JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE: OS DESAFIOS
DIÁRIOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DOS PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS
Palavras-chave
Judicialização da saúde. Sistema Único de Saúde. Políticas públicas de saúde. Supremo Tribunal Federal.
Nilo Kazan de Oliveira
Nilo Kazan de Oliveira. Doutor e Pós-Doutorando junto à UNESP. Professor de Direito Administrativo e Pro-
cesso Civil junto a Anhanguera Educacional. Procurador do Município de Bauru-SP.
Guilherme Bittencourt Martins
Mestre em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos, pelo Centro Universitário de Bauru mantido pela
Instituição Toledo de Ensino - ITE - Bauru-SP (2015) ; Pós-Graduado em Formação de Professores para a
Educação Superior Jurídica (2013), pela Universidade Anhanguera-Uniderp. Possui Graduação em Direito
pela Faculdade de Direito de Bauru - Instituição Toledo de Ensino - ITE - (2010). Possui Licenciatura em So-
ciologia pela Faculdade Anhanguera. Atualmente é Coordenador da Pós-Graduação Lato Sensu em MBA
em Gestão Jurídica Criminal e Compliance do Grupo Educar Mais - Defensoria do Brasil. É Coordenador do
Curso de graduação em Direito da Faculdade Anhanguera de Bauru-SP ; Professor da Graduação e da Pós -
Graduação da Faculdade Anhanguera de Bauru
.
Resumo
O presente artigo foi produzido a partir da análise das recentes decisões sobre o tema da judicialização da
saúde junto ao Superior Tribunal de Justiça. Em especial na última década, houve incremento significativo da
interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas sanitárias. O crescente aumento da judicialização está
ligado à capacidade de sustento do próprio Sistema Único de Saúde, gerando a necessidade de busca por
alternativas para se garantir o mínimo assistencial, de acordo com a Constituição de 1988. Essa perspectiva
culmina com os recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, que serão abordados
no presente artigo.
05
65
1. INTRODUÇÃO
Após a promulgação da atual Constituição brasi-
leira em 1988 o sistema de assistência à saúde ga-
nhou relevo junto à sociedade. Com base principal-
mente na definição constitucional de que
a saúde é
um direito de todos e um dever do Estado
, grandes
avanços vêm sendo conquistados em direção à de-
mocracia sanitária, com importante contribuição do
Poder Judiciário. Assim, a Justiça está aberta a toda
a população brasileira, e mesmo para cidadãos de
origem estrangeira, consolidando o fenômeno da ju-
dicialização, naqueles casos em que a gestão admi-
nistrativa da saúde é ineficaz.
A judicialização consolida-se como a propositura de
ações em face do Estado, representado pelo Poder
Executivo – Federal, Estadual, Distrital ou Municipal,
no sentido de implementar políticas públicas de for-
necimento de medicamentos, insumos e realização
de procedimentos cirúrgicos, demonstrando uma
ineficiência gerencial do Poder Público em fazer va-
ler os preceitos constitucionais.
De acordo com dados estatísticos oficiais levanta-
dos pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de
2008 a 2017 houve um incremento de aproximada-
mente 130% no número de casos judiciais. Desde
a Constituição de 1988, o acesso à saúde passou
a ser o protagonista das políticas públicas nacio-
nais, com um orçamento para 2019 no montante de
122,60 bilhões de reais. Os gastos aumentam, po-
rém os recursos não aumentam na mesma propor-
ção, como é possível concluir pela análise dos dados
do Sistema de Informações sobre Orçamentos Pú-
blicos de Saúde (Siops).
Nessa esteira, deve-se fazer um análise mais apro-
fundada sobre as políticas públicas em saúde, estu-
dando sua segurança, acurácia, eficácia e custo-e-
fetividade, além de comparar alternativas já vigentes
com as novas tecnologias, concluindo se vale a pena
ou não as implantar, do ponto de vista sanitário, so-
cial, ético e econômico. Nem sempre o que é novo
gera benefícios para a saúde das pessoas e das co-
munidades. Deve-se levar em consideração que a
indústria farmacêutica, empresas e profissionais,
dentro do sistema capitalista neoliberal, visam lucro.
