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OS HERDEIROS LEGITIMÁRIOS NO DIREITO CIVIL

CONTEMPORÂNEO: AMPLIAÇÃO DA LIBERDADE DE

TESTAR E PROTEÇÃO DOS VULNERÁVEIS

Palavras-chave

Direito sucessório. Liberdade de testamento. Herdeiros Legitimários.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Professora Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FADUSP). Professora permanente

do Programa de Mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenadora Titular da área de Direito Civil

da Escola Paulista de Direito (EPD). Mestre, Doutora e Livre-docente pela Faculdade de Direito da Universi-

dade de São Paulo (FADUSP). Fundadora e Diretora do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.

Fundadora e Diretora do Instituto Brasileiro de Direito de Civil – IBDCivil. Ex Procuradora Federal. Advogada,

árbitra, consultora jurídica e parecerista.

Este artigo foi, antes, apresentado à organização do VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBD-

Civil). Ele consiste em uma ampliação de tese que tenho defendido reiteradamente acerca da insubsistência

da proteção obrigatória e sem ressalvas da legítima dos herdeiros necessários.

Resumo

A desconstrução dos institutos jurídicos para averiguar se sua utilidade e função social persistem nos tempos

que se sucedem é uma atividade doutrinária importante para a evolução do direito. No caso da legítima, os

fundamentos que motivaram sua criação e manutenção na antiguidade e na idade média - principalmente a

copropriedade patrimonial entre as pessoas da família, a proteção do primogênito e a preservação do clã -,

não fazem mais sentido nos dias de hoje. De igual maneira, os fundamentos modernos que justificariam a per-

manência da legítima no sistema, notadamente a solidariedade familiar e a função social da propriedade, são

interpretadas de forma pouco coerente e, em um exame mais aprofundado, também não se sustentam. Por-

tanto, é preciso que haja a modificação do sistema de sucessão legítima no Brasil, abolindo a reserva da legí-

tima para os herdeiros chamados “necessários”, de modo a manter a ordem de sucessão apenas para a hi-

pótese de ausência de testamento. Assim, a regra deve ser a da liberdade de disposição, de modo que cada

pessoa terá ampla liberdade para testar, respeitada a meação, claro, se assim dispuser o regime matrimonial

do testador. A exceção a essa regra é a hipótese de existirem herdeiros vulneráveis, devendo-se manter uma

certa reserva de legítima em favor deles, se o testador os tiver. Os valores da solidariedade e da função social,

que permeiam a constituição; bem como o da socialidade, que norteia o Código Civil, impedem que pessoas

em situação de vulnerabilidade fiquem desamparadas quando seria possível ajudá-las.

1. INTRODUÇÃO

As normas jurídicas são pensadas para as pessoas,
e não o oposto. O direito é frequentemente definido
como uma ciência normativa, ou como uma ciência
social aplicada, justamente por isto. O Direito não
tem só valor científico, mas tem também valor práti-
co, pois tanto mais valerá quanto maior for sua capa-
cidade de solução de problemas sociais humanos.
Desta premissa se retira a incontestável lição her-
menêutica de que as necessidades de cada época
moldam as normas jurídicas, adequando-as à vida
social de cada período. As normas jurídicas devem
ser elaboradas e interpretadas “sob medida” para
cada época, sem adaptações impensadas – como
que num estilo

prêt-à-porter

, poder-se-ia dizer – im-

portadas de outros lugares sem esmerada revisão,
ou derivadas de outros tempos sem criteriosa atua-
lização. As normas jurídicas, pois, devem refletir o es-
pírito de cada sociedade em cada tempo, havendo
necessidade de estarem em constante evolução e
atualização.

Nesse contexto, o papel do jurista envolve possuir
um olhar crítico e questionador sobre a legitimida-
de e adequação de cada norma, no contexto social
e histórico em que está inserida. Isso vale com ainda
mais força para o Direito de Família e para o Direito
das Sucessões. Tendo em vista que são ramos jurí-
dicos que tratam precipuamente de temas existen-
ciais, sua interpretação exige do jurisconsulto uma
inteligência ainda mais sociológica, uma mais re-
finada sensibilidade emocional acerca das intera-
ções humanas, uma ausência de preconceitos, um
sentimento de moderado tradicionalismo, tudo com
a finalidade de bem receber o novo, quando este se
mostrar como sendo o melhor caminho.

Isso não poderia ser diferente quando se estuda a
legítima e seus destinatários, os herdeiros legitimá-
rios. Diversas novas questões afloram, e até mesmo

a permanência do instituto no sistema é posta em
xeque, por conta disso. É preciso, pois, verificar seus
contornos atuais e a relevância (ou não) de sua ma-
nutenção no sistema.

