepios, fundos de pensão e, portanto, não
deveriam se comunicar.
Parece que das aplicações e investimentos existen-
tes por parte dos fundos e exigidos para que o cál-
culo atuarial fosse superavitário e houvesse condi-
ções de pagamentos dos benefícios contratados,
houve deslocamento do entendimento para afirmar
que a previdência privada na modalidade VGBL é
um investimento.
Na 4ª Turma do STJ, o Recurso Especial n.
1.593.026-SP
9
foi provido pelos Min. Maria Isabel
Gallotti, Min. Raul Araújo e Min. Marco Buzzi, no sen-
tido de entender que os valores depositados em pla-
nos de benefícios administrados por entidades aber-
tas de previdência privada, durante a vigência da
união estável,
equiparam-se a aplicações finan-
ceiras
e devem ser objeto de partilha por integrarem
o patrimônio comum.
A premissa utilizada pelo voto que abriu divergência
é a de que a previdência privada é uma reserva para
a família, assim como imóveis, ações ou aplicações
financeiras. Com o devido respeito, a previdência
privada não pode ser equiparada a bens imóveis ou
aplicações financeiras porque os valores que inte-
gram a previdência privada possuem finalidade es-
pecífica constitucionalmente protegida. As catego-
rias jurídicas são diferentes.
O acórdão ainda afirma que, uma vez pagas as des-
pesas concernentes à economia doméstica, todos
os valores integram patrimônio comum, o que é ou-
tro equívoco, porque da mesma forma que os instru-
mentos de profissão não se comunicam, os monte-
pios e outras rendas semelhantes previstas no inciso
VI também não (art. 1.569, V do Código Civil)
10
.
A alegação de que a matéria deve receber o mesmo
tratamento do Fundo de Garantia por Tempo de Ser-
viço (FGTS) também não deve prosperar.
9 A 4ª Turma do STJ julgou este recurso especial em 23 de
novembro de 2021.
10 No mesmo sentido, REsp. n. 1.695.687-SP, da lavra da Min.
Nancy Andrighi, tece considerações semelhantes afirmando
que a regra é a comunhão de bens e que as exceções devem
ser interpretadas restritivamente porque as reservas, os valores
depositados nos fundos são oriundos do patrimônio da família,
não sendo a constituição de propriedade formalmente exclusiva
sobre a previdência privada aberta em formação, óbice à parti-
lha. Ocorre que esta hipótese não está sujeita à regra prevista no
artigo 1.658 do Código Civil, mas à exceção disposta no artigo
1.659, VI do mesmo diploma.
108
109
O FGTS possui natureza jurídica de
salário diferido
uma vez que deve compensar o tempo de serviço
do empregado na empresa. Nega-se o caráter inde-
nizatório, pois esta visa apenas o ressarcimento pelo
‘dano’ causado pelo empregador ao empregado
pela perda do emprego deste (BRANDÃO, 2017). É
um valor recolhido em prol do trabalhador para que,
no momento em que for demitido, tenha como man-
ter seu padrão de vida familiar até que seja recoloca-
do no mercado de trabalho. Por isso, contrariando
o voto em comento, o FGTS não pode ser invocado
para equiparar o tratamento conferido a ele em ma-
téria de previdência privada.
Apenas para registrar, nas previdências privadas fe-
chadas, os valores depositados jamais deveriam ser
considerados proventos do trabalho e, em caso de
demissão, deveria haver a portabilidade para outro
fundo, como acontece com o FGTS. A partilha, con-
soante esta autora, não é hipótese prevista na lei civil
(art. 1.659, inciso VI do Código Civil).
Um entendimento importante ao qual a autora se filia
é o de que
a vinculação de um dos cônjuges ao regi-
me de previdência complementar consti-
tui proteção à família, visto que, em regra,
os regulamentos dos planos de benefícios
preveem algum benefício previdenciário
ao viúvo/viúva e que o art. 226 da CF esta-
belece que a família é a base da sociedade
e tem especial proteção do Estado.
