TÉCNICAS DE PROCEDURALIZAÇÃO JURÍDICA
NO BIODIREITO E AS RESPOSTAS COMPLEXAS AO
DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO E ÉTICO DO SÉC. XXI
Palavras-chave
Biodireito. Bioética. Proceduralização judicial.
Henderson Fürst
Doutor em Direito pela PUC-SP. Doutor e mestre em Bioética pelo CUSC.
Professor de Bioética e Direito Médico do Hospital Israelita Albert Einstein. Professor de Direito Constitu-
cional da PUC-Campinas. Presidente da Comissão Especial de Bioética e Biodireito da OAB-SP, cargo que
também ocupou no Conselho Federal da OAB.
Diretor da Sociedade Brasileira de Bioética.
Membro da Comissão de Direito Médico do Conselho Federal de Medicina.
Contato: hendersonfurst@gmail.com
Resumo
As diversas situações analisadas pela Bioética representam um desafio ao Direito: como dar uma resposta
que observe tanto a segurança jurídica quanto à expectativa social de justiça diante do rápido avanço do co-
nhecimento científico e seus novos dilemas, bem como a apropriação e percepção pela sociedade?
Diante da insuficiência das técnicas jurídicas positivistas de decisão jurídica e nomogênese, o presente artigo
estuda a aplicação de técnicas da proceduralização judicial em situações de análise bioética.
01
14
INTRODUÇÃO
A sociedade se transforma e cria novas formas de
interação e relações sociais. A ciência, em saltos,
amplia sua capacidade cognitiva e intervém de ma-
neiras inimagináveis na vida, no comportamento, na
saúde e na expectativa do futuro de si.
O Direito, todavia, desenvolve-se a passos firmes,
lentos e seguros – como de outra forma não poderia
ser, considerando sua nomogênese pautada na ex-
periência média consolidada pela sociedade, bem
como na necessidade de transmitir segurança jurídi-
ca e pacificar litígios que a sociedade apresenta.
Ocorre que, enquanto instituições que influenciam e
são influenciadas, temos uma sociedade que corre
e acelerar, e um Direito cujos instrumentais são para
problemas conhecidos e replicados, não para o iné-
dito, e não há qualquer vocação para a velocidade
de transformação apresentada.
Surge, aí, um grave hiato. As respostas jurídicas po-
dem se tornar um problema ainda maior que os pro-
blemas que pretendem resolver. No paradigma da
complexidade, o Direito encontra seu limite cognitivo
e, em especial na temática abarcada pela Bioética,
não é incomum observarmos o retrocesso da meto-
dologia jurídica à retórica axiológica, moral ou religio-
sa para criar uma resposta com verniz jurídico. É o
movimento do retorno à genealogia em que religião,
ética e direito comungam como forma de se manter
num espaço conhecido.
Mas, e se fosse possível desenvolver novos meca-
nismos jurídicos para dar um passo adiante e manter
o Direito, com segurança, adequando-se aos novos
desafios?
Considerando que a Bioética é um dos campos que
mais desafios complexos apresentam ao Direito,
neste artigo analisarei a possibilidade de novos me-
canismos de solução de conflitos biojurídicos.
1. A PROCEDURALIZAÇÃO
JURÍDICA NO BIODIREITO
Um exemplo brasileiro que pode ser citado é o caso
da ADPF 165, que tratava sobre o conflito acerca da
taxa de juros a ser aplicada aos diversos planos eco-
nômicos e a expectativa dos poupadores que, em
sua maioria, representavam parcela social mais frá-
gil da sociedade brasileira. Se, de um lado, a causa
fosse dada ao sistema financeiro nacional, valendo-
-se a tese demandada pelos bancos, haveria uma
grande ruptura com a segurança jurídica esperada
pela sociedade e pela opinião pública e, consequen-
temente, também com a pacificação social. Por ou-
tro lado, se os poupadores “vencessem”, uma crise
econômica surgiria pela quebra do sistema financei-
ro nacional. Seja qual fosse a decisão, ou qual o lado
vencedor, as consequências não seriam favoráveis
a ninguém. Por esse motivo, optou-se pelo inédito
acordo em sede de jurisdição constitucional, com
mediação da AGU e com a intervenção do Banco
Central.
1
Esse caso é representativo de um parado-
xo jurídico, pois, uma decisão jurídica formal não da-
ria conta de resolver o conflito que se apresentava,
abrindo inúmeros outros problemas jurídicos a se-
rem resolvidos pelo direito.
Tal análise em relação à visão sistêmica de Luhmann
é também apresentada por Wiethölter, seja concor-
dando ou discordando. Em relação aos pontos de
convergência, apresenta-se a proceduralização nos
seguintes passos:
1) Paradoxificação: Luhmann mostra a ilu-
são do código jurídico binário, o qual é
exposto para os paradoxos de sua pró-
pria autorreferência. Não há apenas
certo e errado, mas um complexo, em
que cada escolha implica novos pro-
blemas. Assim, o sistema jurídico pro-
1 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDe-
talhe.asp?idConteudo=371096>. Acesso em: 19 dez. 2018.
15
põe uma ilusão de estabilidade artificial,
apesar de as formas de desparadoxi-
ficação nos programas jurídicos terem
mudado;
2
2) Desparadoxificação: para Luhmann, o
direito alcança uma forma de sistema
autopoiético que converte o parado-
xo perigoso em uma diferença inofen-
siva, confundindo um conflito sem-fim
em uma contradição condicionável, en-
quanto código binário programável.
3
Daí
a pergunta: o que está em conflito no or-
denamento jurídico? Suas normas, a ra-
cionalidade, os princípios, as teorias, os
paradigmas?
4
3) Sociologizando o paradoxo: para se re-
solver o paradoxo, Luhmann propõe
que se escolha um observador por
meio da comunicação social, e não das
decisões individuais, pois sistemas so-
ciais que sofrem ambivalências e incer-
tezas podem encontrar distinções que
causem certas estabilidades temporais.
Todavia, Wiethölter propõe que esco-
lher o sistema jurídico como observa-
dor, internalizando a oposição do direito
com a sociedade, propiciaria uma nova
perspectiva, alinhando-se teoria crítica,
teoria autopoiética e institucionalismo
econômico.
5
4) Retorno do paradoxo e sua ocultação
que se renova: Luhmann estabelecia
que as catástrofes sociais ocorriam en-
tre as estruturas semânticas e sociais,
quando ocorriam mudanças nas estru-
turas sociais que colocavam em des-
compasso as estruturas semânticas.
Sob a pressão dos problemas sociais,
novas diferenças são aceitas por meio
da comunicação social se elas forem
plausíveis, enquanto, sob outras cir-
2 LUHMANN, Niklas. Die Stellung der Gerichteim Rechtssystem.
Rechtstheorie,
n. 21, 1990, p. 55-56.
3 Idem, p. 56.
4 Idem, ibidem.
5 Idem, p. 56-57.
cunstâncias, se a pressão dos proble-
mas sociais preza pela sua manuten-
ção e sua plausibilidade é alta, então se
pode descartar sua nova paradoxifica-
ção.
6
Nesse aspecto, Wiethölter coloca como foco jurídi-
co o pluralismo radical de autonomias sociais, dissol-
vendo a distinção
direito central vs. não direito
em vá-
rios conflitos de direito contra moralidade, política e
economia. O que passa a estar no centro do direito é
a sua relação com autonomias sociais extremamen-
te variadas e suas normatividades e racionalidades
intrínsecas.
7
Com isso, deve-se abandonar o triângu-
lo direito/política/economia para aceitar um polígono
de racionalidades sociais que o direito deve conside-
rar.
Isso implica também uma mudança na forma como
se compreende e se distribui o peso das fontes jurí-
dicas habituais, pois há uma queda na importância
do direito legislado para dar maior predileção a um
fazer direito dentro da sociedade como resultado de
conflitos internos, e a um valor maior do direito fei-
to pelo juiz como agente sensível e capaz de refletir
normatividades sociais,
8
o que demanda inúmeras
críticas, por si só, à capacidade de interpretação da
sociedade por parte do magistrado. É preciso con-
siderar que o contexto em que se desenvolve a ideia
de proceduralização é o fracasso da razão legal, a
perda de coesão social e a estagnação da política,
de tal forma que não há mais um certo consenso
fundamental para orientar as organizações e formas
institucionais de coexistência pacífica.
9
6 Idem, p. 57.
7 TEUBNER, Gunther. Dealing with Paradoxes of Law: Derri-
da, Luhmann, Wiethölter. In: PEREZ, Oren; TEUBNER, Gunther
(eds.). Paradoxes and inconsistencies in law. Hart: Oxford Press,
pp. 41-64, 2006. p. 62.
8 Idem, ibidem.
9 KENNEDY, Duncan. Comment On Rudolf Wiethölter’s Mate-
rialization and Proceduralization in Modern Law and Procedura-
lization of the Category of Law, p. 512
16
Desse modo, a ideia básica é a de que o direito pre-
cisa propiciar mecanismos em que o Tribunal pos-
sa agir como um “árbitro de interesses”, propiciando
que as partes possam interagir, definindo condições
amplas de interação de instituições que clamam por
um direito para decidir e uma parte nos procedimen-
tos de decisão.
