O MÍNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSÍVEL
DIANTE DA INTEGRALIDADE E DA UNIVERSALIDADE DO
DIREITO À SAÚDE À LUZ DE R. DWORKIN E J. RAWLS
Palavras-chave
Direito à Saúde. Mínimo Existencial. Reserva do Possível. John Rawls. Ronald Dworkin
Ana Carolina Falqueiro de Souza
Discente do Curso de Direito ITE/Bauru. E-mail: anacfalqueiro@gmail.com.
Thiago Munaro Garcia
Professor Doutor e Mestre em Direito pelo Centro Universitário de Bauru, mantido pela Instituição Toledo de
Ensino. Professor da disciplina de direito empresarial da ITE/Bauru e da Universidade Paulista - UNIP, cam-
pus Bauru. Professor convidado em diversos cursos de pós-graduação para as disciplinas de direito empre-
sarial e direito processual civil. Advogado. Diretor Secretário da 21º Subseção da OAB - Bauru.
Resumo
Primeiramente, é válido destacar que os direitos sociais não se efetivam pelo mero reconhecimento e adjudi-
cação pelo Poder Judiciário, mas diante de políticas públicas eficientes que demandam um planejamento de
recursos financeiros e conhecimentos técnicos específicos. À vista do exposto, o presente artigo tem como
escopo analisar o fenômeno do mínimo existencial e a reserva do possível diante da garantia constitucional
do direito fundamental à saúde pública. Através da análise dos julgamentos da Suprema Corte, buscou-se
adentrar a implementação das teorias na jurisdição brasileira. A temática discutida no presente estudo justi-
fica-se por tratar de temas e conceitos que permeiam as discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a
judicialização dos direitos sociais e a aproximação da reserva do possível e mínimo existencial. Nesse senti-
do, utilizou-se o método de abordagem dedutivo e o método de procedimento monográfico, com a vertente
metodológica de abordagem qualitativa, comum no ramo jurídico, por se tratar da sociabilidade, do ser social,
não se podendo enxergar o direito senão no contexto da sociedade. Por fim, quanto às técnicas de pesquisa,
apontam-se a bibliográfica e a documental, de documentação indireta, a partir do auxílio de livros e doutrina,
sob o viés dos filósofos Dworkin e Rawls.
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1. INTRODUÇÃO
A Constituição, em seu artigo 1º, inciso III, assegura
a todos os cidadãos brasileiros a dignidade da pes-
soa humana. Já no artigo 5º, § 2º, verifica-se que
os direitos e garantias expressos no texto constitu-
cional não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados. Nesse viés, o direito
à saúde é um direito social constitucionalmente ga-
rantido, com previsão no artigo 6º da Carta Magna,
decorrente do direito à vida. A Constituição Federal
disciplina que é dever do Estado garantir, median-
te políticas públicas, sociais e econômicas a defesa
e garantia da redução de doenças e seus agravos,
além do acesso universal e igualitário às ações e ser-
viços de saúde.
O direito à saúde está intrinsecamente ligado à ga-
rantia do direito à dignidade humana e o direito à
vida. Entretanto, mesmo consolidado constitucio-
nalmente como dever do Estado e direito de todos,
por muitas vezes é olvidado pelo próprio prestador,
se tornando necessário para sua garantia a tutela
jurisdicional, que se utiliza de meios coercitivos para
que o direito à saúde seja efetivamente cumprido. A
sistemática da judicialização da saúde, na qual ape-
nas aqueles que tiverem acesso ao Poder Judiciário
terão a garantia do direito à saúde, se torna uma das
principais defesas dos entes federados: o postulado
da reserva economicamente possível.
Para a elaboração da presente pesquisa foram utili-
zados os métodos de análise analítico e dedutivo, de
forma a permitir um estudo sob o prisma técnico e
também sob o prático-axiológico, bem como o mé-
todo empírico, através das técnicas documental e ju-
risprudencial, por meio de busca de dados através
dos sítios eletrônicos dos Tribunais e de órgãos pú-
blicos para a obtenção de dados oficiais no que toca
aos gastos públicos.
As divergências acerca da temática decorrem da
natureza prestacional do direito à saúde e da aplica-
ção do que se denomina reserva do possível e míni-
mo existencial sob a ótica da teoria da justiça de J.