A análise desta eventual relevância da legítima no
sistema jurídico atual passa por quatro principais te-
mas de reflexão: (i) quais foram os fatores que outro-
ra justificaram a criação do instituto; (ii) se são fatores
ainda legítimos e relevantes nos dias atuais; (iii) quais
são os motivos modernos para manter o instituto no
sistema hoje; (iv) se esses motivos são suficientes
para justificar o uso do instituto.

2. AS RAZÕES PELAS QUAIS A
PROTEÇÃO DA LEGÍTIMA FOI
CRIADA SE SUSTENTAM AINDA
HOJE DE MODO A JUSTIFICAR A
PERMANÊNCIA DESSE INSTITUTO NO
DIREITO CIVIL CONTEMPORÂNEO?

A proteção da legítima remonta à antiguidade, prin-
cipalmente às sociedades grega e romana, e havia,
naquele tempo, um motivo muito claro para a exis-
tência de um sistema de legítima: a proteção das

fa-

miliae

e do acervo patrimonial transindividual titu-

larizado por elas

O termo família foi usado, neste

momento,

no sentido de sociedade entre pessoas,

pois o conceito de família de outrora – e os deveres e
direitos daí oriundos – era bastante diferente do que
hoje se põe para nós.

Na sociedade grega, o direito dos filhos ao patrimô-
nio da família surgia desde o nascimento deles, e não
a partir da morte dos pais. Pontes de Miranda explica
isso muito bem quando pontua que “os filhos já eram
titulares do direito em comum. Telêmaco, ao falar
dos bens de Ulisses [pai dele], dizia que eram ‘bens
seus’, bem próprios (

Odisseia, XVI, 128

)

Está em Plu-

tarco (

Licurgo,

16) o que se passava no direito espar-

130

131

tiata.

Desde o nascimento, a compropriedade era ad-

quirida pelo filho

”

Algo similar valia na Roma antiga. O direito suces-
sório dos filhos era iniciado quando eles nasciam, e
não quando os pais morriam. Existia uma verdadei-
ra copropriedade entre os membros da família. O

pa-

ter familiae,

então, não tinha liberdade para dispor da

parcela do patrimônio que já era cotitularizada pelos
filhos. O único meio de consegui-lo seria por meio da
deserdação do filho, de modo que somente então
seria possível destinar a respectiva cota para outra
pessoa segundo a discricionariedade do cabeça da
família

. Anote-se que, inicialmente, a deserdação de

um filho era mera liberalidade do pai. Então, na prá-
tica, contanto que houvesse deserdação, a liberda-
de para testar era muito vasta, já que o pai poderia
se valer dessa prerrogativa para excluir herdeiros in-
desejados de sua sucessão e, assim, ficar livre para
testar como desejasse. Só que posteriormente, no
direito romano do império, conquanto o testamento
continuasse a ser a principal forma de transmissão

causa mortis,

o testador precisava reservar, obriga-

toriamente, da sua herança, aqueles bens necessá-
rios ao sustento dos familiares, e só deserdaria o filho
se tivesse justa causa para tanto, ou seu testamento
seria havido por nulo, o que se postulava por meio da
ação chamada

querela inofficiosi testamenti,

fundada

na quebra do dever de solidariedade familiar, ainda
que na mais primitiva de sua forma, o

dever de pie-

dade

(

officium pietatis

)

A Idade Média que se seguiu após a queda do impé-
rio romano não alterou substancialmente esse ce-

1 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.

Tratado de

direito privado:

parte especial

Atualizado por Giselda Maria Fer-

nandes Novaes Hironaka e Paulo Luiz Netto Lôbo. São Paulo: RT,
2012. v. 55: Sucessão em geral e sucessão legítima. p. 103. Grifei.
2 Cf. MADALENO, Rolf. O fim da legítima.

Revista IBDFam – Fa-

mília e Sucessões,

Belo Horizonte: IBDFAM, v. 16, p. 31-73, jul./ago.

2016, p. 34.
3 Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira.

Comentários ao novo Código

Civil.

Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. XXI. p. 264.

nário, sobretudo porque os diversos feudos e reinos
que surgiram continuaram utilizando as fontes jurídi-
cas romanas, seja com intensidade maior (

civil law

)

ou menor (

common law

)

Posteriormente, as legislações codificadas continu-
aram a prever a proteção da legítima. O

Code Civil

francês, de 1804, a previu em diversos artigos, sendo
os 912 e 913 os principais, segundo os quais a legíti-
ma seria de metade, e progrediria de acordo com o
número de descendentes deixados

Nas Ordenações Filipinas, a sucessão legítima esta-
va disciplinada nos títulos XCI a XCIV do Livro IV das
Ordenações. Segundo as Ordenações, o filho pode-
ria elaborar testamento, mas se tivesse os pais vivos,
ou outros ascendentes, deveria reservar para eles
duas partes da herança

. E também assim valia com

4 V. ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEI-
RA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e à filosofia do direito, 3.
ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, ultimo capítulo.
5 Transcrevo-os já com as redações atuais, após alteração de
2006:

Article 912 La réserve héréditaire est la part des biens et droits
successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à
certains héritiers dits réservataires, s'ils sont appelés à la succes-
sion et s'ils l'acceptent. La quotité disponible est la part des biens
et droits successoraux qui n'est pas réservée par la loi et dont le
défunt a pu disposer librement par des libéralités.

Article 913 Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testa-
ment, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s'il
ne laisse à son décès qu'un enfant ; le tiers, s'il laisse deux enfants
; le quart, s'il en laisse trois ou un plus grand nombre. L'enfant qui
renonce à la succession n'est compris dans le nombre d'en-
fants laissés par le défunt que s'il est représenté ou s'il est tenu
au rapport d'une libéralité en application des dispositions de
l'article 845.

Conforme FRANCE. Code civil. Paris: [s.n.], 1804 (ano da publi-
cação originária). Disponível em: <https://www.legifrance.gouv.
fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721>. Acesso
em: 16 de abril de 2018.
6 “e fallecendo o filho, ou filha com testamento, e sendo em idade
para com direito o poder fazer, quer seja emancipado, quer stê
em poder de seu pai (nos casos, em que o filho, que stá sob
poder de seu pai, pode fazer testamento), deve necessariamente
deixar as duas partes de seus bens à seu pai, ou à sua mãe, se os
tiver, e da terça parte poderá ordenar, como lhe aprouver. E isto
mesmo haverá lugar no avô e avó, e outros ascendentes, porque,

relação aos descendentes, eis que “não tendo o pai
descendentes, nem ascendentes legítimos, poderá
dispor de todos os seus bens, como quizer”

, o que,

contrario sensu,

significa dizer que, em havendo des-

cendentes, a disposição dos bens será limitada.

Constava na Consolidação das Leis Civis de Teixei-
ra de Freitas, a sucessão

ab intestato

era deferida

primeiro aos descendentes, na falta deles, aos as-
cendentes e, na falta de uns e outros, aos colaterais
até o décimo grau. Na falta de todos, deferir-se-ia ao
cônjuge sobrevivente e, em último lugar, ao Estado
(art. 959)

. Os herdeiros necessários e suas legíti-

ma ficaram previstos nos artigos 1.006 a 1.014. O art.
1.006 dizia que “são herdeiros necessários os des-
cendentes, e os ascendentes, capazes de succedêr
á intestado [...]”

. Segundo a Consolidação, “os her-

deiros tem direito á duas partes dos bens do testa-
dor, que só póde dispôr da sua terça” (art. 1.009), ou
seja,

a legítima era de dois terços da herança

. O testa-

mento que a violasse seria invalidado: “se o testadôr
dispozér de toda a herança, preterindo os herdeiros
necessarios, de cuja existência sabia, o testamento

onde houver ascendentes, não herdará o irmão”, cf. PORTUGAL.
Codigo Philippino, ou, Ordenações e leis do Reino de Portugal:
recopiladas por mandado d’El-Rey D. Philippe I. Rio de Janeiro:
Typ. Do Instituto Philomathico, 1870. Disponível em: <http://www2.
senado.leg.br/bdsf/handle/id/242733>. Acesso em: 17 de maio
de 2018, vol. IV, p. 936/937.
7 PORTUGAL. Codigo Philippino, ou, Ordenações e leis do Reino
de Portugal: recopiladas por mandado d’El-Rey D. Philippe I. Rio
de Janeiro: Typ. Do Instituto Philomathico, 1870. Disponível em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/242733>. Acesso
em: 17 de maio de 2018, vol. IV, p. 942.
8 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis,
vol. II. Ed. fac-sim. Baseada na ed. 1876 - Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. Disponível em: <http://www2.senado.
leg.br/bdsf/handle/id/496206>. Acesso em: 15 de maio de 2018,
p. 554.
9 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis,
vol. II. Ed. fac-sim. Baseada na ed. 1876 - Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. Disponível em: <http://www2.senado.
leg.br/bdsf/handle/id/496206>. Acesso em: 15 de maio de 2018,
p. 602.