Para implementar novas tecnologias em saúde foi
desenvolvido no Brasil um sistema de avaliação cri-
teriosa: a Avaliação de Tecnologias em Saúde (ATS),
que utiliza evidências de revisões sistemáticas, estu-
dos clínicos, avaliações socioeconômicas e pesqui-
sas de programas para tomar decisões no campo
da saúde individual e coletiva.
Em 2006, foi criada a Comissão de Incorporação de
Tecnologias do Ministério da Saúde (Citec). Com a
Lei 12.401/2011, que modificou a Lei 8.080/1990 (Lei
Orgânica da Saúde), a Citec foi ampliada e intitulada
Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias
no Sistema Único de Saúde (Conitec). Foram modi-
ficados os membros participantes de modo a incluir
representantes do Ministério da Saúde, gestores dos
estados e municípios e do Conselho Nacional de
Saúde (CNS); processos de consulta pública foram
abertos e determinaram-se prazos para análise e re-
comendação.
O Poder Executivo tenta cumprir seu papel na admi-
nistração da saúde pública, porém as necessidades
individuais muitas vezes se sobrepõem às popula-
cionais, cabendo ao Poder Judiciário verificar, em
última instância, de que forma o direito à saúde do
demandante deve ser efetivado pelo Estado. As nor-
mas jurídicas definem as responsabilidades de cada
ente federado ante as demandas da população. As
decisões judiciais são as que determinam o cum-
primento, dimensionando a real extensão do direi-
to à saúde no Brasil, seus problemas e implicações.
O sistema de freios e contrapesos (Checks and Ba-
66
lance System) – pautado na harmonização entre os
poderes Legislativo, Executivo e Judiciário por meio
de mecanismos de controle – é fundamental, visto
que muitas regras e soluções já estão previstas pela
Constituição, leis e normas infralegais.
Nota-se uma heterogeneidade da judicialização nas
diversas regiões do Brasil, com diferenças na pro-
positura das ações, coletivas ou individuais, e no
demandante, advogado privado ou público. Vários
fatores determinam essa heterogeneidade, como
desenvolvimento econômico da região, incidência
de determinadas doenças e recursos públicos, entre
outros.
Com a crescente demanda na área da saúde, a lite-
ratura menciona mecanismos que dão amparo téc-
nico ao julgador, como os Núcleos de Avaliação de
Tecnologia em Saúde (Nats) e da Conitec, que via-
bilizam o controle dos medicamentos e o acesso a
evidências científicas. Em 2016 foi expedida a Reso-
lução 238/2016, do CNJ, estabelecendo a obrigato-
riedade dos Nats em todos os estados.
Assim como a Previdência Social encontra-se em
crise, sendo necessárias reformas que estão em dis-
cussão, também a assistência à saúde em breve en-
trará em evidência. O SUS, pautado nos princípios
da universalidade, equidade e integralidade, é em
teoria um dos sistemas de saúde mais justos e de-
mocráticos do mundo. Contudo, se consideramos o
contexto de desigualdade social, o tamanho da po-
pulação (mais de 210 milhões de habitantes em es-
timativa do Instituto Brasileiro de Geografia e Esta-
tística para 2019), o envelhecimento da população e
demandas que vão desde saneamento básico até
tratamentos estéticos de ponta, é preciso reconhe-
cer que os recursos financeiros disponíveis são fini-
tos. Portanto, devemos desde já propor alternativas
para que a implementação do SUS não seja afetada.
Para isso, um dos pilares principais deve ser o princí-
pio da equidade.
Há uma conjugação de fatores externos e internos,
como burocracia enraizada na gestão pública, con-
chavos políticos e casos de corrupção em todos os
poderes. É necessário otimizar a gestão sanitária
para harmonizar o fluxo do SUS com os princípios,
regras e normas constitucionais, conseguindo assim
uma gestão que concilie as bases constitucionais e
o acesso à saúde.