Rawls e R. Dworkin. Ao analisar tais teorias, verifica-
-se que não se pode aplicar indiscriminadamente a
teoria da reserva do possível no tocante ao direito à
saúde, uma vez que esse faz parte do mínimo exis-
tencial. Infere-se que o direito à saúde, como direito
fundamental incluso no conceito de mínimo existen-
cial, não pode ser obstaculizado pela alegação de
falta de condições orçamentárias.
2. DA UNIVERSALIDADE E
INTEGRALIDADE DO DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde foi historicamente instituído por
meio da Declaração Universal dos Direitos do Ho-
mem em 1948 e, posteriormente, previsto no Pac-
to Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais de 1966, vez que está estritamente vincula-
do com a efetividade do direito à dignidade humana
e dos direitos sociais. Nesse ínterim, o termo “saúde”
é definido no preâmbulo da Constituição da Orga-
nização Mundial de Saúde como o “completo bem
estar físico, mental e social”, transpondo a mera per-
cepção de saúde como apenas falta de doença.
Constitui-se, portanto, um direito humano assegura-
do no âmbito internacional e, no âmbito nacional, um
direito fundamental da pessoa humana, cuja situa-
ção topográfica na Carta Magna se encontra no Ca-
pítulo próprio endereçado aos direitos fundamentais.
No mesmo sentido, Amartya Sen acrescenta:
Equidade na saúde não pode se preocu-
par somente com a saúde, isoladamente.
(...). Equidade na saúde com certeza não
se refere apenas ao acesso à saúde, mui-
to menos ao enfoque ainda mais restrito
do acesso aos serviços de saúde. Na ver-
dade, equidade na saúde como conceito
tem um alcance e uma relevância extre-
mamente amplos (SEN, 2000, p. 74).
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À vista do exposto, sob a ótica do princípio da inte-
gralidade, as necessidades específicas de cada gru-
po social devem ser atendidas na medida de seu
respectivo grau de complexidade da política pública.
Dessa forma, o Sistema de Saúde existente no Brasil
deriva das lutas sociais desses grupos, preconizan-
do a solidariedade e a justiça igualitária (MATTOS,
2006, p. 45). À luz desse princípio, podemos concluir
a vedação ao Sistema de Saúde à adoção de medi-
das experimentais:
Os (...) calcado em critérios de segurança
e eficiência do tratamento pleiteado que,
em sentido mais amplo, reportam-se às
noções de economicidade. A vedação a
tratamentos experimentais ou carentes
de prova científica robusta e contundente
no que diz com a segurança do medica-
mento e sua eficácia, que também alcan-
ça os tratamentos aprovados para uso di-
verso daquele pretendido, insere-se nesse
contexto, não se podendo elastecer de
modo desproporcional os riscos impostos
ao Estado e à sociedade sem qualquer li-
mitação, mormente em homenagem aos
princípio da prevenção e da precaução
(CANOTILHO, 2013, p. 1937).
A integralidade visa conferir a maior abrangência
possível no atendimento da rede pública de saúde,
atendendo ao princípio da universalidade no atendi-
mento. Sob a perspetiva de Mattos, a integralidade
possui diversas vertentes, podendo ser interpreta-
da pelo viés político, abarcando os valores sociais e
a intervenção do Estado; sob o viés da medicina, no
qual o princípio atenderia a padronização dos aten-
dimentos; e sob o viés organizacional do Estado, de
divisão de tarefas e competências dos entes federa-
dos (MATTOS, 2006, p. 43).
Nessa conjuntura, atrelado ao princípio da gratuida-
de, o princípio da universalidade garante a todos os
residentes ou não no brasil, ainda que em trânsito no
território nacional, que eventualmente necessitem de
atendimento a fim de manter o gozo de seu bem-es-
tar, o direito à saúde como premissa universal. De-
corrente disso, está a prestação da isonomia como
base, necessitando aplicar a universalidade corres-
pondente às desigualdades, permitindo, portanto,
determinada garantia da efetivação do direito à saú-
de equivalente aos indivíduos detentores de caracte-
rísticas circunstanciais semelhantes (CANOTILHO,
2013, p.1936).
À vista do exposto, diante da perspectiva do direito à
saúde atrelado aos princípios da universalidade e in-
tegralidade, faz-se necessário a introdução das pro-
blemáticas acerca do tema, que se substancia na
alegação da reserva do possível no âmbito da saú-
de, como parte do mínimo existencial.