será nullo quanto á instituição; mas serão validos os
legados, que couberem na terça” (art. 1.010)

Depois, no projeto de Felício dos Santos, a previsão
da limitação da liberdade de testar pela legítima foi
mantida, conforme explica Felipe Carvalho em tese
específica sobre o assunto

. E essa proteção foi

mantida inclusive com relação à fração qualificada
de dois terços. O Projeto de Felício dos Santos defi-
nia o que era “legítima” no art. 1.749, dizendo que “le-
gítima é a porção dos bens, de que o testador não
póde dispor, e que a lei applica aos herdeiros legiti-
marios. Paragrapho unico. Esta porção consiste nas
duas terças partes dos bens do testador, ao tempo
da sua morte”

Como se sabe, o Código Civil de 1916 possuiu uma
fase embrionária direta de pelo menos dezesse-
te anos (desde 1899). Nesses anos de muitas dis-
cussões, uma das maiores na seara sucessória foi
justamente a permanência (ou não) da legítima no
sistema sucessório. Hoje, olhando em retrospecto,
não causa espécie que essa discussão tenha sur-
gido durante a tramitação daquela lei secular, haja
vista suas fortes tendências individualistas e patri-
monialistas, palavras que ora utilizo sem qualquer
conotação crítica. Felipe Carvalho, dedicado histo-
ricista, escreve que “a limitação ou não da liberdade
de testar pela existência de herdeiros considerados
necessários foi o assunto mais polêmico e mais de-

10 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidação das leis civis,
vol. II. Ed. fac-sim. Baseada na ed. 1876 - Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. Disponível em: <http://www2.senado.
leg.br/bdsf/handle/id/496206>. Acesso em: 15 de maio de 2018,
p. 605.
11 CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Contribuições de
Joaquim Felício dos Santos para o direito das sucessões no
Brasil: fragmentos da história do Código Civil brasileiro. Tese
(doutorado em direito). Orient.: Giordano Bruno. Belo Horizonte:
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Fede-
ral de Minas Gerais, 2017, p. 222.
12 SANTOS, Joaquim Felício dos. Projecto do codigo civil da
Republica dos Estados Unidos do Brazil. Rio de Janeiro: Impr.
Nacional, 1891. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/
handle/id/242342>. Acesso em: 16 de maio de 2018, p. 174.

132

133

batido do Código Civil em matéria de Direitos das Su-
cessões”

. Na missão de fortificar a autonomia priva-

da, a legítima – enquanto reserva necessária de bens
– quase caiu com o Código Civil de 1916, não fosse a
intervenção resoluta do próprio

pater

do Código. Cló-

vis Beviláqua nos lembra que o fim da proteção da
legítima chegou a ser aprovada no Senado, mas foi
no final rejeitada na Câmara dos Deputados. Como
se sabe, Clóvis era a favor da legítima, pois entendia
que o instituto consagrava a

função social da heran-

ça,

tendo grande valor como instrumento de perpe-

tuação familiar. O mais importante é que, no fim das
contas, o Código Civil de 1916 manteve a proteção
da legítima e dos herdeiros necessários, conforme
constou da previsão do artigo 1.721: “O testador que
tiver descendente ou ascendente sucessível, não
poderá dispor de mais da metade de seus bens; a
outra pertencerá de pleno direito ao descendente e,
em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a le-
gítima, segundo o disposto neste Código (arts. 1.603
a 1.619 e 1.723)”

Finalmente, apesar da passagem de quase um sé-
culo entre um Código e outro, a proteção da legíti-
ma mais uma vez prevaleceu e continuou mantida
no Código Civil de 2002, no art. 1.845, que determi-
na: “são herdeiros necessários os descendentes,
os ascendentes e o cônjuge”

, ao que se soma o

13 CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Contribuições
de Joaquim Felício dos Santos para o direito das sucessões
no Brasil: fragmentos da história do Código Civil brasileiro. Tese
(doutorado em direito). Orient.: Giordano Bruno. Belo Horizonte:
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais, 2017, p. 222.
14 Cf. BRASIL. União. Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916 [CC/16
– Código Civil]. Brasília: Congresso Nacional, 1916 [ano da
publicação originária]. Portal da Legislação do Governo Federal.
Disponível em: <http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legisla-
cao.nsf/Viw_Identificacao/lei%203.071-1916? OpenDocu ment>.
Acesso em: 27 out. 2017.
15 BRASIL. União.

Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002

[CC/02

– Código Civil]. Brasília: Congresso Nacional, 2002 [ano da publi-
cação originária].

Portal da Legislação do Governo Federal

2002.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
L10406.htm>. Acesso em: 19 jun. 2017.

art. 1.846, que diz: “pertence aos herdeiros necessá-
rios, de pleno direito, a metade dos bens da herança,
constituindo a legítima”

Como é possível concluir, então – pelo que até aqui
se registrou – a proteção da legítima teve origem na
própria estrutura patrimonial das famílias na antigui-
dade. A titularização de patrimônio se dava de forma
transindividual, de modo a prevalecer não a individu-
alidade e idiossincrasias da personalidade de cada
um dos membros, mas sim os interesses do grupo
que compunha a família, dirigida por um chefe, no-
tadamente um homem, que a administrava. Nessa
perspectiva, existia entre os membros da família algo
muito similar a um condomínio. Embora o patrimô-
nio fosse administrado pelo chefe da família, o direi-
to protegia, em alguns atos, os direitos dos demais
membros. Ora, sendo assim, não é de se estranhar o
sentimento de posse que os herdeiros poderiam ter
com relação aos bens administrados pelos pais: eles
não tinham mera expectativa de um dia receberem
aqueles bens – na verdade, os bens

teoricamente

já

eram deles mesmo! O simples fato de nascer já tor-
nava uma pessoa titular de direitos hereditários, ao
invés de esta ocorrência se dar somente a partir da
morte do autor da herança. Assim, e partindo des-
sa premissa, havia todo o sentido em proteger uma
parte dos bens do arbítrio do chefe da família, eis
que, segundo o direito, ele poderia estar dispondo de
bens que simplesmente não seriam dele.

Só que, claro, essa concepção foi ultrapassada há
muitos séculos. Hoje o direito hereditário surge so-
mente com a morte da pessoa e – ressalvadas al-
gumas poucas proteções conferidas pela lei – os
herdeiros não podem se sentir

donos

do patrimônio

daquele que sucederão enquanto ele não tiver fale-
cido. Não obstante, as leis continuaram a repetir a re-
gra da proteção da legítima, muitas das vezes, creio,
de forma impensada ou, para dizer de outro modo,
ignorando aqueles motivos que justificaram em pri-
meiro lugar a origem do instituto. Hoje, em tempos de
individualização do patrimônio de cada pessoa, os

16Ibidem.

motivos que outrora justificaram a legítima não mais
persistem no sistema e, em grande medida, essa ca-
tegoria jurídica foi mantida por mero hábito e tradi-
ção, o que não causa grande surpresa pois o direito
é, em geral, uma ciência tradicionalista e conserva-
dora, como já se pontuou antes. Aliás, essa foi a mes-
ma conclusão a que chegaram Eroulths Cortiano Jr.
e André Luiz Arnt Ramos, em ótimo trabalho, com o
qual concordo. Dizem os contemporâneos civilis-
tas que “tem ganhado força o entendimento de que,
hoje, não há mais razão pela qual qualquer pessoa
deva ter a prerrogativa de sindicar parte do patrimô-
nio de outra em virtude, apenas, de seu nascimen-
to”

Portanto, no caso da

legítima,

os fundamentos que

motivaram sua criação e manutenção na antiguidade
e na idade média - principalmente a copropriedade
patrimonial entre as pessoas da família, a proteção
do primogênito e a preservação do clã -, não fazem
mais sentido nos dias de hoje.

3. OS PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE
E DA FUNÇÃO SOCIAL SERVEM
COMO MOTIVOS MODERNOS PARA
A PERMANÊNCIA DA PROTEÇÃO DA
LEGÍTIMA NO SISTEMA ATUAL?

A conclusão a que se chegou no item anterior - a de
que os motivos que justificaram a criação da prote-
ção da legítima, como forma de limitar a liberdade
testamentária, não fazem mais sentido -, não é sufi-
ciente,

de per si,

para defender o afastamento desse

instituto do direito civil contemporâneo. Isso porque
a passagem do tempo trouxe outros fundamentos
que, segundo alguns, justificariam a permanência
dessa categoria jurídica no sistema. Esses são fun-
damentos mais modernos, dissociados daqueles
vetustos, e defendidos por grandes nomes do con-

17 CORTIANO JR., Eroulths; RAMOS, André Luiz Arnt. Liberdade
testamentária versus sucessão forçada: anotações preliminares
sobre o direito sucessório brasileiro. In: Revista de Estudos Jurídi-
cos e Sociais, n. 4. Cascavel: NEJUS, 2015, p. 67.