2. JUDICIALIZAÇÃO NA
AMÉRICA LATINA
Não é somente o Brasil que enfrenta o problema da
judicialização, presente também em vários países da
América Latina, independente da cobertura popula-
cional do sistema de saúde. O Chile se diferencia de
outros países pelo fato de que os processos envol-
vem mais a iniciativa privada – por exemplo, segura-
doras de saúde. A Argentina, em que cada província
define o direito ao acesso à saúde, é heterogênea,
mas também enfrenta o problema da judicialização.
Já a Colômbia é a que mais se assemelha ao Brasil,
com ações voltadas ao governo, pois, por lei, o Es-
tado tem obrigação de fornecer saúde à população,
com princípios parecidos com os do SUS.
As dificuldades dos quatro países citados são seme-
lhantes, como a influência do marketing da indústria
farmacêutica e o desafio financeiro de garantir aces-
so a medicamentos. Segundo estudo qualitativo que
avaliou a judicialização da saúde nesses países, o
aspecto positivo desse fenômeno seria a pressão do
Judiciário sobre o Executivo para que cumpra suas
obrigações. Já o impacto negativo seria o financia-
mento de tratamento sem comprovação de eficácia
e segurança.
1
1 VARGAS-PELAES, Rover MRM, Soares L, Blatt CR, Mantel-
-Teeuwisse AK, Rossi FA et al. Judicialization of access to me-
dicines in four Latin American countries: a comparative quali-
67
A maioria dos países que têm um sistema de saúde
universal garante o direito ao acesso aos serviços de
saúde, e não à saúde de fato, o que torna o processo
de judicialização no Brasil diferente do cenário inter-
nacional
2
. Em nosso país, em que o acesso à saúde
um direito constitucional, a grande maioria das ações
leva a resultados favoráveis para os pacientes, mui-
tas vezes onerando o sistema público. Em estudo so-
bre casos judiciais em Pernambuco, Rio Grande do
Sul e Minas Gerais, 97,8% das decisões foram favo-
ráveis aos usuários
3
.
Apesar de o SUS abranger todo o território nacio-
nal, há diferenças regionais importantes, inclusive no
processo de judicialização. Um estudo no estado do
Rio Grande do Sul afirma que os principais autores
de ações judiciais relacionadas ao fornecimento de
tratamento são de classes menos favorecidas finan-
ceiramente e idosos, e a maioria das ações estão re-
lacionadas a medicamentos já regulamentados nos
formulários governamentais
4
.
Outro estudo, que avaliou ações entre 2005 e 2010
no Distrito Federal, também mostrou que a maioria
dos demandantes era de baixa renda, em ações re-
alizadas com auxílio da Defensoria Pública e solicita-
ções provenientes do setor público. Segundo esse
levantamento, a maioria das ações tinha como objeti-
tative analysis. Int J Equity Health [Internet]. 2019 [acesso 19 dez
2019];18(1):68. DOI: 10.1186/s12939-019-0960-z
2 RAMOS RS, Gomes AM, Oliveira DC, Marques SC, Spindo-
la T, Nogueira VP. Access the Unified Health System actions
and services from the perspective of judicialization. Rev Latino-
am Enfermagem [Internet]. 2016 [acesso 19 dez 2019];24:e2689.
DOI: 10.1590/1518-8345.1012.2689
3 TRAVASSOS DV, Ferreira RC, Vargas AMD, Moura RNV, Con-
ceição EMA, Marques DF, Ferreira EF. Judicialização da Saú-
de: um estudo de caso de três tribunais brasileiros. Ciên Saúde
Colet [Internet]. 2013 [acesso 19 dez 2019];18(11):3419-29. 2013.
DOI: 10.1590/S1413-81232013001100031
4 BIEHL J, Socal MP, Amon JJ. The judicialization of health and
the quest for state accountability: evidence from 1,262 lawsuits
for access to medicines in Southern Brazil. Health Hum Rights
[Internet]. 2016 [acesso 19 dez 2019];18(1):209-20. Disponível: ht-
tps://bit.ly/372SJGP
vo a disponibilização de vaga de tratamento em ser-
viço de terapia intensiva, divergindo da maioria dos
estudos, em que a maior parte das ações solicita for-
necimento de medicamentos
5
.