10
Com isso, haveria uma socialização
de critérios legais, na qual os tribunais não dão total
vitória a um lado, mas, sim, estabelecem uma área
de atuação livre e negociada para as instituições atu-
arem de acordo com a sua competência, mantendo
essa área livre de critérios jurídicos de proporcionali-
dade ou razoabilidade, em que o juiz aplica seus pa-
râmetros para estabelecer uma resposta, deixando
que as instituições negociem uma resposta equili-
brada que atende parcialmente o interesse de cada e
promova um consenso.
11
O Judiciário, nesse sentido,
deveria limitar sua forma de agir para não perturbar o
equilíbrio básico, e por isso que Dunkan Kennedy en-
tende que Wiethölter enxerga essa limitação própria
do Judiciário como uma consequência do fracasso
do direito, pois o Tribunal não teria um método jurídi-
co neutro que, no lugar desse acordo entre as insti-
tuições sociais, possa decidir inequivocadamente.
12
Diante da insuficiência do direito em dar respostas
a paradoxos complexos é que Henrique Garbellini
propõe, sob a luz de uma filosofia do direito proces-
sual, a existência da procedimentalização para cons-
truir respostas para o processo que não são simples-
mente dadas, mas construídas, uma vez que não há
verdade ou decisão pronta, velada na questão ju-
rídica posta, mas, sim, uma resposta que se dá na
construção e no desenvolvimento do processo.
13
É
nesse sentido que, diante da importância de uma fi-
losofia do direito processual (em especial o proces-
sual constitucional) e da necessidade de procedura-
10 Idem, p. 514
11 Idem, ibidem
12 Idem, ibidem.
13 CARNIO, Henrique Garbellini. Filosofia do direito processual e
procedimentalização do Direito
. Revista de Processo
vol. 231,
p. 367-378, São Paulo: RT, maio/2014.
lização do direito, Garbellini aponta que o estudo do
direito ganha novo enfoque, mais crítico e com novas
possibilidades de investigação e perquirição.
A proposta da proceduralização, portanto, é fomen-
tar a jurisdição com um mecanismo sofisticado que
possibilite melhor adequação de resposta jurídica a
problemas complexos da sociedade, especialmente
aqueles que envolvem tecnologia.
14
A resposta jurídi-
ca não estaria fechada e definitiva, mas aberta e fle-
xível ao influxo do desenvolvimento das novas tec-
nologias e do desenvolvimento da ciência.
A possibilidade de uso da proceduralização deve-se
especialmente porque, diante da insuficiência do di-
reito, é necessário reconhecer que há limites no uso
de mandados de otimização, na forma utilizada por
Alexy, conforme Ladeur e Campos
15
demonstram.
Para eles, os princípios, enquanto mandados de oti-
mização, exigem uma centralização na instituição
Tribunal,
que não condiz com uma sociedade com-
plexa, descentralizada e com grande fragmentação
social, que demanda uma crescente necessidade
de participar e cooperar com a forma como se com-
preende juridicamente uma questão que envolva di-
reito digital, pesquisa científica, biotecnologia etc.
Para Ladeur e Ricardo
16
, os clamores sociais só co-
meçarão a ser atendidos se houver substituição de
prospecções materiais do direito por prospecções
procedimentais, as quais conferem um caráter dinâ-
mico e aberto a revisões da situação jurídica futura.
14 ABBOUD, Georges.
Processo Constitucional Brasileiro,
2. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 1.256.
15 LADEUR, Karl-Heinz; CAMPOS, Ricardo. Entre teorias e es-
pantalhos – Deturpações constitutivas na teoria dos princípios e
novas abordagens. In: CAMPOS, Ricardo (org.).
Crítica da pon-
deração
: método constitucional entre a dogmática jurídica e a
teoria social. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 117.
16 Idem, ibidem.
17
2. TÉCNICAS DE PROCEDURALIZAÇÃO
APLICADAS AO BIODIREITO
O desenvolvimento das ciências biomédicas e da
biotecnologia no século XXI é um fato inegável e de-
sejado pela euforia científica biológica já menciona-
da anteriormente. Os efeitos benéficos desse de-
senvolvimento justificam bem a manutenção dos
recursos destinados à pesquisa nas ciências da
vida, bem como a expectativa social em relação a
elas. Apenas a título de exemplo, em um século, a ex-
pectativa de vida humana ao nascer aumentou de
aproximadamente 50 anos para mais de 80 em um
grande número de países
17
– embora os problemas
basilares já conhecidos e recorrentes ainda impe-
çam o melhor desenvolvimento dessa expectativa
globalmente, tais como o escasso acesso a trata-
mento médico, baixa qualidade de água potável dis-
ponível, saneamento básico etc.
Esse desenvolvimento não veio, e tampouco virá,
desprovido de questões polêmicas que demanda-
rão questionamentos em busca de uma resposta de
qual conduta correta a se tomar, bem como os limi-
tes permitidos ao desenvolvimento e as consequên-
cias deles. Questões como o melhoramento cogni-
tivo humano por meio do uso de neuroestimulantes
levantam uma série de debates éticos, sociais e eco-
nômicos que resvalam ao direito dar a resposta para
pacificar socialmente,
18
ou ainda a possibilidade de
patenteabilidade de embrião humano geneticamen-
te modificado
19
, o acesso à tecnologia de diagnós-
17 Disponível em: <https://data.oecd.org/healthstat/life-expec-
tancy-at-birth.htm> e <https://www.nia.nih.gov/research/publica-
tion/global-health-and-aging/living-longer>. Acesso em: 13 dez.
2018.
18 Nesse sentido, vale conferir a opinião do Comitê Nacional de
Bioética da Itália: Neuroscience and pharmacological cogniti-
ve enhancement: bioethical aspects. Disponível em: <http://pre-
sidenza.governo.it/bioetica/eng/opinions.html>. Acesso em: 28
nov. 2018.
19 Cf., nesse sentido,
Oliver Brüstle v. Greenpeace,
em outu-
bro de 2011, e
International Stem Cell Corporation v. Comp-
tico genético pré-implante, seus limites e o uso para
questões não médicas.
20
Enquanto esta tese foi escrita, causou bastante alvo-
roço na mídia e nas academias científicas o anúncio
feito pelo pesquisador chinês He Jiankui de que teria
criado bebês geneticamente modificados resisten-
tes ao vírus HIV. Ele teria feito as mudanças durante
o tratamento de fertilidade de 7 casais, mas apenas
um teria engravidado de gêmeas. A grande reper-
cussão no meio científico internacional fez que o go-
verno chinês se preocupasse com a manutenção da
imagem de ciência ética desenvolvida e publicamen-
te se manifestasse contrário à prática. Embora a uni-
versidade em que leciona negue que ele tenha sido
preso, o cientista seguia desaparecido, levantando
suspeitas de que tenha sido executado por conta da
repercussão pública.
21
Ainda no sentido de edição genética, é importan-
te mencionar sobre o estado da arte enquanto esta
tese foi produzida, o CRISPR-Cas9. Do inglês
Clus-
tered Regularly Interspaced Short Palindromic Repe-
ats
– ou “agrupados de curtas repetições palindrô-
micas regularmente interespaçadas” –, trata-se de
uma técnica que se tornou “popular” pela qualidade
de edição, precisão e custo do procedimento. Utiliza-
-se a proteína de uma bactéria e um RNA que a dire-
troller General of Patents, Designs and Trade Marks,
em
dezembro de 2014.
20 Cf. entrevista de Arthur Caplan acerca de embriões selecio-
nados com base no gênero ao
Wall Street Journal
em agosto
de 2015: Disponível em: <http://www.wsj.com/articles/fertility-cli-
nics-let-you-select-your-babys-sex-1439833091>. Acesso em
28 nov. 2018.
Sobre tema, é importante mencionar ainda que em países como
a Índia, o número de mulheres com menos de 6 anos para cada
1000 homens (cálculo que compõe o índice CSR – Child Sex
Ratio) diminuiu nos últimos 20 anos – de 945 (em 1991) para 918
(em 2011). Cf. <http://asiapacific.unwomen.org/en/digital-library/
publications/2014/9/sex-ratios-and-gender-biased-sex-selec-
tion>. Acesso em; 19 dez. 2018.
21 Confira: <https://www.abc.net.au/news/2018-12-07/chi-
nese-scientist-who-edited-twins-genes-he-jiankui-mis-
sing/10588528>. Acesso em: 19 dez. 2018.
18
ciona para uma sequência específica da DNA. Cas9
é o gene responsável pela produção da enzima que
possibilita cortar precisamente o DNA, de modo que
a combinação entre as duas coisas gera a tecnologia
de edição de sequências de DNA que mais tem revo-
lucionado a biotecnologia nos últimos tempos.
Apenas para exemplificar as possibilidades, em
2015, essa técnica foi utilizada para provar que era
possível suprimir o vírus HIV de células vivas de pa-
cientes portadores.