texto privatístico contemporâneo. São, pois, argu-
mentos que merecem o devido respeito e conside-
ração. Trata-se de um rol de alegações no sentido
de que, existindo patrimônio, não se poderia deixar
à míngua pessoas próximas àquele de cuja a heran-
ça se trata. Ademais, a legítima daria uma sensação
de continuidade àquela determinada entidade fami-
liar, sentimento esse que seria desejável do ponto de
vista dos direitos das sucessões. Esses e outros ar-
gumentos similares podem ser reunidos sob duas
grandes colunas argumentativas: a

solidariedade fa-

miliar em seus reflexos sucessórios

e a

função social

da propriedade aplicada ao Direito das sucessões.

No meu sentir, conquanto estes sejam princípios que
realmente incidem sobre os fatos jurídicos sucessó-
rios

– tratam-se de premissas verdadeiras, portan-

to –, sua interpretação no sentido de manter a prote-
ção da legítima se dá de forma pouco coerente e, em
um exame mais aprofundado, estabelece uma cons-
trução quiçá insubsistente. Assim, a conclusão a que
se chega a partir dessas premissas não é adequada.
É o que passo a demonstrar.

3.1 Solidariedade e legítima

Com relação à solidariedade familiar, é preciso pon-
tuar, em primeiro lugar, que ela envolve uma rela-
ção de deveres e direitos recíproca e bilateral. A so-
lidariedade é uma via de duas mãos. Só que, de fato,
nem sempre as relações de solidariedade coinci-
dem com as relações de parentesco, mormente
aquelas contempladas no rol de herdeiros neces-
sários. Em outras palavras, embora seja claro que o

18 A solidariedade está positivada constitucionalmente e,
portanto, incide sobre todos os ramos do direito brasileiro: “art.
3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária”, cf.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
[CF/88]. Brasília: Congresso Nacional (Poder Constituinte), ou-
tubro de 1988. Portal da Legislação do Governo Federal: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao. htm>.
Acesso em: 11 jul. 2017.

134

135

falecido

tivesse deveres atrelados à solidariedade

com relação aos membros de sua família, é igual-
mente verdade que ele tinha direitos de solidarieda-
de relacionados a esses membros, sendo que, na
prática, não necessariamente esse apoio viria des-
sas pessoas. Como se sabe, o apoio existencial e/
ou patrimonial necessário, a qualquer pessoa, pode
vir das fontes mais improváveis, independentemente
de parentesco. Então, um herdeiro necessário pode
não ter sido, necessariamente, a pessoa mais soli-
dária ao autor da herança, enquanto este viveu. Daí
porque, então, pode não fazer sentido reservar uma
parte do patrimônio do falecido

para este ou aquele

herdeiro necessário quando a vontade do autor da
herança seria a de que seus bens fossem entregues
a terceiro. E sobre isso, poder-se-ia objetar dizen-
do que – a prevalecer a premissa que ora proponho
– o foco sairia da liberdade testamentária do autor
da herança e iria para a “prova de quem mais o aju-
dou e o apoiou em vida”, para fins de comprovação
de solidariedade. Isso não procede para o que es-
tou a sustentar. Embora seja uma realidade a de que
a solidariedade mais relevante para o agora autor da
herança

não tenha vindo necessariamente das pes-

soas tidas como suas herdeiras necessárias, não
poderíamos admitir essa possibilidade de “prova da
solidariedade”, sob pena de desvirtuarmos o próprio
valor que ela contém: uma prestação

desinteressa-

de apoio. Então, a decisão acerca do beneficiário

da própria herança deveria caber somente ao autor
daquela sucessão, pois se aos possíveis beneficiá-
rios fosse dada qualquer chance de pleitear para si
a herança, como se direito subjetivo ela fosse, have-
ria a criação de uma situação em que toda a pessoa
cujo falecimento se aproxima teria, talvez, próxima
de si, verdadeiros corvos disfarçados, ostentadores
de gentilezas fingidas, cujos olhares ocultariam os
pensamentos não verdadeiros. Poderia acontecer
que falsos agradadores e bajuladores esgueirar-se-

-iam e se acotovelariam para fazer provas de uma
“solidariedade não solidária”, mas caída, deturpada,
que depois lhes serviria para obter proveito econô-
mico abjeto. Então, a preservação da legítima é um
imperativo necessário à concretização da solidarie-
dade familiar? Minha resposta, aprioristicamente, é
negativa. E a decisão quanto ao endereçamento de
seus bens Para depois de sua morte seria uma deci-
são que deveria caber apenas ao autor da herança e
a mais ninguém.