3. PRINCÍPIO DA RESERVA DO
POSSÍVEL: O ORÇAMENTO PÚBLICO E
A EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS
A reserva do possível, também denominada “tese
da reserva do possível”, ou “cláusula da reserva do
possível”, tem sido atrelada às prestações públicas
no tocante aos direitos sociais enumerados como
deveres do Estado no artigo 6º da Carta Magna. Tal
instituto vem sendo o principal argumento de defesa
das esferas estatais em ações que veiculam presta-
ções em face do sistema público de saúde. A defi-
nição científica da reserva do possível, como teoria,
princípio ou cláusula vem sendo discutida pela dou-
trina e jurisprudência.
Nessa perspectiva, a classificação como teoria está
atrelada às hipóteses cuja natureza decorre de uma
sistematização a fim de se analisar uma premissa,
porém, a reserva do possível não é aplicável para ob-
tenção de conclusões falsas ou verdadeiras. Ainda,
os denominados princípios, para Alexy (1997), detêm
uma carga de abstração e generalidade que permi-
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tem sua incidência como um catalisador normativo,
de maneira diversa, a reserva do possível não con-
tém um valor moral a fim de conduzir a otimização da
incidência de uma regra. Por fim, o termo cláusula é
utilizado no campo negocial para indicar artigos re-
gentes na negociação, não se comunicando com as
características da reserva do possível.
Nesse sentido, a discussão acerca da classificação
da reserva do possível não obsta sua aplicação ou
adoção. Seu conceito, segundo Ricardo Pires Cal-
ciolari (2012, p. 166), surgiu em 1972, por meio do jul-
gamento proferido pela Corte Suprema da Alema-
nha em uma ação que discutia o direito à concessão
de vaga no curso superior de medicina em uma uni-
versidade pública.
Nesse cenário, a Corte Suprema se manifestou acer-
ca da compatibilidade entre as normas estaduais
que restringiam o direito ao acesso ao ensino supe-
rior e a Constituição Alemã, adentrando a análise
proporcional entre os direitos que eram fornecidos
pelo Estado e o número de cidadãos a quem era pro-
porcionado o gozo dos direitos, devendo ser otimi-
zada nos limites do orçamento público destinado a
essa finalidade. Desse modo, o
quantum
exigido de-
veria corresponder àquilo que o indivíduo pode razo-
avelmente exigir da sociedade.
Segundo Antônio Alberto Machado (2017, p. 115), re-
ferida Corte fixou o entendimento que o Estado não
teria a obrigação de custear, de forma indiscrimina-
da, todo e qualquer direito social pleiteado nos casos
em lide, desde que os cidadãos comprovassem que,
se atentando aos recursos do Estado disponíveis,
estaria conferindo a efetividade aos direitos reivindi-
cados em juízo. Em contrapartida à Corte Alemã, que
alega a reserva do possível como forma de valora-
ção social norteadora dos princípios da proporciona-
lidade e razoabilidade, o judiciário brasileiro tem utili-
zado do mesmo postulado, porém, como justificativa
de limitar a concretização de direitos sociais e como
forma de controle do orçamento público.
Nesse sentido, acerca da problemática orçamento e
garantias constitucionais Fernando Scaff afirma:
Ocorre que os recursos são escassos e
as necessidades infinitas. Como o siste-
ma financeiro é um sistema de vasos co-
municantes, para se gastar de um lado
precisa-se retirar dinheiro de outro. Assim,
seguramente, mais verbas para o ensi-
no fundamental pode implicar em menos
verbas para o ensino superior; e a mesma
disputa financeira pode ocorrer no custeio
da saúde pública. Nestes casos, a discri-
cionariedade do legislador está presente
(SCAFF, 2010, p. 29).
A aplicação da reserva do possível tem como esco-
po garantir o melhor custo benefício nas escolhas
públicas, observadas as limitações financeiras dos
entes. Assim, tratar os direitos com seriedade é re-
conhecer a escassez dos recursos públicos (GAL-
DINO, 2002, p. 210), analisando as possibilidades
mínimas de efetivação dos direitos fundamentais,
porém, garantindo-se o mínimo existencial.