22
Posteriormente, formaram um
projeto maior, com animais cobaias que portavam o
vírus em praticamente todas as suas células, e ob-
tiveram a redução de 50% do vírus de células de
todo o corpo com apenas uma injeção de CRISPR
na calda. É diante da grande expectativa de pesqui-
sas como essa que se imagina ser possível curar não
apenas o HIV, mas diversas outras doenças no futu-
ro. Em seres humanos, já foi aprovado o primeiro tra-
tamento de câncer com a edição de DNA no come-
ço de 2016, nos EUA.
23
Em outubro do mesmo ano,
os cientistas chineses realizaram testes em pacien-
tes com câncer de pulmão, criando células imunes
modificadas pela técnica de edição CRISPR.
24
As vantagens de utilização da CRISPR-Cas9 impli-
cam também diversas questões
25
que demandam
debate não apenas prévio às tentativas de uso, mas
também posteriores ao desenvolvimento da técnica.
Embora He Jiankui tenha ganhado repercussão mi-
diática em 2018, três anos antes, em 2015, os cientis-
tas da Universidade de Guangzhou, na China, aplica-
ram o CRISPR-Cas9 em 86 embriões humanos não
22 Confira: <https://www.nature.com/articles/srep22555>.
Acesso em: 19 dez. 2018.
23 Confira: <https://www.nature.com/news/first-crispr-clinical-
-trial-gets-green-light-from-us-panel-1.20137>. Acesso em: 19
dez. 2018.
24 Confira: <https://www.nature.com/news/crispr-gene-editin-
g-tested-in-a-person-for-the-first-time-1.20988>. Acesso em: 19
dez. 2018.
25 LEDFORD, H. CRISPR, The disruptor.
Nature,
522, 20-24.
Disponível em: <http://www.nature.com/news/crispr-the-disrup-
tor-1.17673>. Acesso em: 19 dez. 2018.
viáveis. Eles procuravam editar o gene responsável
por
β
-thalassaemia e, após 48 horas, 28 dos 54 em-
briões sobreviventes apresentaram a modificação
desejada. Contudo, ao mesmo tempo, desenvolve-
ram-se diversas outras mutações inesperadas e de
consequências desconhecidas, de modo que os
próprios pesquisadores questionaram os riscos do
uso médico.
26
Como se tratava da primeira vez (que
se tem notícias) em que se aplicou a técnica de edi-
ção genética em embriões humanos, iniciaram-se
debates entre bioéticos, pesquisadores e juristas so-
bre aspectos éticos e legitimidade da aplicação da
nova técnica em embriões humanos. Apenas para
citar um caso que gera profundo debate: a possibi-
lidade de se prevenir a surdez progressiva causada
pela mutação do gene
Tmcl
, que leva à destruição
gradativa de parte das células do ouvido interna dos
mamíferos. Já se conhece a possibilidade de corrigir
a mutação genética e, assim, prevenir a surdez, con-
forme estudo publicado na
Nature,
27
em dezembro
de 2017. Ocorre que entre os indivíduos portadores
de surdez, tal condição nem sempre é vista como
uma deficiência, mas uma variabilidade da espécie
humana que precisa ser respeitada, razão pela qual
não aceitam a utilização de técnicas que os façam
ouvir, e podem até mesmo considerar um desrespei-
to a adaptação por meio de leitura labial, por exem-
plo.
Ao se debater a formação do biodireito, fica eviden-
te que ele é feito conforme se caminha a ciência, pois
não há um modo de estabelecer um conhecimento
jurídico para aquilo que desconhecemos ainda, que
apenas o desenvolvimento científico futuro vivencia-
rá e proporá como novos fatos sobre os quais serão
26 CYRANOSKI, D.; REARDON, S. Chinese scientists geneti-
cally modify human embryos.
Nature
. Disponível em: <https://
www.nature.com/news/chinese-scientists-genetically-modify-
-human-embryos-1.17378>. Acesso 22 jan. 2019.
27 Confira: <https://www.nature.com/articles/nature25164>.
Acesso em: 19 dez. 2019.
19
necessários discutir implicações éticas e jurídicas.
Se o biodireito se faz ao caminhar, não se pode atri-
buir a ele apenas dois extremos, entre os quais ele
pode se apoiar: um conservador, que se baseia num
ideário de princípio da precaução e atribui obstácu-
los à liberdade de pesquisa científica;
28
e um liberal,
que chega aos exageros de afirmar que a principal fi-
nalidade da bioética, hoje, deveria ser: “sair do cami-
nho”.
29
Nesse encontro entre direito e biotecnologia, as par-
ticularidades apresentadas pelo desenvolvimento
do domínio da vida necessitam ser respeitadas pelo
direito, em especial ao desenvolver uma área para
pesquisar tais fenômenos, que é o biodireito. É preci-
so considerar que as biotecnologias e as ciências da
vida trabalham em questões materiais complexas,
cuja compreensão demanda entender não apenas
sobre o que se trata, mas também a repercussão éti-
ca em que aquela técnica complexa implicará.
Com efeito, não é incomum que cientistas que não
estejam sensibilizados com problemas éticos e
conscientes de sua complexidade não percebam
nenhuma complicação com o desenvolvimento e a
aplicação de uma biotecnologia. Do mesmo modo,
atores jurídicos, políticos ou éticos e regulatórios po-
dem igualmente não compreender plenamente as
funcionalidades da biotecnologia e, com isso, ter difi-
culdades para identificar problemas éticos.
Também é preciso considerar que aspectos antro-
pológicos e culturais sensíveis de uma comunidade
podem se alterar de forma complexa e nem sempre
28 Cf. as críticas feitas a essa formulação de pensamento, em
especial quanto ao impacto sobre a liberdade de desenvolvi-
mento científico: BARON, J.
Against Bioethics,
MIT Press,
2006.
29 Cf. a entrevista de Steven Pinker’s ao
Boston Globe Today
,
relatada por Michael Cook, D
isdain for bioethics ignites con-
troversy. BioEdge
9 August 2015. Disponível em: <http://www.
bioedge.org/bioethics/disdain-for-bioethics-ignites-controver-
sy/11516>. Acesso em: 22 dez. 2018.
perceptível, especialmente quando se diz respeito
à percepção de uma tecnologia e das possibilida-
des de sua aplicação no cotidiano, levantando no-
vas questões que antes não eram apresentadas, ou
seja, é possível que um consenso ético venha a ser
questionado, implicando também a revisão das con-
sequências jurídicas atribuídas a tal consenso, sen-
do necessário que legisladores e Cortes abram seus
procedimentos a atores sociais mais sensíveis a tais
alterações.
A atualização constante e o desenvolvimento não li-
near e rápido das ciências da vida e das biotecnolo-
gias também representam um desafio ao biodireito.
Embora o conhecimento científico implique a repli-
cabilidade de dados, ou seja, os resultados precisam
ser testados novamente em outra pesquisa que os
ratifique, não é possível que o direito aguarde a futu-
ra confirmação da cientificidade de um dado e sua
operacionabilidade técnica para que só então se
atente a debater as consequências jurídicas e éticas
dele. Além disso, uma decisão tomada com base
em um dado pode vir a se tornar obsoleta, pois esse
dado não representa mais o estado da arte científica
naquele tema, sendo necessário revisitar decisões
judiciais para atingir as expectativas dos interessa-
dos, especialmente se pautando por estabilidade e
precisão da decisão em face do desenvolvimento
científico. Esses elementos determinam as particula-
ridades que a formulação do biodireito necessita ter
para lidar com as características do desenvolvimen-
to das ciências da vida.
2.1. A abertura do biodireito
A complexidade do conhecimento das ciências da
vida dificulta a compreensão das implicações éticas
possíveis e, consequentemente, dos impactos jurídi-
cos de uma nova biotecnologia. Essa peculiaridade
acarreta uma formulação epistemológica do biodi-
reito, causando, desde o começo, uma abertura do
20
processo de criação do suporte normativo jurídico
bem como do processo decisório.
Um exemplo da abertura no caso da criação do su-
porte normativo é o caso da
Lei de Bioética,
edita-
da pelo Parlamento francês em 2011, que previu que
“todo projeto de reforma sobre os problemas éticos
e as questões sociais relevantes para o progresso
do conhecimento e do domínio da biologia, da me-
dicina e da saúde devem ser precedidos por um de-
bate público”. As revisões ocorrem por iniciativa do
Comité Consultatif National d’Ethique pour les Scien-
ces de la vie et de la santé
(CCNE), após consulta das
comissões parlamentares permanentes competen-
tes e do Office Parlementaire d’Évalution des choix
scientifiques et technologiques (OPESCT). Depois
dos debates, o Comitê estabelece um relatório que
apresenta ao OPESCT, que procede à sua valida-
ção.