3.2 Função social e legítima

O segundo principal fundamento trata de uma even-
tual incidência do princípio da função social da pro-
priedade. Segundo a interpretação que pode se dar
a este princípio, a continuidade do patrimônio fa-
miliar atende a uma função social, pois dá continui-
dade à família e, possivelmente, proverá os herdei-
ros com as condições materiais que eles precisam
para sobreviver. Penso que as duas afirmações não
são completamente verdadeiras. Em primeiro lu-
gar, a propriedade atinge sua função social não por-
que esta ou aquela pessoa é sua titular, mas sim por-
que uma atividade socialmente relevante é exercida
com aquele bem. Quer dizer, a função social da pro-
priedade é aferida objetivamente; não subjetivamen-
te. Aliás, tanto assim é que o tempo de usucapião é
diminuído, em certas hipóteses legais, justamente
quando atividades socialmente relevantes são exer-
cidas no imóvel, e isso sem falar na previsão de IPTU
progressivo no caso de não atendimento da função
social da propriedade. Assim, não se pode afirmar
que uma função social estaria atendida única e ex-
clusivamente porque o bem está com um determina-
do herdeiro necessário, em vez de estar com outra
pessoa indicada pelo falecido

Penso que isso pode-

ria ser, quiçá, uma certa inversão da lógica da função
social. Então, esse segundo fundamento – da

função

social da propriedade –

também não se sustenta lo-

gicamente, pois é perfeitamente possível que um su-
cessor testamentário faça uso muito mais social do
bem que herdou do que o herdeiro necessário fa-
ria, de modo que dizer que a existência da legítima

de per se

estimularia a função social da propriedade

não é, propriamente, uma afirmação verdadeira.

Em argumento correlato, relacionada com a visão da
herança como tendo uma função social em si, Clóvis
Beviláqua, defensor declarado da

legítima

conforme

já afirmado anteriormente, sustentava que essa cate-
goria jurídica tutelaria a família contra o arbítrio do in-
divíduo, “contra um impulso, momentâneo talvez, que
sacrifica o bem-estar, senão a vida, de entes, que o
testador tinha a obrigação de sustentar”

. Com to-

das as vênias ao grande civilista, é necessário ter
em mente que as pessoas não têm essa

obrigação

de sustentar seus parentes, salvo aqueles em favor
de quem seriam devidos alimentos, como os meno-
res, jovens adultos em formação universitária, idosos,
enfermos, carentes etc.

. Então, tal argumentação

poderia, no máximo, sustentar-se com relação a es-
ses, e só.

Além disso, há de se considerar que a liberdade de
testar privilegia, do lado daquele que testa, o exer-
cício de sua autonomia privada e o respeito à sua
vontade com relação às suas situações existenciais
e com o destino do patrimônio que com muito cus-
to amealhou durante a vida. Soma-se a isso o fato
de que, na prática, a liberdade de testar desenvolve
a iniciativa e o desenvolvimento pessoal das pesso-
as possivelmente beneficiárias, na medida em que
a pessoa não terá mais a certeza de que herdará.
Hoje, sobretudo em famílias abastadas, a situação

19 BEVILÁQUA, Clóvis.

Direito das sucessões

, cit., p. 753.

20 CF/1988: “Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e edu-
car os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e
amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
21 CC/2002, “Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
[...] III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos
filhos” e “Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na
proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o
sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o
regime patrimonial”, entre outros.

do herdeiro é terrivelmente cômoda, pois a simples
certeza de ocupar a posição de herdeiro necessá-
rio pode causar, sob o ponto de vista psicológico de
muitos, a falta de incentivo para procurar melhores
e maiores oportunidades de organizarem sua estru-
tura patrimonial própria. Mesmo que inconsciente-
mente, essa situação legitima e possibilita a muitos
a prerrogativa de renunciar ao próprio desenvolvi-
mento como uma pessoa produtiva, simplesmente
porque sua realidade sucessória não lhe exigiu isso.
Ora, sendo assim, é possível concluir que, a partir
do momento em que as pessoas não puderem mais
ter certeza de que herdarão, haverá um incentivo le-
gal para que cada um busque conseguir se posicio-
nar em atividades que garantam o próprio sustento.

Contrario sensu,

a prevalecer a tese hoje predomi-

nante e legalizada, patrocina-se a um verdadeiro de-
sestímulo à necessidade de trabalhar.

Aliás, neste ponto, pode-se perfeitamente afirmar
que justamente a ausência da previsão da legítima
é que estimula o princípio da

socialidade.