Pode-se compreender o mínimo existencial como
todo conjunto de prestações materiais indispensá-
veis para assegurar a cada pessoa uma vida condig-
na, como preceito da dignidade humana proposto
por I. W. Sarlet. Assim, de acordo com Sarlet e Fi-
gueiredo (2008, p. 20), não seria possível a quantifi-
cação do mínimo existencial de uma forma única e
definitiva, tendo em vista sua alteração conforme lu-
gar, tempo, padrão socioeconômico vigente, esfera
econômica e financeira, expectativas e necessida-
des. De acordo com tal premissa, deve-se garantir a
dignidade da pessoa humana, e sua fruição de todos
os direitos fundamentais, incluindo, ainda, o mínimo
existencial sociocultural.
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4. A INTERAÇÃO DO MÍNIMO
EXISTENCIAL E A RESERVA DO
POSSÍVEL NO DIREITO À SAÚDE
Ronald Dworkin e John Rawl são frequentemen-
te classificados como liberais igualitários e busca-
ram apresentar uma teoria de justiça alternativa à
concepção utilitarista, cujo conceito de justiça esta-
ria atrelado à maior felicidade do maior número de
pessoas. Na concepção de Dworkin, a igualdade de
bem-estar, cuja origem advém da conceituação da
teoria da justiça, está em dissonância com a igual-
dade de recursos. Na perspectiva do autor, não há
de se chegar em uma sociedade em que todos te-
nham um mesmo nível de bem-estar, tendo em vista
os gostos e concepções distintas entre os indivíduos.
Assim prevê:
Os gostos dispendiosos são constran-
gedores para a teoria de que a igualdade
significa igualdade de bem-estar precisa-
mente porque acreditamos que essa igual-
dade, considerada em si e fora das ques-
tões de eficiência, condena, em vez de
recomendar, a compensação por gostos
dispendiosos deliberadamente cultivados
(DWORKIN, 2005, p. 65).
O autor traz em suas obras o igualitarismo liberal, for-
mado através de conjuntos determinados de metas
políticas construtivas e derivadas, que integra uma
forma de moralidade política. Dentro dessa temática,
que parte do princípio da teoria da justiça dworkinia-
na, a igualdade de recursos ou teoria da justiça distri-
butiva citada pelo autor sugere uma distribuição dos
recursos que vai além da distribuição simétrica.
Assim, Dworkin pauta sua teoria na igualdade de re-
cursos, na qual pressupõe que as pessoas devem
iniciar suas buscas por bens com recursos iguais e
a partir daí devem arcar com os custos de suas es-
colhas. Entretanto, deve-se incorporar o princípio da
utilidade, afastando a tese utilizada pelo Supremo Tri-
bunal Federal de que não se deve analisar questões
econômicas ao tema saúde pública, vez que o extre-
mo dessa premissa levaria o Estado à falência. Den-
tro dessa temática, é válido citar o pensamento que
vai de encontro com tal ideologia, dos juristas Ferraz
e Vieira, no qual a Corte Suprema ao alcançar tudo
a todos, acaba concedendo tudo a alguns, deixan-
do outros com pouco ou nada (FERRAZ E VIEIRA,
2009, p. 223).
Sob a perspectiva de Rawls (1971, p. 60), a teoria da
justiça está pautada na igualdade de direitos e na
igualdade social e econômica, integra a primeira vir-
tude para as instituições sociais, cuja distribuição de
bens se torna indispensável para que um cidadão
viva com dignidade. Assim, a justiça assegura a in-
violabilidade dos direitos que visam garantir o mínimo
existencial e que, portanto, estão fora de negocia-
ções políticas ou de variações segundo interesses
sociais. Nesse passo, só há justiça entre iguais.
Sob a perspectiva do autor, enfatizando o princípio
da prioridade da justiça sobre a eficiência e o bem-
-estar, sua concepção leva à aproximação da justi-
ça com o Estado Social, ao dispor que a justiça deve
trazer o maior benefício possível para os menos fa-
vorecidos o que, na aferição das desigualdades
econômicas e sociais existentes, o maior benefício
possível aos menos favorecidos significa maior van-
tagem a toda a coletividade.
Os autores defendem a relativização da reserva do
possível quando da análise conjunta com o mínimo
existencial, criando-se “direitos subjetivos a presta-
ções”. Nessa perspectiva, tem-se que deve preva-
lecer a vida e a dignidade da pessoa humana sobre
objeções quanto à reserva do possível (SARLET,
2008. p. 37). Adentrando às demandas relativas ao
direito à saúde, a reserva do possível se aproxima do
preceito de que a observância dos princípios da uni-
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versalidade e integralidade não traduzem a gratui-
dade das prestações materiais, entretanto, não po-
dendo ir de encontro com a plena eficácia do mínimo
existencial, que deve ser garantido, inclusive, jurisdi-
cionalmente.