Já outra pesquisa, que avaliou a judicialização no es-
tado de Minas Gerais entre os anos de 1999 e 2009,
chegou à conclusão de que esse processo não atin-
giu os municípios mais vulneráveis, favorecendo per-
fis socioeconômicos mais privilegiados, não sendo,
portanto, uma boa ferramenta para o cumprimento
do princípio da equidade
6
.
O processo de judicialização da saúde vem cres-
cendo nos últimos tempos, não só no Brasil, mas em
diversos países, principalmente da América Latina.
Estudam-se os motivos desse processo, atribuído
ao estágio de desenvolvimento do país ou região, ou
mesmo ao modelo de atenção à saúde. Assim, da
análise dos artigos existentes sobre a judicialização
da saúde, restam alguns desafios a serem estuda-
dos a fim de se otimizar o acesso equitativo da popu-
lação.
3. A JUDICIALIZAÇÃO E A EQUIDADE
Conforme a Lei 8.080/1990
7
, que gere os regramen-
tos do artigo 196 da Constituição Federal, o SUS se
sustenta em três grandes princípios: universalidade,
integralidade e equidade. A universalidade pauta-se
5 DINIZ D, Machado TRC, Penalva J. The judicialization of he-
alth in the Federal District of Brazil. Ciên Saúde Colet [Inter-
net]. 2014 [acesso 19 dez 2019];19(2):591-8. DOI: 10.1590/1413-
81232014192.23072012
6 LOPES LMN Acurcio FA, Diniz SD, Coelho TL, Andrade EIG.
(Un)Equitable distribution of health resources and the judiciali-
zation of health care: 10 years of experience in Brazil. Int J Equity
Health [Internet]. 2019 [acesso 19 dez 2019];18(1):10. DOI: 10.1186/
s12939-019-0914-5
7 BRASIL. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe so-
bre as condições para a promoção, proteção e recuperação da
saúde, a organização e o funcionamento dos serviços corres-
pondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União [In-
ternet]. Brasília, p. 18055, 20 set 1990 [acesso 19 dez 2019]. Dis-
ponível: https://bit.ly/2PFqk3J
68
em um acesso aos serviços de saúde sem discrimi-
nação, abrangendo toda a população. A integralida-
de tem como objetivo promover a saúde nacional-
mente, de forma ampla e intersetorial, possibilitando
a prevenção, a cura e a reabilitação. E, por fim, o prin-
cípio da equidade busca tratar as diferenças de for-
ma diversa, em busca de igualdade e justiça.
Pelos dados obtidos através do portal do CNJ, a judi-
cialização está voltada principalmente aos medica-
mentos nacionais, que os entes públicos não forne-
cem à população. Em torno de 80% da judicialização
corresponde a medicamentos. Os motivos para o
não fornecimento são vários, mas o principal é que o
administrador segue regras do próprio Ministério da
Saúde, determinando qual medicamento deve ser
fornecido, em quais situações – segundo parâmetros
do Código Internacional de Doenças (CID-10) – e por
qual esfera – municipal, estadual ou federal.
A maioria dos tratamentos solicitados em ações judi-
ciais não foi incorporado pela ATS. Muitos são exor-
bitantemente caros e com alternativas já disponíveis
na rede pública; porém, por via judicial, são disponi-
bilizados, onerando todo o sistema público de saú-
de. Muitas vezes, o dinheiro gasto com o fornecimen-
to de um único medicamento seria suficiente para
fornecer muitos outros para uma quantidade muito
maior de pacientes. Entra aqui o questionamento e o
julgamento: o que seria justo? Fornecer tudo a todos,
como afirma a Constituição? Mas isso é possível? É
necessário? Não haveria alternativas? Como exem-
plo, foi realizado um estudo no estado do Rio de Ja-
neiro sobre ações judiciais para fornecimento de um
tratamento para crianças com tetraparesia. Em sua
maioria, as solicitações foram deferidas, gerando um
gasto de mais de 500 mil reais anuais, em um deslo-
camento não previsto de verba pública que pode im-
pactar os princípios de equidade e integralidade do
SUS, dado o alto custo do tratamento, voltado a uma
parcela pequena de pacientes
8
.