30
As revisões devem ocorrer em um intervalo de
7 anos. Dentro dos tópicos que permearam os deba-
tes ocorridos em 2018 estão:
• avanços da pesquisa nos domínios da
reprodução, desenvolvimento embrionário
e das células tronco, e do respeito ao em-
brião como uma pessoa em potencial;
• técnicas de sequenciamento e de enge-
nharia genética e premissas éticas de uma
medicina preditiva;
• doações e transplantes de órgãos;
• inteligência artificial e robôs e a respon-
sabilidade dos profissionais de saúde em
sua utilização;
• neurociência e desenvolvimento de téc-
nicas de diagnóstico por imagem;
30 Conforme mencionou o Roselyne Bachelot em seu discurso
inaugural: “(...) non seulement une considérable somme d'études,
de travaux de rapports et produits par les différentes instances
concernées, mais aussi du Préambule nécessaire d'une reflexion
collective suscitant l'expression d'un accord ayant vocation fon-
dé à être sur la reconnaissance de valeur spartagées”. Disponível
em: <http://www.etatsgenerauxdelabioethique.fr/>. Acesso em:
22 jan. 2019.
• relação saúde/meio-ambiente e as res-
ponsabilidades científicas e técnicas do
ser humano;
• procriação;
• término de vida, analisando questões
como a legalização do suicídio assistido
e políticas de acompanhamento para as
questões em final de vida.
Outro exemplo de abertura do processo legislati-
vo ao desenvolvimento científico e suas dimensões
éticas é a regulamentação britânica à doação mito-
condrial, que passou a valer em outubro de 2015.
31
A
técnica da doação mitocondrial é parte do processo
de FIV, permitindo alterar o DNA mitocondrial de um
óvulo retirado de uma mulher que possua alguma
doença genética mitocondrial com o de uma doa-
dora saudável. Com isso, evita-se a transferência da
doença por meio da exclusão da linhagem genética
materna.
Diante da complexidade da questão, levando em
conta que alguns especialistas consideram a práti-
ca ainda como insegura e insuficientemente testa-
da, o Parlamento britânico procedeu com uma série
de passos que visavam a apurar tanto a informação
científica disponível quanto as opiniões éticas. Foi
nomeado um comitê de especialistas pelo
Human
Fertilisation and Embryology Authority
, em 2011, 2012
e 2014, com o objetivo de analisar os dados levan-
tados, além de requisitar especificamente a opinião
do
Nuffield Councilon Bioethics
(um órgão filantrópi-
co independente do Reino Unido, mantido pelo Nu-
ffield Foundation, pelo Medical Research Council e
pelo Wellcome Trust para examinar questões bioéti-
cas), para então abrir consultas públicas
on-line
.
32
No
31 MCLEAN, S.A.M. Mitochondrial DNA transfer. Some reflec-
tions from the United Kingdom,
BioLaw Journal,
2015, II, 81.
32 Cf. CRAVENAT, L.
et al., Research in to Policy: A Brief
History of Mitochondrial Donation
,
Stem Cells
. Feb. 2016, n.
34, v. 2, p. 265-267. Mais informações em: <http://www.hfea.gov.
uk/9935.html>. Acesso em: 22 jan. 2019.
21
mesmo sentido, em 2009, o diretor do órgão equi-
valente ao Ministério Público britânico iniciou uma
consulta pública antes de decidir as condições pelas
quais não processaria pessoas que cometiam o cri-
me de assistência ao suicídio.
33
Também para ques-
tões relacionadas à reprodução humana, a
Human
Fertilization and Embriology Act
, de 1990, teve por
base o Relatório de Warnock, de 1984, enquanto na
Espanha, a
Ley de Reproducción Humana Asistida
trouxe, em suas várias versões, as recomendações
da
Comisión Palacios
, inicialmente, e, posteriormen-
te, da
Comisión Nacional de Reproducción Humana
Asistida
.
Essas experiências demonstram a vantagem da
abertura do procedimento de criação do texto nor-
mativo por novos atores, com sensibilidade técnica
necessária e mediante participação popular, uma
forma de proceduralização do biodireito que permi-
te a abertura da nomogênese. Uma experiência dis-
tinta que serve para comparar com a abertura é a
opção italiana, que não possui nenhum canal técni-
co-científico estruturado para auxiliar o Parlamento.
Por exemplo, a Lei 40/2004, sobre reprodução me-
dicamente assistida, é um caso paradigmático sobre
o problema de uma legislação que não considera in-
formações científicas em seu processo de criação,
resultando em um texto normativo com pouca efe-
tividade em sua regulação. O Tribunal Constitucio-
nal italiano já interferiu diversas vezes na interpreta-
ção legislativa para corrigir suas falhas científicas e
constitucionais.
34
Por exemplo, ao se determinar a
imposição de transferir ao útero todos os embriões
fecundados até o número de três, a lei ignorava a li-
teratura médica sobre os riscos à gestante e à ges-
33 Confira: <http://www.cps.gov.uk/publications/prosecution/
assisted_suicide_policy.html>. Acesso em: 22 jan. 2019.
34 Cf. Dossier: come è cambiata la legge 40 (2004-2017).
Biodiritto.
Disponível em: <http://www.biodiritto.org/index.
php/item/480-dossier-come-%C3%A8-cambiata-la-leg-
ge-40-2004-2014>. Acesso em: 22 jan. 2019.
tação de tal procedimento. Determinando isso, a
própria lei estaria arriscando a saúde de seres hu-
manos desnecessariamente – ou seja, não haveria
direito fundamental algum que fosse tutelado e esti-
vesse em conflito com o direito à saúde da gestante
para que se preferisse arriscar a implantação de to-
dos os embriões fecundados. Assim, a lei extrapolou
sua extensão normativa, criando um suporte norma-
tivo contrariamente ao conhecimento científico de-
senvolvido, o que levou o Tribunal Constitucional a se
manifestar: “exceto quando outros direitos ou deve-
res constitucionais estão envolvidos, não é o legisla-
dor, via de regra, que está apto à determinar direta e
especificamente qual é a prática terapêutica aceitá-
vel, em qual extensão e em quais condições”.
35
Em outra ocasião, ao se proibir um tratamento que a
literatura médica entendia como eficiente, o Tribunal
Constitucional italiano entendeu que o Parlamento
estaria infringindo o direito fundamental à saúde, pre-
visto no art. 32 da Constituição italiana.
36
Na funda-
mentação, o Tribunal Constitucional manifestou que
“é importante salientar que a jurisprudência do Tri-
bunal Constitucional tem repetidamente enfatizado
os limites colocados pelo conhecimento científico
e experimental sobre a discrição legislativa, que es-
tão em constante desenvolvimento e na qual o esta-
do da arte médica é baseado: isso significa que, em
questões relativas à prática clínica, a regra básica
deve ser a autonomia e a responsabilidade do médi-
co que, com o consentimento do paciente, faz as es-
colhas profissionais necessárias”.
37
Considerando os casos supracitados, sem esque-
cer a experiência do Tribunal de Justiça da União Eu-
35 Dec. 282/2002, que declarou a inconstitucionalidade da Lei
regional de Marche, proibindo a eletroconvulsoterapia e a psico-
cirurgia.
36 Decisão 151/2009: declaração de inconstitucionalidade do
artigo da lei sobre a FIV que impõe a transferência “em um im-
plante único e contemporâneo” de todos os embriões criados
no procedimento.
37 Dec. 151/2009.
22
ropeia (TJUE) e da Corte Europeia de Direitos Hu-
manos, que também analisaram diversas situações
envolvendo desenvolvimento médico-científico e
regulação jurídica,
38
pode-se afirmar que o conhe-
cimento científico pode preencher o conteúdo nor-
mativo do direito à saúde, atribuindo um critério que
possui legitimidade constitucional para melhor inter-
pretar o suporte normativo. As ciências da vida, nes-
se sentido, necessitam ser consideradas no âmbito
normativo para criação da norma.
No âmbito da jurisdição constitucional, parte dessa
abertura ao conhecimento científico ou a atores mo-
rais pode ser realidade por meio da figura do
amicus
curiae
, que, no direito brasileiro, está previsto pelo
art. 7.º, § 2º, da Lei de Ação Direta de Inconstitucio-
nalidade, e que a jurisprudência do STF corretamen-
te estendeu à ADPF por analogia a essa possibili-
dade.
39
Embora Samual Krislov ensine que a figura
do
amicus curiae
seja a de ajudar a Suprema Corte
a identificar os precedentes que devam ser aplica-
dos no caso,
40
o fato é que cada entidade que nessa
condição se manifesta procura apresentar suas ra-
zões, sua forma de vislumbrar a categorização jurídi-
ca ao caso analisado conforme seus interesses, tan-
to que, para ingressar na qualidade de
amicus curiae
é requisito a demonstração de interesse jurídico
41
e
pertinência temática com a matéria discutida.
42
38 Entre alguns, citamos os seguintes:
Artegodan v. Commis-
sion
(ECJ 2002);
Hatton and Others v. The United King-
dom
(ECtHR 2003). Ainda sobre FIV, a Corte Europeia de Di-
reitos Humanos enfatizou a importância de se considerar a
velocidade e dinâmica do desenvolvimento social e científico
no
Case of S.H. and Others v. Austria
(57813/00; november
2011).
39 Cf. ADPF 165/DF, ADPF 155/PB, ADPF 132/RJ.
40 KRISLOV, Samuel. The
amicus curiae
brief: from friendship
toadvocacy.
The Yale Law Journal,
v. 72, 1963, p. 695.