5. A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO
À SAÚDE NO STF: O ARGUMENTO
DO MÍNIMO EXISTENCIAL E
RESERVA DO POSSÍVEL
O presente tópico visa analisar e levantar alguns jul-
gamentos ilustrativos da Corte Suprema acerca da
efetivação do direito à saúde e a alegação do míni-
mo existencial e reserva do possível. Dentro desta
perspectiva, o STF adentra à temática na década de
1990, com os pedidos de recursos de medicamen-
tos para o combate ao HIV no Rio Grande do Sul.
A partir da análise do julgado do AI 238328 AgR/
RS, de 1999, vê-se que a
ratio decidendi
do julgado
não destrincha a temática, apenas cita o dispositivo
constitucional referente às obrigações do Estado:
“No mais, reporto-me aos fundamentos da
decisão atacada. Saúde “é direito de to-
dos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem
à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para a sua promoção,
proteção e recuperação.”
No mesmo período, não se discutia nas decisões as
políticas distributivas ou a afetação orçamentária do
Estado. Somente após a década de 2000 a Corte
passa a adentrar de maneira mais profunda, em ra-
zão do crescente número de processos envolvendo,
a temática direito à saúde, entretanto, ainda não ha-
via uma tutela coletiva de tal direito fundamental ga-
rantido constitucionalmente. É o que se verifica da
decisão do Agravo Regimental no Recurso Extraor-
dinário n. 271286, julgado no ano de 2000:
[...] Na realidade, o reconhecimento judi-
cial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a
pessoas carentes, inclusive àquelas por-
tadoras do vírus HIV/AIDS, deu efetividade
a preceitos fundamentais da Constituição
da República (art. 5o, caput, e 196), repre-
sentando, na concreção do seu alcance,
um gesto reverente e solidário de apre-
ço à vida e à saúde das pessoas, espe-
cialmente daquelas que nada têm e nada
possuem, a não ser a consciência de sua
própria humanidade e de sua essencial
dignidade.
(...)
O caráter programático da regra inscrita
no art. 196 da Carta Política - que tem por
destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organi-
zação federativa do Estado brasileiro - não
pode converter-se em promessa constitu-
cional inconsequente, sob pena de o Po-
der Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, subs-
tituir, de maneira ilegítima, o cumprimento
de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamen-
tal ao que determina a própria Lei Funda-
mental do Estado.
(...)
Não basta, portanto, que o Estado mera-
mente proclame o reconhecimento for-
mal de um direito. Torna-se essencial que,
para além da simples declaração constitu-
cional desse direito, seja ele integralmente
respeitado e plenamente garantido, espe-
cialmente naqueles casos em que o direi-
to – como o direito à saúde – se qualifica
como prerrogativa jurídica de que decorre
o poder do cidadão de exigir, do Estado, a
implementação de prestações positivas
impostas pelo próprio ordenamento cons-
titucional.
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Cumpre destacar que o entendimento “consolida-
do” da época ressalta o direito à saúde como direito
fundamental e que deveria ser tutelado e efetivado
de forma plena pelo Estado. Ainda, caso houvesse
omissão quanto a sua realização pelo Estado, desde
que de forma arbitrária e desviante, o Poder Judiciá-
rio deveria atuar a fim de garantir o direito fundamen-
tal constitucionalmente consagrado.
Entretanto, a partir de 2007, a perspectiva dos julga-
dores passa a se voltar ao princípio da separação
dos poderes e os limites orçamentários dos Estados,
assim, justificando os indeferimentos da concessão
gratuita de medicamentos ou tratamentos médicos
pleiteados sob alegadas premissas. Entretanto, tais
posicionamentos se tornam fundamentos excepcio-
nais na atualidade, tendo em vista o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal favorável à interven-
ção judicial na política de distribuição de recursos da
área da saúde. O confronto entre a reserva do pos-
sível e o mínimo existencial sob o viés da garantia do
direito à saúde pode ser demonstrado no seguinte
gráfico:
Gráfico 1.