8 MORAES DS, Teixeira RS, Santos MS. Profile of the judicia-
lization of the Therasuit Method and its direct cost in the sco-
pe of the state of Rio de Janeiro. Rev Bras Epidemiol [Internet].
Já existem regras que determinam a inclusão de tec-
nologias no SUS conforme parecer da Conitec, mas,
como a cada dia surgem novos medicamentos, aca-
ba sendo difícil fazer uma avaliação mais ampla de
tudo o que pode ser usado no tratamento dos pa-
cientes. A análise de novos medicamentos a serem
incorporados demandam estudo e análise burocrá-
tica, em especial para garantir eficácia e segurança
aos usuários.
Em 2019, uma revisão que considerou toda a Amé-
rica Latina chegou à conclusão de que os estudos
realizados até o momento são inconsistentes para
afirmar que a judicialização prejudica a meta de equi-
dade. Além disso, a revisão ressalta os interesses
econômicos da indústria farmacêutica, a capacidade
do Estado e o comportamento dos prescritores, ad-
vogados e juízes como variáveis que devem ser con-
sideradas para uma avaliação adequada
9
.
Discute-se se a judicialização garante o direito cons-
titucional do cidadão, que não recebe o que lhe é
devido por conta da má administração pública, e
portanto seria uma forma de defender e garantir os
princípios básicos do SUS e garanti-los; ou se, em
contrapartida, transgride o dito popular de que
o di-
reito de um termina quando começa o direito do outro,
ou seja, quando uma decisão para o benefício de um
indivíduo prejudica outros, faltando recursos finan-
ceiros para os demais, passa a não ser mais justa.
4. ALTERNATIVAS PARA O CONTROLE
DA JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL
4.1. Direito à saúde escalonado: possibili-
dade × necessidade
Segundo dados do IBGE, o rendimento mensal real
domiciliar
per capita
em 2017 foi de R$ 1.271,00. Con-
2019 [acesso 19 dez 2019];22:e190006. DOI: 10.1590/1980-
549720190006
9 ANDIA TS, Lamprea E. Is the judicialization of health care bad
for equity? A scoping review. Int J Equity Health [Internet]. 2019
[acesso 19 dez 2019];18(1):61. DOI: 10.1186/s12939-019-0961-y
69
tudo, sabemos que a distribuição de renda é hete-
rogênea, seja entre as regiões do país ou dentro de
uma mesma cidade
10
. Até o segundo trimestre de
2018, eram 23,3 milhões de pessoas vivendo abai-
xo da linha da pobreza, com rendimentos abaixo de
R$ 232,00 por mês
11
. Muitos dependem exclusiva-
mente do SUS, outros têm condições de pagar um
convênio médico, e outros ainda, por opção pesso-
al, preferem o serviço particular. Todos têm o direito à
saúde, mas enquanto alguns conseguem se susten-
tar, outros mal têm o que comer.
Sugere-se uma coordenação do SUS pautada na
equidade, para que o os fármacos, insumos, órte-
ses, próteses e congêneres sejam fornecidos à po-
pulação de forma escalonada, em uma proporção
de possibilidade × necessidade. Assim se realizaria
um racionamento proporcional do acesso à saúde:
quem pode mais – financeiramente – recebe menos
do Estado; e quem pode menos, recebe mais.