41 BUENO, Cassio Scarpinella.
Amicus curiae no processo
civil brasileiro:
um terceiro enigmático. 3.ed. São Paulo: Sarai-
va, 2012, p. 595.
42 STF, ADI 3.931, rel. Min. Carmen Lucia, j. 06.08.2008,
DJU
19.08.2008.
Embora não seja equiparado à parte ou à figura do
terceiro
em sua compreensão tradicional no pro-
cesso, discute-se a ampliação de seus poderes pro-
cessuais para possibilitar que melhor representem o
grupo social cujas ideias estão representadas pelo
amicus
.
43
E essa ideia de maior participação e de
maiores atores figurando como
amicus curiae
vai ao
encontro da ideia do caráter democrático do consti-
tucionalismo contemporâneo pluralista da qual Pe-
ter Häberle fala,
44
ampliando a possibilidade de ilus-
tração do universo interpretativo da Corte ou do juiz.
Veja-se, na experiência norte-americana, o caso
Webster vs. Reproductive Health Services
, que po-
deria revisar o entendimento jurídico estabelecido
por
Roe vs. Wade
, em 1973, sobre a possibilidade do
aborto, razão pela qual a Corte Suprema recebeu,
além do memorial apresentado pelo Governo, 77 ou-
tros memoriais a respeito dos mais diversos aspec-
tos da controvérsia por parte de 25 senadores, 115
deputados federais, da Associação Americana de
Médicos e de outros grupos médicos, 281 historia-
dores, de 885 professores de direito e de um grande
grupo de organizações contra o aborto.
45
Essa virtude de pluralismo trazida pelo
amicus curiae
foi bem regulamentada pelo novo Código de Pro-
cesso Civil, mas pesquisa recente demonstra que,
embora haja no direito brasileiro um certo entusias-
mo teórico e jurisprudencial por meio da relevante
expansão da participação dos
amici curiae
entre os
anos 1990 a 2015, a análise empírica demonstra que
expressiva parcela das decisões do STF em proces-
sos de controle concentrado com participação de
amici curiae
não considera, de forma explícita, os ar-
43 STF, ADI 5.022/RO, rel. Min. Celso de Mello, decisão mono-
crática do relator, j. 16.10.2013.
44 HÄBERLE, Peter.
A sociedade aberta dos intérpretes
da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista
e procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 47-48.
45 DWORKIN, Ronald.
Freedom’s Law.
2. ed. Cambridge,
1996, p. 45.
23
gumentos por eles aventados – 94% dos relatórios e
70% dos votos.
46
Assim, para possibilitar a realização da abertura do
biodireito no Brasil, no que diz respeito à procedu-
ralização em situações de controle concentrado de
constitucionalidade na Jurisdição Constitucional, é
necessário revisitar o modo como institucionalmente
se realizam audiências públicas e se dialogam com
os
amici curiae.
2.2. A atualização do biodireito
Se a abertura do biodireito considera a utilização de
meios técnico-científicos estruturados para a cria-
ção de novos enunciados no suporte normativo que
sejam adequados e atualizados com o conhecimen-
to científico disponível e que não viole direitos funda-
mentais, estabelecendo ou vedando condutas que
os realize de forma indevida, a atualização é uma ca-
racterística que o biodireito necessita ter pela pecu-
liaridade da dinâmica de desenvolvimento não linear,
mas rápido, com consequências que mudam signi-
ficativamente a forma de aplicação e compreensão
de terapêuticas, necessitando, também, atualizar a
consequência normativa que há sobre tais técnicas.
Para dar conta de tal característica, alguns sistemas
jurídicos utilizam instrumentos normativos que pos-
sibilitam velocidade de edição e temporalidade, tal
como leis emergenciais, com efeitos temporários ou
cláusulas de caducidade, ou ainda legislação experi-
mental. As cláusulas de caducidade (ou
sunset clau-
ses
) e as legislações experimentais costumam ser
relevantes ao biodireito. As
sunset clauses
são textos
normativos que estabelecem quando aquela regu-
lação acabará e em quais condições isso acontece-
rá, a menos que haja sólidas evidências de que deve
46 FERREIRA, Débora Costa; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Amicus Curiae
em números: nem amigo da corte, nem amigo
da parte?
Revista de Direito Brasileira
v. 16, n. 7, p. 169-185,
São Paulo, jan.-abr./2017.
ser renovada por outro período fixo. Para isso, esta-
belece-se quem são os atores jurídicos legitimados
a analisar e estabelecer o fim da vigência ou a sua
renovação. Já a legislação experimental são, nor-
malmente, atos administrativos que regulamentam
situações que estão fora da previsão legal por um
período fixo de tempo e para um grupo determinado
ou determinável de cidadãos num território específi-
co, estando tal ato administrativo sujeito a uma ava-
liação periódica ou final.
47
Um exemplo dessa experiência é a Autorização para
Processamento de Dados Genéticos definida pela
Autoridade de Proteção de Dados italiana, em 2007,
que estabeleceu a validade de um ano e, desde en-
tão, anualmente, a Autorização é aprovada sem mu-
danças substanciais. Em algum momento, quando
se observar que o processamento de dados genéti-
cos é nocivo ou tem sido utilizado para questões não
médicas, tal autorização é facilmente cancelável,
protegendo os direitos fundamentais dos cidadãos
italianos.
Ao lado do modelo que prevê instrumentos que co-
nectam a efetividade do texto normativo à passa-
gem do tempo, outro modelo possível é o que con-
vida regularmente agentes a tecer reconsiderações
ao texto normativo adotado previamente, ou que es-
tabelece mecanismos de alteração por manifesta-
ção de alguma parte legítima para apontar que o tex-
to se encontra desatualizado.
É exemplo desse modelo o sistema francês adotado
pela
Lois de Bioéthique
, que prevê a revisão a cada
sete anos, embora sua primeira versão, introduzida
por uma opinião do
Conseil d’Etat
, revisse a revisão
a cada 5 anos. Também a lei canadense de reprodu-
47 RANCHORDÁS, S., Sunset clauses and experimental regu-
lations: blessingor curse for legal certainty?
Statute Law Rev.,
2014, 1. Disponível em: <http://slr.oxfordjournals.org/content/ear-
ly/2014/02/11/slr.hmu002.abstract>. Acesso em: 22 jan. 2019.
24
ção humana assistida de 2004 tem a mesma lógica,
prevendo a revisão parlamentar a cada 3 anos.
Naturalmente, há um problema de previsibilidade
e segurança jurídica nessa questão, afinal, espera-
-se que o direito seja previsível e que as instituições
respeitem regras de funcionamento e aplicação. To-
davia, é preciso observar o contraste entre a certe-
za jurídica e a necessidade de atualização do orde-
namento jurídico com o conhecimento de ponta das
ciências da vida e biotecnologia, que não é algo ex-
clusivo do biodireito. Esse mesmo conflito de estabi-
lidade e atualidade é percebido em outras áreas do
conhecimento jurídico, tanto que, em 1923, Roscoe
Pound menciona sua famosa afirmação: “Law must
be stable, and yet it cannot stand still”.
48
A favor do
uso desses instrumentos jurídicos no biodireito, tem-
-se a dizer que, diferentemente do uso típico em con-
dições de guerra, terrorismo ou crises econômicas,
que são situações excepcionais, emergenciais ou
temporárias, no que tange a regulação das ciências
da vida se está tratando de uma condição regular da
natureza científica desse conhecimento e das bio-
tecnologias dele derivadas, impossibilitando a regu-
lação de um objeto em constante mutação que não
seja igualmente mutável.
49
Analisando os sistemas anteriormente citados como
exemplos, podemos falar da existência de dois mo-
delos de atualização possíveis ao biodireito. No pri-
meiro modelo, a flexibilidade da regulação está liga-
da diretamente com a mudança do conhecimento
científico e seus paradigmas, ou seja, a lei não faz
mais sentido porque seu objeto não existe mais, pois
fora substituído por novos objetos mais precisos e
avançados. Nesse caso, o sistema estabelece quem
48 POUND, Roscoe.
Interpretations of Legal History.
Cam-
bridge University Press, 1923, I.
49 RANCHORDÁS, S., Sunset clauses and experimental regu-
lations: blessingor curse for legal certainty?
Statute Law Rev
.,
2014, 1. Disponível em: <http://slr.oxfordjournals.org/content/ear-
ly/2014/02/11/slr.hmu002.abstract>.
são os sujeitos legitimados a apontar a desatuali-
zação da regulação jurídica diante do novo estado
científico e os mecanismos pelos quais se validarão
a criação de uma nova regulação ou a atualização do
estatuto normativo atual.
No segundo modelo, a flexibilidade da regulação
está ligada a uma revisão prevista pelo próprio or-
denamento em períodos iguais e consecutivos. Não
se observa aqui a desatualização científica, mas sim
a possibilidade de mudança da compreensão éti-
ca e moral daquilo que está regulamentado. Nesse
modelo, a regulação jurídica não está desatualizada
pela perda do objeto por mudança no conhecimen-
to científico, mas sim pela mudança da sensibilidade
social e política em relação ao objeto da regulação.