Quantidade de itens e valor dos medica-
mentos adquiridos pelo governo federal entre 2000
e 2021 (valores reais a preços de 2022)1
A partir da análise do gráfico podemos concluir que
houve um progressivo aumento do valor das com-
pras federais de medicamentos desde 2008. A ju-
dicialização tem se tornado um dos fatores que jus-
tificam tal aumento, na qual os cidadãos ingressam
1 Fonte: Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais
(SIASG). NEGRI, Fernanda de; MELLO, Carlos Eduardo de;
MOURTHE, Adriano Cabral Linhares. Aquisições de medica-
mentos pelo governo federal, 2023. https://www.ipea.gov.br/cts/
pt/central-de-conteudo/artigos/artigos/370-evolucao-das-aqui-
sicoes-de-medicamentos-pelo-governo-federal-nas-ultimas-
-duas-decadas. Acesso em 7 nov. 2023
com pedido judicial para obter o acesso de medica-
mentos não disponíveis ou não fornecidos gratuita-
mente pelo Sistema Único de Saúde.
Nesse sentido, a partir de uma análise em conjunto
das teorias ora em debate com as decisões proferi-
das pelo Supremo Tribunal Federal, percebe-se que
os mais favorecidos pelas políticas de acesso à saú-
de são os que possuem capital social econômico
acima da média, enquanto os desprovidos de qual-
quer tipo de recurso e acesso aos medicamentos ou
tratamentos médicos pleiteados ficam à mercê das
longas esperas da rede pública de saúde do país.
Em síntese, o argumento que prevalece hodierna-
mente é de se garantir a necessidade de interven-
ção do Estado para assegurar condições mínimas
de saúde aos cidadãos brasileiros hipossuficientes.
Em diversos precedentes a Corte tem resguarda-
do o direito à saúde em detrimento a argumentos da
reserva do possível e questões orçamentárias. Nas
palavras do Ministro Celso de Mello no julgamento
da medida cautelar da Pet. 1.246 SC, em 1997:
Entre proteger a inviolabilidade do direito
à vida, que se qualifica como direito sub-
jetivo inalienável assegurado pela própria
Constituição da República (art. 5o, caput,),
ou fazer prevalecer, contra essa prerroga-
tiva fundamental, um interesse financeiro e
secundário do Estado, entendo – uma vez
configurado esse dilema – que razões de
ordem ético-jurídica impõem ao julgador
uma só e possível opção: o respeito inde-
clinável à vida.
Nessa perspectiva, no teor do voto proferido pelo
Ministro Edson Fachin no julgamento da ADPF
4066, em 2017, a fundamentação versa acerca da
reserva do possível, cujos apontamentos ponderam
as limitações orçamentárias do Estado e os custos
da efetivação de direitos, concluindo que a limitação
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de recursos existe é uma contingência que não se
pode ignorar. Nesse sentido, afirma o magistrado:
[...] Seria possível, neste ponto, sustentar
que a garantia do direito à saúde devesse
levar em conta um ideal de distribuição que
permitisse maximizar as chances de aces-
so aos bens primários, como se fosse pos-
sível, em uma instância deliberativa ideal,
cobrir os interlocutores com um “véu de
ignorância” acerca da real distribuição dos
bens. Mesmo nesse cenário ideal, é preci-
so reconhecer que as pessoas têm visões
diferentes sobre os bens que entendem
necessários, pois os bens são necessários
para uma finalidade. Noutras palavras, uma
meta para a garantia do direito à saúde,
construída a partir da teoria de John Rawls,
poderia, ao fim, legitimar a ideia de ser lícito
ao Estado decidir, autonomamente, sobre
o destino das pessoas, invertendo o enfo-
que dos fins (liberdade) para um problema
relativo aos meios (a saúde).
(...)
Contrariamente a essa perspectiva, é pos-
sível sustentar que o direito à saúde é “uma
demanda ética sobre a equidade em saú-
de” (RUGER, Jennifer. Toward a Theory
of a Right to Health: Capability and Incom-
pletely Theorized Agreements. Yale Jour-
nal of Law & Humanities. V. 18. N. 18, p. 278),
ou seja, todos têm o direito de reivindicar
para si o acesso à melhor proteção à saú-
de, como se a proteção reivindicada pu-
desse ser formulada por todos. Se essa
proposta tem, de um lado, a vantagem de,
com Dworkin, levar o direito à saúde a sé-
rio, na medida em que permite às pessoas
formular suas demandas éticas à luz do Di-
reito; de outro, ela adverte que o papel do
Estado não é um simples “sim ou não” à
demanda que lhe foi apresentada.