Na medida

em que a proteção à parte reservatária em prol dos
herdeiros necessários lhes serve como desestímulo
ao trabalho, o instituto acaba tendo um efeito

antisso-

cial,

isto é, lesivo ao bem comum da sociedade, pois

interessa a todos que as pessoas sejam produtivas e
que haja geração de riqueza que, depois, poderá ser
utilizada para tirar mais pessoas da pobreza e para
proporcionar realização profissional e pessoal aos
cidadãos. Logo, se o fim da legítima tem o condão
de estimular o trabalho e o aprimoramento profissio-
nal, é claro que essa é a opção que mais estimula a
função social do direito, em vez da política que lhe é
oposta.

O próprio Clóvis Beviláqua chegou a enfrentar esse
argumento de que a legítima desestimularia o traba-
lho e reconheceu que este é o mais relevante contra
a tese dele. Aquele doutrinador mesmo assim defen-
dia a legítima, alegando que o direito sucessório não
poderia assumir para si essa responsabilidade de

136

137

ensinar aos outros o valor do trabalho. Isso é “de ber-
ço”, fruto da educação que a família e a escola de-
vem dar para cada um

. Apesar de não se poder ne-

gar razão ao grande jurista, é preciso temperar esse
entendimento com a realidade brasileira. Na hipóte-
se de a educação familiar e formal não terem cum-
prido seus papéis, é melhor contar com um possível
estimulante ao labor do que ter a legítima garantida
de modo a patrocinar o ócio improdutivo.

CONCLUSÃO

Apresentados os prós e os contras da manutenção
da

legítima

no sistema jurídico sucessório, e reiteran-

do posição manifestada anteriormente por mim

Flávio Tartuce e Rolf Madaleno

, é tempo de rever a

proteção obrigatória da legítima e a vedação, trazida
por ela, de disposição integral do patrimônio do fale-
cido

por meio de testamento. Da forma como vejo,

não há como sustentar que pessoas plenamente ca-
pazes e independentes, a quem o falecido já não te-
ria que pagar alimentos, deveria ter qualquer

direito

ao patrimônio que o agora autor da herança

amea-

lhou durante a vida, mormente quando ele expressa
que gostaria que esse patrimônio fosse direcionado
a outras pessoas.

Esses beneficiários da proteção da legítima não de-
veriam ter qualquer direito a ela ou, pelo menos, a le-
gítima deveria ser novamente reduzida, talvez para
uma proporção de, digamos, 25% (vinte e cinco por
cento) do patrimônio do falecido.

Até porque, como

se sabe, a legítima só deveria assegurar o

mínimo

existencial

ou o

patrimônio mínimo

da pessoa huma-

22 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das sucessões, cit., p. 754.
23 Por ocasião do parecer conjunto que escrevi com Flávio
Tartuce e José Fernando Simão, a respeito da proposta de
projeto de lei de reforma do Direito das Sucessões realizada pelo
IBDFam. Também já me manifestei sobre o assunto recentemen-
te na XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira, que
ocorreu entre os dias 27 e 30 de novembro de 2017 na cidade
de São Paulo/SP, cujo objetivo foi participar do painel “Família
e Sucessões – temas polêmicos e atuais”, abordando o tópico
“repensando sobre a função da legítima”.
24 V., por todos, MADALENO, Rolf. O fim da legítima, Revista
IBDFam, cit., p. 31-73.

na, na esteira da tese desenvolvida por Luiz Edson
Fachin

, não devendo estimular o ócio exagerado

por parte dos herdeiros necessários. A legítima pre-
cisa deixar de ser, como já afirmava Orlando Gomes
com todas as letras, uma verdadeira

“fábrica de va-

gabundos”

. Nesse sentido, a redução ou mesmo ex-

tinção desse direito provavelmente trará maior de-
senvolvimento social e crescimento econômico para
o Brasil, estimulando o trabalho e a vida produtiva,
que tanto enobrece o ser humano nos planos pes-
soal e social.

Há de se pontuar, por fim, que a questão realmen-
te fica mais delicada com relação ao grupo de pes-
soas vulneráveis, como os herdeiros incapazes, os
herdeiros com deficiência e/ou os herdeiros idosos,
a quem o falecido, se vivesse, naturalmente teria de-
ver de sustento ou de prestar alimentos. Em casos
assim, dever-se-á reservar, para essas pessoas, pa-
trimônio mínimo suficiente para lhes garantir a sub-
sistência digna, devendo ser mantida (tão somente
para tais pessoas) uma previsão de legítima.

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