A utilização dos dois modelos permite ao ordena-
mento jurídico uma igual preocupação com o acom-
panhamento do desenvolvimento científico e com as
mudanças axiológicas que a sociedade apresenta
com o tempo, conectando o direito não apenas à ci-
ência, mas também às mudanças culturais. O direito
não apenas se encontraria atualizado, mas também
aberto ao diálogo com os diferentes atores sociais,
religiosos e ideológicos para possibilitar um acordo
democrático que fundamenta o direito contemporâ-
neo. Com isso, não se estará diante de uma situação
de posições vencedoras e vencidas, que é a lógi-
ca normativa usual; antes, cria condições de manter
viva a pluralidade de opiniões, com um debate poli-
ticamente responsável que possibilita, inclusive, ne-
gociações e novos resultados, de modo que a argu-
mentação se torne mais relevante que o cômputo de
votos.
No âmbito da decisão judicial, também é relevante a
consideração do tempo diante da possibilidade de
desatualização do conteúdo decisório com o conhe-
cimento científico acerca do objeto discutido. Diver-
sos exemplos de revisão da decisão judicial com o
25
objetivo de mantê-la atualizada são possíveis de se-
rem citados, entre eles o caso da
International Steam
Cell Corporation
, em que a Corte Europeia de Justi-
ça decidiu, em dezembro de 2014, pela possibilidade
de patentear partenomas, ou seja, células derivadas
do processo de partenogênese, ou divisão inde-
pendente de fecundação. O precedente era o caso
Brüstle v. Greenpeace
, que, três anos antes, decidira
pela expressa exclusão dessa possibilidade. O
over-
ruling
foi possibilitado pelo surgimento de novos es-
tudos que determinavam com maior precisão a im-
possibilidade do desenvolvimento como embrião
humano se colocado em um útero humano.
50
Tais sentenças podem ser classificadas como mani-
pulativas, que são decisões de inconstitucionalidade
que interferem diretamente na atuação do legislador,
pois não apenas declara que o texto normativo emiti-
do pelo legislador é inconstitucional, como também,
em seu lugar, estabelece um novo conteúdo norma-
tivo. Não se trata de um conteúdo debatido demo-
craticamente em algum momento pelo Legislativo,
mas sim algo originário do Judiciário, que tem valor
normativo até a edição de um novo texto adequa-
do constitucionalmente.
51
São essas sentenças que
permitem a atualização do direito mediante a con-
cretização da doutrina, superando a ideia de que o
controle de constitucionalidade se dá apenas como
juízo sobre o texto normativo, e não sobre toda a nor-
50 “(…) According to current scientific knowledge, a human par-
thenote, due to the effect of the technique used to obtain it, is
not as such capable of commencing the process of develop-
ment which leads to a human being… The mere fact that a par-
thenogenetically activated human ovum commences a process
of development is not sufficient for it to be regarded as a human
embryo” (Case C-364/1,
International Stem Cell Corpora-
tion v. Comptroller General of Patents, Designs and Tra-
de Marks
. Judgment of 18 December 2014. Conferir também:
CaseC-34/10,
Oliver Brüstle v. Greenpeace
, Judgment of 18
October 2011.
51 ABBOUD, Georges.
Processo constitucional brasileiro
,
cit., p. 563.
matividade.
52
Tal como ocorreu nos exemplos men-
cionados sobre o controle de constitucionalidade da
lei italiana de reprodução humana assistida pelo Tri-
bunal Constitucional italiano, as sentenças manipu-
lativas rescrevem o trecho, incorporando, por meio
do dispositivo da sentença de inconstitucionalidade,
um novo conteúdo.
53
A intensão não é apenas retirar
do suporte normativo o texto constitucionalmente
incompatível, mas também responder institucional-
mente à inércia do legislador.
As sentenças manipulativas podem ser divididas em
dois subgrupos, conforme a atuação que possuem:
aditivas e substitutivas.
54
No primeiro grupo, encon-
tram-se aquelas sentenças que declaram a ilegitimi-
dade constitucional de um texto normativo por não
conter todo o conteúdo esperado pelo texto cons-
titucional. Ou seja, há uma omissão parcial ou total
que torna insuficiente o ordenamento jurídico vigen-
te diante da complexidade fática apresentada pela
sociedade e, no caso do biodireito, pelo desenvolvi-
mento científico da biotecnologia. Na Alemanha, as
sentenças aditivas ainda podem ser utilizadas pro-
visoriamente como forma de o Tribunal Constitucio-
nal regular transitoriamente alguma situação urgen-
te, com o intuito de evitar graves prejuízos em prol
do bem comum, conforme § 32,
1,
da BVerfGG. No
segundo grupo, estão aquelas sentenças que, de-
clarando inconstitucional a disposição normativa
aprovada pelo Legislativo, irão substituí-la com uma
estrutura normativa completamente nova, criando
conteúdo jurídico que não passou pelo crivo demo-
crático. A esse grupo, temos o ativismo judicial.
52 CERRI, Augusto.
Corso di giuztizia constituzionale
. 5. ed.
Milano: Giuffrè, 2008, p. 256-257.
53 PINARDI, Roberto
. L’horror vacui nel giudizio sulle leggi:
prassi e tecniche decisionali utilizzate dalla Corte Cons-
tituzionale allo scopo di ovviare all’inerzia del legislatore.
Milano: Giuffrè, 2007, p. 106.
54 ABBOUD, Georges.
Processo constitucional brasileiro
,
cit., p. 564.
26
Para se valer de sentenças manipulativas, Georges
Abboud estabelece dois requisitos autorizadores
da possibilidade de interferência do Poder Judiciá-
rio na competência nomogênica de outro Poder. O
primeiro deles é a antecedência de uma decisão de
inconstitucionalidade, seja em razão do conteúdo
omisso da lei, seja em razão do conteúdo expresso
da lei. Não é possível emitir uma decisão manipulati-
va se ela não for inconstitucional, pois, do contrário, o
equilíbrio democrático que deve haver entre as insti-
tuições estaria prejudicado e o ordenamento jurídico
seria preenchido por conteúdos sem qualquer legiti-
midade democrática, tornando o novo texto estabe-
lecido pelo Poder Judiciário inconstitucional. Assim,
em nosso ordenamento, somente seria cabível ao
STF emitir decisões manipulativas com eficácia
erga
omnes
em processos de controle de constituciona-
lidade, nos termos do art. 102, I,
a
, da CF. Importan-
te, nesse aspecto, enfatizar que primeiro é preciso
declarar a inconstitucionalidade – sem isso, haveria
uma quebra do pacto democrático. É a partir do es-
tabelecimento de qual a natureza da infração ao tex-
to constitucional que se pode determinar qual forma
de adição ou substituição se poderá realizar.
Por conta disso, Georges aponta para a ilegitimi-
dade da decisão que julgou o conflito de demarca-
ção da área indígena Raposa Serra do Sol.
55
O caso
tratava-se de uma ação popular ajuizada contra a
União com o objetivo de declarar nulidade de Por-
taria Ministerial que demarcava a área indígena em
questão. O STF, ao decidir, elencou no dispositivo
decisório dezenove regras gerais que toda demar-
cação de área indígena deveria observar.
56
Ou seja,
não se tratava de questionar a inconstitucionalidade
da Portaria, mas sim de dizer que ela estava ferindo
patrimônio cultural; além disso, não se declarou pre-
55 ABBOUD, Georges.
Processo constitucional brasileiro
,
cit., p. 576.
56 STF, Pet 3388/RR, Pleno, m.v., rel. Min. Carlos Ayres Britto, j.
19.03.2009,
DJU
24.09.2009.
viamente os fundamentos pelo qual referida portaria
seria inconstitucional. Além de quebrar o requisito,
o STF legislou indevidamente ao estabelecer efei-
tos
erga omnes
em critérios que criou sem qualquer
parâmetro democrático, senão por autorrefência de
justo e socialmente pacificador.
O segundo requisito que autoriza o uso de decisões
manipulativas consiste na natureza do conteúdo
dessa decisão, pois deve ser oriunda diretamente do
texto constitucional. Trata-se, portanto, de uma ve-
dação à discricionariedade do Poder Judiciário, pois
é preciso algum limite no conteúdo criado, e o parâ-
metro para ele sempre será a Constituição. A dou-
trina italiana chama esse efeito de
rime obbligate
, ou
seja, decorre da obrigatória aplicação do texto cons-
titucional.
57
O Tribunal não inventa nada, mas limita-
-se a explicar um comando que estaria implicitamen-
te contido no texto constitucional.
58
No Brasil, as decisões manipulativas foram introdu-
zidas recentemente, mormente por votos formula-
dos pelo Ministro Gilmar Mendes, conforme destaca
Georges Abboud,
59
especialmente apontando para
o caso da análise da constitucionalidade do art. 5º
da Lei de Biossegurança, que dispunha sobre a pes-
quisa com células tronco embrionárias,
60
bem como
para a análise da constitucionalidade da fidelidade
partidária e para a admissibilidade da aplicação das
resoluções do TSE que disciplinam os procedimen-
tos de justificação da desfiliação partidária e da per-
da do cargo eletivo.
61
57 CERRI, Augusto.
Corso di giustizia costituzionale.