Com efeito, o papel do Estado é não ape-
nas fornecer um mínimo, aquilo que qual-
quer pessoa tem direito a lhe exigir, mas
também o de elaborar um difícil cálculo re-
lativamente à distribuição dos bens, levan-
do em conta, porém, que as pessoas têm
diferentes visões sobre a própria distri-
buição. Trata-se, portanto, de não apenas
prover o mínimo, mas também de garantir
a participação das pessoas nos procedi-
mentos alocativos.
Vê-se, assim, que o direito à saúde é inte-
grado por um “mínimo existencial” e – para
as demais demandas que dele possam
emergir – pela participação no processo
alocativo. Essa definição implica afastar a
tradicional visão de que os direitos sociais,
o direito à saúde particularmente, são di-
reitos de segunda geração ou são direi-
tos que não podem ser garantidos por um
provimento judicial. Há que se advertir, por
fim, que a cláusula da reserva do possível,
que tem origem na jurisprudência alemã
e é amplamente reconhecida na jurispru-
dência dos Tribunais brasileiros, não cons-
titui, em si, um óbice para realização dos
direitos sociais: ela é, em verdade, uma de-
finição do limite da adjudicação. Esse limi-
te, no entanto, não advém propriamente da
finitude dos recursos do Estado, mas de
uma possível sindicabilidade da decisão
alocatória.
Entretanto, a alegação da reserva do possível não
pode servir como justificativa para a inércia estatal
que comprometa a efetivação do direito à saúde e
as condições mínimas necessárias a uma existência
digna e essencial à própria sobrevivência do indiví-
duo. De modo que, quando configurada tal violação,
caberá a intervenção do Poder Judiciário.
62
6. CONCLUSÃO
Infere-se, portanto, que os direitos fundamentais,
mais especificamente o direito à saúde, interferem
diretamente na maneira como os indivíduos utili-
zam seu direito de liberdade na coletividade. Assim,
a precariedade da assistência a direitos fundamen-
tais pelo Estado tem como consequência a injustiça
dada pela relativização do direito de liberdade plena.
Diante do panorama traçado, a hipótese que se ele-
va é a de que o direito à saúde, apesar de configurar
um direito fundamental de todos e um dever do Esta-
do, na realidade apresenta condições bastante dis-
tintas daquela inicialmente idealizada pelo legislador
Constituinte Originário.
Em síntese, no presente artigo, buscou-se analisar o
fenômeno da assim chamada judicialização da saú-
de a partir de dois aspectos: o da reserva do possí-
vel, como possível limitador do controle jurisdicional,
e o mínimo existencial sob a perspectiva de Rawls e
Dworkin. Para tanto, ambos os filósofos adotam uma
linha de pensamento liberal com vistas à proteção
de direitos fundamentais e sociais da pessoa huma-
na.
Por conseguinte, a teoria da reserva do possível e a
alegação do mínimo existencial, entendidas como li-
mite fático à concretização dos direitos fundamen-
tais, não podem ser alegadas como justificativa de
uma não concretização, pois o não cumprimento da
parcela mínima de cada direito fundamental social
configuraria uma lesão ao núcleo essencial. A pres-
tação deficitária dos serviços incumbidos ao siste-
ma de saúde pública resulta na redução do indivíduo
a ser meramente vivente, ocasionada pela impossi-
bilidade de desenvolvimento humano e dignidade.
Desse modo, a reserva do possível apresenta cunho
eminentemente capitalista, vinculando a possibilida-
de de efetivação de um direito garantidor do mínimo
existencial à capacidade orçamentária.
A vinculação dos direitos sociais com a garantia de
um mínimo existencial e a reserva do possível na ju-
risdição brasileira passou e ainda passa por uma sé-
rie de controvérsias, que integram a pauta das dis-
cussões acerca da garantia do direito fundamental
e a perspectiva orçamentária do Estado. Ademais,
devemos relembrar que o Estado é um ente regido e
criado exclusivamente pela vontade da coletividade,
verdadeiros titulares do Poder, apenas sendo possí-
vel a verdadeira efetivação do direito à saúde se as
políticas públicas forem efetivas e os serviços forem
prestados de forma plena, garantindo vida e dignida-
de aos indivíduos.
Desse modo, infere-se que o direito à saúde não
constitui um fim em si mesmo, sendo possível a dis-
tinção das competências e atribuições de cada ente
do Estado no papel de garantidor da saúde, mate-
rializando a norma constitucional programática que
atribui ao Poder Estatal o dever à saúde.
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