11
Mas a afirmação acima deve ser contextualizada
porque os recursos alocados em Previdência são
verbas pessoais, como vem sendo defendido no de-
correr deste artigo, bem como protegida da penho-
ra consoante o disposto no artigo 833, IV, do Código
de Processo Civil. A legislação protege a previdência
11 Recurso Especial nº 1.593.026-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salo-
mão, voto vencido, publicação em: 17/12/2021.
porque se trata de direito fundamental, como já dito
acima.
A proteção é da e para a família de modo que todos
devem, que podem, devem contratar para que haja
cobertura em favor de todos. As pessoas precisam
ser alertadas para o fato de que a previdência priva-
da é particular, assim como o direito à aposentado-
ria o é e por esta razão que historicamente os mari-
dos brasileiros, desde o século passado, pagavam o
carnê do INPS
12
, sucedido pelo INSS, para suas mu-
lheres que não exerciam atividade laborativa fora de
casa, a fim de que pudessem receber o benefício
previdenciário.
Aliás, a recomendação para todas as pessoas, ca-
sadas ou solteiras, é de que contratem previdências
privadas. Os casados, especialmente, devem con-
tratar em valores semelhantes a fim de que não haja
desproporção, se casados em regime comunitário.
A previdência privada é complementação da apo-
sentadoria de cada um dos cônjuges, visando o bem
estar da família para que não haja peso, inclusive,
para as futuras gerações.
No acórdão em comento, o Min. Luís Felipe Salomão
foi sorteado relator mas restou vencido e declarou
voto neste sentido que se coaduna, em grande par-
te, com o entendimento desta autora. No voto, restou
consignada a incomunicabilidade dos valores depo-
sitados em previdência privada como regra. Como
concluiu o Ministro em seu voto, a partilha ocorrerá
quando eles perderem a natureza de seguro social
em caso de extinção anômala da relação contratual,
pelo resgate. Ressalte-se a observância da extinção
anômala porque a previdência privada deve existir
para garantir melhor qualidade de vida na velhice e
não deve sofrer percalços durante a vida do partici-
pante. Esse é o percurso natural da contratação de
12 Instituto Nacional de Previdência Social e Instituto Nacional de
Seguridade Social.
previdência privada. O Min. Antonio Carlos Ferreira
acompanhou o relator.
A 3ª Turma, no Recurso Especial nº. 1.695.687-SP
13
,
afastou a comunhão se os valores não foram resga-
tados durante a vida. Mais uma vez veio à baila no
acórdão o argumento de que os valores, antes de
sua conversão em renda e pensionamento ao titular,
possuem natureza de aplicação/investimento, por
isso devem comunicar.
Neste ponto, a questão que deve ser enfrentada é,
novamente e sempre, a natureza jurídica da previ-
dência privada contratada.
É preciso questionar se a pessoa que contrata a pre-
vidência privada almeja, com aquele valor que está
sendo acumulado, adquirir sua casa própria ou um
automóvel. A resposta, naturalmente, deve ser nega-
tiva. Se for positiva, provavelmente o contratante foi
induzido ao erro pelo funcionário da empresa de pre-
vidência privada ao apresentar os planos como pro-
dutos de investimentos e não como benefício previ-
denciário. Logo, conclui-se que o participante não é
investidor.
No entanto, mais uma vez o STJ reconheceu a par-
tilha dos valores depositados nos planos aber-
tos de previdência privada no Recurso Especial n.
1.698.774/RS sob o fundamento de que os valores,
durante a formação do patrimônio, com a possibili-
dade de aportes e resgate têm natureza de investi-
mento.