5. ed.
Milano: Giuffrè, 2008, p. 262.
58 BRANCO, Ricardo.
O efeito aditivo da declaração de in-
constitucionalidade com força obrigatória geral.
Coimbra:
Coimbra Ed., 2009, p. 205.
59 ABBOUD, Georges.
Processo constitucional brasileiro,
cit., p. 584.
60 STF, ADI 3510/DF, Pleno, m.v., rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 28
e 29.05.2008,
DJU
04.06.2008.
61 STF, ADI 39999, Pleno, m.v., j. 12.11.2008, rel. Min. Joaquim
Barbosa,
DJU
16.04.2009.
27
No que diz respeito ao primeiro caso, que é afim a
este trabalho, o Ministro Gilmar Mendes entendeu
que o art. 5º da Lei 11.105/2005 regulamentava as
pesquisas com células-tronco embrionárias de for-
ma deficiente e, por isso, seria inconstitucional por
violar o princípio da proporcionalidade como proibi-
ção de proteção deficiente (
Untermassverbot
). Ana-
lisando o estado científico das pesquisas com célu-
las-tronco, o Ministro bem observou a existência de
pesquisas avançadas e eficientes para tratamentos
de algumas patologias de seres humanos com célu-
las-tronco adultas, de modo que o desenvolvimento
de técnicas alternativas aos embriões humanos po-
deria afastar, ao menos em parte, a discussão sobre
a utilização delas, uma vez que, usualmente, a legis-
lação estrangeira opta por permitir a pesquisa com
células-tronco embrionárias apenas quando outros
meios científicos não se mostram eficientes para a
finalidade ao qual se pesquisa o emprego de célula-
-tronco, como uma espécie de
cláusula de subsidia-
riedade
. Essa seria apenas uma das deficiências da
lei, podendo-se citar também a necessidade de ins-
tituir, na opinião do Ministro, um Comitê Central de
Ética devidamente regulamentado para tais finali-
dades. Diante dessa deficiência, não se poderia de-
clarar totalmente inconstitucional, pois seria possí-
vel preservar o texto do dispositivo, desde que fosse
interpretado conforme a Constituição por meio de
uma sentença de perfil aditivo. Assim,
5) Além das muito conhecidas técnicas de
interpretação conforme a Constituição,
declaração de nulidade parcial sem re-
dução de texto, ou da declaração de
inconstitucionalidade sem a pronúncia
da nulidade, aferição da “lei ainda cons-
titucional” e do apelo ao legislador, são
também muito utilizadas as técnicas de
limitação ou restrição de efeitos da de-
cisão, o que possibilita a declaração de
inconstitucionalidade com efeitos pro
futuro a partir da decisão ou de outro
momento que venha a ser determina-
do pelo tribunal. (...) Portanto, é possível
antever que o STF acabe por se livrar
do vetusto dogma do legislador negati-
vo e se alie à mais progressiva linha ju-
risprudencial das decisões interpreta-
tivas com eficácia aditiva, já adotadas
pelas principais Cortes Constitucionais
europeias. A assunção de uma atuação
criativa pelo Tribunal poderá ser deter-
minante para a solução de antigos pro-
blemas relacionados à inconstituciona-
lidade por omissão, que muitas vezes
causa entraves para a efetivação de di-
reitos e garantias fundamentais asse-
gurados pelo texto constitucional. (...)
Seguindo a linha de raciocínio até aqui
delineada, deve-se conferir ao art. 5º
uma interpretação em conformidade
com o princípio responsabilidade, tendo
como parâmetro de aferição o princípio
da proporcionalidade como proibição
de proteção deficiente (Untermassver-
bot). Conforme analisado, a lei viola o
princípio da proporcionalidade como
proibição de proteção insuficiente ao
deixar de instituir um órgão central para
análise, aprovação e autorização das
pesquisas e terapia com células-tron-
co originadas do embrião humano. O
art. 5º da Lei 11.105/2005 deve ser inter-
pretado no sentido de que a permissão
da pesquisa e terapia com células-tron-
co embrionárias, obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização
in vitro, deve ser condicionada à pré-
via aprovação e autorização por Comi-
tê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa,
vinculado ao Ministério da Saúde. En-
tendo, portanto, que essa interpretação
com conteúdo aditivo pode atender ao
princípio da proporcionalidade e, des-
sa forma, ao princípio responsabilida-
de. Assim, julgo improcedente a ação,
para declarar a constitucionalidade do
28
art. 5º, seus incisos e parágrafos, da Lei
11.105/2005, desde que seja interpre-
tado no sentido de que a permissão da
pesquisa e terapia com células-tron-
co embrionárias, obtidas de embriões
humanos produzidos por fertilização
in vitro, deve ser condicionada à pré-
via autorização e aprovação por Comi-
tê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa,
vinculado ao Ministério da Saúde.
62
O STF também revisitou sua decisão sobre o amian-
to. Quando primeiramente julgou a lei federal que
permitia a utilização industrial do amianto do tipo cri-
sotila (Lei 9.055/1955), o STF não declarou a lei in-
constitucional, apenas posteriormente, quando se
analisou a constitucionalidade da proibição de tal
uso por meio de lei estadual,
63
que o STF reconhe-
ceu o entendimento do Ministro Dias Toffoli de que a
lei se tornou inconstitucional, pois não havia consen-
so científico sobre os malefícios do amianto, nem ou-
tro material que pudesse substituí-lo. O ministro fa-
lou em inconstitucionalidade progressiva, tornando
esse caso um precedente válido para viabilizar a re-
visão de decisões já consolidadas por meio da coisa
julgada, uma vez que o estado científico do conheci-
mento sobre a matéria tornou-se diferente, possibili-
tando compreender que a decisão anterior passou a
ser inconstitucional.
2.3. A prudência do biodireito
Por fim, a complexidade do encontro do direito com
as ciências da vida e suas biotecnologias não esteja
somente acompanhada de abertura a novos sujeitos
legitimados à nomogênese e também sua periódi-
ca revisão e atualização, mas também esteja atento
às considerações dos casos particulares. O supor-
te fático, além de complexo, apresenta variabilidades
que, por menores que sejam, implicam considera-
62 STF, ADI 3.510/DF, voto do Ministro Gilmar Mendes.
63 Cf. ADI 3.406/RJ e 3.470/RJ.
ções completamente diferentes. Veja-se por exem-
plo o caso de recusa de um tratamento por um pa-
ciente que seja testemunha de Jeová de outro que
tenha fobia de agulhas, ou ainda de um paciente que
sofra de alguma doença terminal.
64
Nesse sentido é que o art. 14 da lei italiana sobre re-
produção humana assistida foi declarada incons-
titucional ao estabelecer a proibição de criação de
número de embriões maiores que o estritamente ne-
cessário para uma única e simultânea implantação,
e, em qualquer caso, nunca mais que três embriões,
uma vez que as chances de sucesso do tratamento
de fertilidade variam em relação não apenas às ca-
racterísticas dos embriões, como também das con-
dições biológicas específicas da mulher que está
passando pelo tratamento. Diante do risco da repeti-
ção de ciclos hiperestimulados hormonalmente para
o implante de cada embrião (no caso de falha de
cada implantação anteriormente feita), bem como
o risco de gestação de múltiplos embriões tornou a
lei incompatível com o direito fundamental à saúde
previsto no art. 32 da Constituição italiana. A lei não
deixava nenhum espaço para a compreensão cien-
tífica da medicina determinar qual o melhor método
ao caso específico a ser analisado. Ao se determinar
o máximo de três embriões, desconsiderando qual-
quer peculiaridade específica, o dispositivo tornou-
-se inconstitucional por ferir direitos fundamentais.
65
Do mesmo modo, o desrespeito à prudência do
caso concreto é observado quando a mesma lei
proíbe a utilização das técnicas de fertilização
in vitro
por casais que não sejam comprovadamente esté-
reis ou inférteis. A lei, neste caso, não previu a neces-
sidade de uso das técnicas por casais que tenham
HIV, ou ainda por casais que tenham qualquer ques-
tão genética que necessitam de tal procedimento
64 GOOLD, I.; HERRING, J.
Great Debated in Medical Law
and Ethics.
Palgrave, 2014.
65 Dec. 151, 8 de maio de 2009.
29
para fazer seleção de embriões para prevenção da
doença, como é o caso dos portadores da Doen-
ça de Huntington. Tal dispositivo também foi consi-
derado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional
italiano, pois estabelecia um tratamento jurídico que
não permitia qualquer sustentação à proibição de
uso da técnica a casos que não fossem o de infertili-
dade ou esterilidade.
66
Assim, ainda que o texto normativo preveja técnicas
de abertura e atualização do ordenamento, é preci-
so que a decisão judicial seja o elemento de prudên-
cia ao considerar o âmbito normativo de aplicação
do suporte normativo. Detalhes que possam pare-
cer pequenos e insignificantes representam grandes
consequências quando se analisa casos envolven-
do o domínio da vida, biotecnologias e o direito.