“Pensar desta forma seria inviabilizar qualquer in-
vestimento em fundos de pensão, porque ninguém
poderia romper a sociedade afetiva, pois sofreria o
ônus de ter de partilhar sua previdência privada e
abortar sua futura aposentadoria.” (MADALENO,
2017, p. 771/775)
13 O acórdão foi redigido pela Min. Nancy Andrighi após o Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva restar vencido.
O Min. Ricardo Villas Bôas Cueva sintetiza toda a dis-
cussão fazendo a interpretação mais técnica, segun-
do nossa avaliação:
Com efeito, a Segunda Seção entendeu
que a faculdade concedida ao participan-
te de plano de previdência privada aber-
ta (PGBL e VGBL) de resgatar as contri-
buições vertidas ao plano “(...) não tem o
condão de afastar, de forma inexorável, a
natureza essencialmente previdenciária
e, portanto, alimentar, do saldo existente”
(EREsp n. 1.121.719/SP, Rel. Ministra Nancy
Andrighi, Segunda Seção, DJe 4/4/2014)
não podendo, por isso mesmo haver uma
equiparação automática a investimento fi-
nanceiro.
Ficou definido que o desvirtuamento da fi-
nalidade social do contrato - como o uso
do instrumento previdenciário para inves-
timentos, blindagem contra credores, dimi-
nuição da legítima de herdeiros, ocultação
de bens do cônjuge meeiro- deveria ser
aferido, para fins de penhora, caso a ca-
so.
14
-
15
14 REsp n. 1.695.687-SP. 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, publ. em: 19/04/2022.
15 Existe uma cronologia que deve ser apontada para a melhor
compreensão dos fatos:
1)
REsp. 1.698.774/RS (rel. Min. Nan-
cy Andrighi, em 09/09/2020 reconhece que bens na fase de
acumulação deveriam ser partilhados no divórcio;
2)
Afirma que
no REsp. n. 1.726.577-SP, Min. Cueva apresenta voto divergente
em 16/03/2020. Min. Bellizze acompanha a relatora e o Min.
Moura Ribeiro acompanha o Min. Cueva. O Min. Sanseverino
adere à Relatora prevalecendo a tese de que os bens existentes
na previdência privada devem ser colacionados porque, na fase
de acumulação, possuem natureza de investimentos e devem
ser partilhados pelos cônjuges. Ressalta que previdência aberta
e fechada são substancialmente diferentes. Flávio Tartuce e Ana
Luiza Maia Nevares sustentam ser investimento em
Direito Ci-
vil.
V. 5, 14ª ed. Rio de Janeiro Forense, 2019, pp. 187/188 e Pers-
pectivas para o planejamento sucessório.
In
Revista IBDFam
:
Famílias e Sucessões, Belo Horizonte, n. 18, nov./dez. de 2016,
pp. 19-20; e
3)
. Por sua vez, a 4ª Turma, em REsp. 1.593.026-SP
(Rel. Min. Salomão vencido e Rel. para acórdão Min. Maria Isabel
Gallotti) entendeu que previdência privada é investimento e deve
ser partilhada. Assim,
a Min. Nancy conclui que a matéria
restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça nas
duas turmas que compõem a segunda seção.
110
111
O entendimento de Rolf Madaleno merece registro:
A previdência privada está excluída da co-
munhão pelo inciso VII do artigo 1.659 do
Código Civil, quando trata das pensões,
meio-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes. A previdência tem e deve ter
bases mais sólidas e sobre ela deve incidir
a crença de que estes recursos realmente
se destinam à futura aposentadoria, que
foi planejada para uma estimativa da por-
vindoura jubilação, e não para perceber
meia-aposentadoria, e desta forma asse-
gurar a renda contratada e programada
[…]. (MADALENO, 2017, pp. 771/775)
Assiste razão ao doutrinador gaúcho quando afirma
a incomunicabilidade da previdência privada em ra-
zão de o artigo 1.659, VII do Código Civil assim o pre-
ver. O trabalhador tem direito ao descanso depois de
muito ter produzido, mantendo o padrão de vida an-
terior ao da aposentadoria. Isso é uma das facetas
da dignidade da pessoa humana.