67
Alguns sistemas optam pelo uso combinado de ins-
trumentos normativos que estabelecem alguma
previsibilidade genérica, e definam princípios e cláu-
sulas abertas, que dão maior flexibilidade na inter-
pretação e na aplicação do direito, devendo ser pre-
enchidos com características jurídicas extraídas dos
elementos fáticos. Também é possível que o orde-
namento traga definições para estabelecer um pa-
tamar mínimo comum de compreensão do que a lei
entende por cada objeto que está sendo regulado,
facilitando, inclusive, a atualização, aplicação e dis-
tinção ao caso concreto. No caso citado do
Interna-
tional Stem Cell Corporation
, a CJE optou por não
definir o conceito exato de embrião humano, mas es-
tabeleceu guias interpretativas para a compreensão
em futuras tecnologias que venham a ser desenvol-
vidas com células humanas, a saber, o embrião hu-
66 Dec. 96, 14 de maio de 2015.
67 Cf. KATZ, J. Can principles survive in situations of critical
care? MOSKOPAND, J.; KOPELMAN, C. L. (eds.),
Ethics and
Critical Care Medicine
. Dordrecht, D. Reidel Publ. Comp., 1985,
41-67.
mano seria o corpo que tem “capacidade inerente de
se desenvolver e vir a se tornar um ser humano”.
68
3. A RESPOSTA CORRETA EM
QUESTÕES QUE ENVOLVAM A
JUDICIALIZAÇÃO DA BIOÉTICA
Diante das características expostas acima, a respos-
ta juridicamente correta que se pode esperar em si-
tuação de biotecnologia deve possuir as seguintes
características:
3.1. No Poder Judiciário:
Que a decisão
(1)
respeite a Constituição;
(2)
esta-
beleça o estado do conhecimento científico sobre o
objeto sobre o qual se decide;
(3)
possibilite a revi-
são pela defasagem da base de conhecimento so-
bre o qual se decidiu com um novo estágio de de-
senvolvimento do conhecimento científico acerca do
objeto; e
(4)
permita que representantes da comu-
nidade científica e da sociedade civil participem da
construção da decisão para tanto ajustar a interpre-
tação do complexo suporte fático quanto a interpre-
tação e aplicação do suporte normativo dessa com-
plexidade.
O respeito à Constituição se deve não apenas por-
que fora dela não há resposta jurídica que seja acei-
tável, mas também porque não compete ao Poder
Judiciário inovar discricionária e arbitrariamente em
qualquer tema, e é a Constituição um freio a qual-
quer tentativa nesse sentido. A decisão judicial, por-
tanto, deve estabelecer a correlação de fundamento,
demonstrando não apenas como a resposta dada
encontra fundamento constitucional, mas atribuindo
qual o sentido que é dado na interpretação constitu-
cional para que outrem, ao analisar, possa igualmen-
68 Case C-364/1, International Stem Cell Corporation v. Comp-
troller General of Patents, Designs and Trade Marks, Judgment
of 18 December 2014, p. 38
30
te chegar à mesma resposta ou questionar a sua
adequação.
A sentença também necessita constar uma des-
crição do atual estado científico do conhecimen-
to acerca do qual se está decidindo. Isso possibili-
ta tanto demonstrar a adequação constitucional da
sentença ao caso analisado, pois uma decisão pau-
tada num conhecimento desatualizado seria errado
e até mesmo inconstitucional, tanto quanto possibili-
tar a solicitação de revisão da decisão quando o co-
nhecimento ao qual se embasa seja revisitado. Tal
descrição necessita ser compartilhada entre os
ami-
ci curiae
científicos, que demonstrarão e comprova-
rão o atual estado científico da tecnologia, pois não
cabe ao Judiciário estabelecer o estado da ciência –
e tampouco possui competência técnica para tanto.
Demonstrado o conhecimento científico sobre o
qual a decisão foi tomada, e considerando que há
um progresso não linear do conhecimento, a deci-
são necessita estabelecer as condições de revisão
pela defasagem da base de conhecimento sobre
o qual se decidiu para atualizá-la com o novo está-
gio de desenvolvimento do conhecimento científico
acerca do objeto decidido, mantendo-a adequada
e útil. Tal revisão pode ser solicitada por algum dos
amici curiae
que dialogaram com a Corte ou o juiz no
momento de construção da decisão, ou ainda tercei-
ros legitimamente interessados que comprovem tal
condição.
Como se pode ver, a figura da sociedade civil é es-
pecialmente relevante em situações como a anali-
sada, motivo pelo qual a sentença deve permitir que
representantes da comunidade científica e da socie-
dade civil participem da construção da decisão para
tanto ajustar a interpretação do complexo suporte
fático quanto a interpretação e aplicação do supor-
te normativo a tal complexidade. Acerca da questão
científica, já expomos. Todavia, acerca da moralida-
de, é necessário compreender que o juiz se mani-
festa como um intérprete da atribuição de moralida-
de ao suporte fático, e não cabe a ele fazer tal coisa
– não sem retroceder a um certo “Movimento pelo
Direito Livre”, em especial a escola sociológica do di-
reito. Antes, é melhor que dê voz aos intérpretes mo-
rais da sociedade para que se manifestem acerca
do modo como interpretam o suporte fático, dando
espaço inclusive para as partes discutirem e encon-
trarem pontos de confluência sobre o qual é possível
permear o caminho de construção da decisão judi-
cial.
3.2. No Poder Legislativo:
Que a lei
(1)
seja criada à partir de debates da comu-
nidade científica e sociedade civil;
(2)
preveja a sua
revisão temporal ou quando necessária; e
(3)
esta-
beleça quem são os legitimados a revisar a lei.
A necessidade de se utilizar fomento de atores so-
ciais científicos se deve pela necessidade de evitar
que a legislação surja defasada e inútil diante do es-
tado do conhecimento científico em questão, impli-
cando em sua revisão judicial ou mesmo inconstitu-
cionalidade, como foi o caso da já citada Lei italiana
acerca da fertilização
in vitro
. A presença de atores
morais já acontece naturalmente no âmbito do Po-
der Legislativo, e sua participação na consolidação
de uma legislação envolvendo biotecnologia seria
natural tanto quanto em outros temas, respeitando-
-se os limites de uso do conhecimento científico para
instrumentalização ideológica que implique em in-
constitucionalidade.
Tanto quanto a decisão judicial, a lei acerca de bio-
tecnologia está sujeita à desatualização por conta
do desenvolvimento científico, de tal forma que ela
própria necessita prever a revisão periódica de ofício
31
ou estabelecer o mecanismo de questionamento da
atualidade da lei por legitimados da sociedade civil
ou do próprio legislativo.
Nisso implica a terceira característica, que é a dele-
gação de competência de revisão para uma comis-
são prevista pela Lei com membros que represen-
tem não apenas o próprio Legislativo, mas também
a comunidade científica, possibilitando tal revisão
de forma técnica. A revisão da adequação legislativa
pela moralidade não deve ocorrer no âmbito dessa
comissão, pois isso faz parte do jogo democrático
ao qual representa o Poder Legislativo, não poden-
do servir tal comissão de subterfúgio para aproveitar
a revisão e modificar arbitrariamente, implicando em
inconstitucionalidade da reforma. Também a legisla-
ção precisa prever a legitimidade para solicitar a re-
visão não periódica, decorrente de manifesto desen-
volvimento científico que implique em obsolescência
legislativa.
3.3. No Poder Executivo:
Por fim, no que diz respeito em decisões da admi-
nistração pública, necessário que siga o que cons-
ta quanto ao Poder Judiciário, observando-se que,
sendo normalmente a composição da administra-
ção pública mais técnica e científica que representa-
tiva da sociedade civil, necessita assegurar espaço
para o debate público acerca das decisões técnicas,
tal como é feito no Conselho Nacional de Saúde,
Conselho Nacional de Ética em Pesquisa e outros.
Quanto às regulações emitidas pelos órgãos da ad-
ministração pública, eles naturalmente têm a carac-
terística de ágil mutabilidade para melhor se adequar
ao desenvolvimento científico. Ainda assim, neces-
sário prever mecanismos pelo qual a comunidade
científica e a sociedade civil possam questionar a
adequação científica de tal regulação diante do de-
senvolvimento do conhecimento sem a necessidade
de judicializar a questão.
4. CONCLUSÃO
Os saltos do desenvolvimento biotecnológico e as
mudanças sociais orgânicas ou relativas ao próprio
conhecimento adquirido pelo desenvolvimento cien-
tífico implicam em transformações que desafiam a
capacidade do Direito em resolver problemas de for-
ma técnica, não ideológica e com a melhor técnica
jurídica disponível.
No presente texto, pudemos observar alguns me-
canismos que possibilitam adequar as técnicas jurí-
dicas disponíveis aos desafios citados. Revisitamos
também a casuística em que foram aplicados.
Diante do hiato entre o desenvolvimento da socie-
dade e seu conhecimento científico e o desenvol-
vimento do próprio Direito, é preciso que se reco-
nheça que o Biodireito potencialmente sempre está
desatualizado, e as respostas jurídicas podem se
tornar um problema ainda maior que os problemas
que pretendem resolver, daí ser necessário que se
avalie a inclusão de tais técnicas ao decidir.