A previdência privada somente deve ser partilhada
se os aportes realizados fugirem da normalidade co-
tidiana do participante e ensejarem desvio de patri-
mônio com objetivo fraudulento. Tais hipóteses des-
critas no REsp. 1.695.687-SP como o resgate a curto
prazo desacompanhado de risco social (intuito de
simples multiplicação de recursos) ou na ocorrência
de blindagem patrimonial (ocultação de numerário
em detrimento de credores, herdeiros e cônjuge me-
eiro; aporte único e de significativo valor e superior à
legítima; idade avançada do titular no momento da
contratação do plano…).
6. CONCLUSÃO
A previdência privada faz parte do regime geral de
previdência e é um direito fundamental previsto na
Constituição Federal brasileira.
Tem a finalidade de complementar a renda das pes-
soas porque a previdência social não possui recur-
sos suficientes para garantir os valores necessários
para a manutenção do mínimo existencial de cada
participante.
Estabelecida a natureza jurídica, é preciso registrar
que o contrato de previdência não pode ser confun-
dido com contrato de seguro de vida porque neste
há o elemento álea e, naquele, o benefício não é con-
dicionado ao risco, mas à presença dos requisitos
contratados.
As entidades de previdência complementar podem
ser abertas ou fechadas e, em relação aos partici-
pantes, não possuem diferenças sensíveis ao ponto
de receberem tratamento jurídico diferenciado.
A legislação reguladora não pode desvirtuar a natu-
reza jurídica estabelecida constitucionalmente por-
que se trata de um contrato de previdência privada
no qual as pessoas buscam renda complementar
para suas aposentadorias. Os planos de benefícios
existentes no mercado (PGBL ou VGBL) possuem
características diferenciadas a servir às necessida-
des do contratante, mas não podem, jamais, alterar a
natureza previdenciária.
A alegação de que a possibilidade de resgate dos
valores depositados em previdência privada aberta
a qualquer tempo faz com que a previdência privada
operada pela entidade aberta assuma a natureza de
investimento é equivocada. Nas entidades fechadas
o equívoco é o mesmo porque, nos planos em que
há a coparticipação, o valor depositado, caso o co-
laborador peça demissão, não é computado e não
pode ser resgatado. Ademais, sempre há o descon-
to das parcelas do custeio administrativo, atualiza-
das com correção monetária, além dos prazos de
carência para o pagamento do resgate, ou seja, este
nunca é imediato, podendo ocorrer em até 2 anos.
A despeito da pacificação ocorrida na 2ª Seção do
STJ, sobre a possibilidade de partilha dos valores
da previdência privada de um dos cônjuges porque
equiparados aos proventos do salário, merecendo o
mesmo tratamento que o FGTS, esta autora preten-
deu demonstrar que previdência privada é montepio
e não se comunica, nos termos do artigo 1.659, inci-
so VI do Código Civil.
O direito não pode acobertar a fraude e qualquer
pessoa que direcionar seu patrimônio para previ-
dência privada a fim de fraudar a partilha de bens
não pode ser beneficiado. Nesta hipótese, a comu-
nhão deve ser reconhecida porque houve desvio de
finalidade e falta de boa-fé objetiva.
Tem havido degeneração do texto da Constituição
Federal pela legislação que regulamentou a matéria.
É imperioso que o tema seja revisitado pelo Po-
der Legislativo para que, dentro da natureza jurídica
constitucional prevista que é previdenciária, a previ-
dência privada seja disciplinada de maneira coeren-
te e incentivada pelo Poder Público inclusive no que
concerne ao regime de tributação. Previdência nun-
ca foi investimento e não se presta para isto, mas Di-
reito Fundamental previsto na Ordem Social, para
proteger toda a pessoa que, ao nosso lado, lutou
para construir um Brasil mais justo.
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