Assim como o direito do cidadão de ter auxílio, em
suas demandas individuais, de um defensor público,
e portanto não ter gastos com um advogado parti-
cular, é baseado na renda da família e nos bens, o di-
reito à saúde poderia ser escalonado. O parâmetro
adotado pela Defensoria Pública da União para au-
xiliar os necessitados é atualmente pautado no va-
lor de 2 mil reais mensais
per capita12
. Assim, pode-
ria haver um parâmetro equitativo de distribuição do
acesso à saúde com base no rendimento bruto men-
sal. A exceção seriam os casos de urgência e emer-
gência, que não entram em discussão, devendo o
10 PNAD Contínua: 10% da população concentravam quase
metade da massa de rendimentos do país em 2017. Agência
IBGE Notícias [Internet]. 11 abr 2018 [acesso 20 dez 2019]. Dispo-
nível: https://bit.ly/35P72P2
11 Pobreza e desigualdade aumentaram nos últimos 4 anos no
Brasil, revela estudo. FGV [Internet]. Políticas públicas; 10 set 2018
[acesso 19 dez 2019]. Disponível: https://bit.ly/2MemPyT
12 BRASIL. Defensoria Pública da União. Resolução nº 134, de
7 de dezembro de 2016. Diário Oficial da União [Internet]. Brasí-
lia, nº 82, p. 122, 2 maio 2017 [acesso 19 dez 2019]. Disponível: ht-
tps://bit.ly/35H0vWl
atendimento ser dispensado sem qualquer distinção
para preservação da vida.
4.2. Embasamento jurídico
Já se passaram 20 anos desde a promulgação da
Constituição Federal e, ao longo desse lapso tem-
poral, seu conteúdo foi ampliado em mais de 40%,
conforme informação do site do Planalto Federal.
Inicialmente foi impossível ao legislador constituinte
calcular os impactos oriundos da Constituição como
um todo e, em especial, do direito à saúde. Assim,
é inegável a necessidade de adequação, sem que
haja aniquilamento, em concordância com o concei-
to de mutação constitucional.
A mutação constitucional é a adequação do sentido
da norma constitucional aos padrões atuais de apli-
cabilidade, sem modificação formal em seu texto; ou
seja, uma modificação do entendimento, da interpre-
tação da Constituição, que a adeque às necessida-
des atuais. Outro termo jurídico que pode ser utiliza-
do é a “ponderação de interesses constitucionais”,
que sopesa todas as normas constitucionais sem
o aniquilamento de qualquer uma delas, de acordo
com a aplicabilidade, especialmente dentro dos prin-
cípios balizadores do SUS, de acordo com o artigo
198 e a Lei 8.080/1990. Trata-se de uma nova ótica
para os mesmos princípios, com foco no bem-estar
e na saúde coletiva acima do indivíduo.
Devem ser respeitados os princípios incorporados
no ordenamento jurídico, encampados pelo STF,
como o mínimo existencial, a parcela mínima de di-
reitos fundamentais que o Estado deve garantir à
população. Em contrapartida, há o conceito de re-
serva do possível, ou seja, o Estado arcando com o
máximo que lhe é permitido financeiramente, evitan-
do aplicar escolhas trágicas e a ingerência do Poder
Judiciário nas políticas públicas, deixando-a como
70
última alternativa
13
. Assim, os direitos essenciais da
população são preservados até o limite em que o Es-
tado pode assegurá-los sem prejudicar os demais
cidadãos. Se for um caso de preservação da vida,
por exemplo, o Estado deve suprir; se for um caso
de qualidade de vida ou prevenção, é discutível, de
acordo com os parâmetros da ATS.
A sistemática criaria uma cláusula de barreira para o
acesso à saúde, mas estaria longe de suprimir qual-
quer direito. Haveria uma alocação dos princípios
que subsidiam o SUS, com mais eficácia e eficiência
na gestão sanitária. A medida propiciaria a desjudi-
cialização e o controle administrativo, evitando todos
os ônus do processo, como gastos administrativos
e sucumbenciais – valor dispendido pelo custo do
processo. No sistema jurídico, essencialmente buro-
crático, um processo gera gastos com advogado ou
defensor público, com a ação e todo o funcionalis-
mo público, com a resposta do procurador do muni-
cípio, estado ou União, com o trabalho do juiz e seus
assessores e com sucumbências. Este é um tipo de
gasto do sistema que não costuma ser discutido e
poderia ser evitado.
4.3. Adequação de gestão
4.3.1. Via administrativa
Uma das alternativas, já descrita como efetiva, é o
fornecimento de medicamento por via administrati-
va, com ferramenta que realize avaliação socioeco-
nômica. Contudo, deve-se intensificar a fiscalização,
pois apesar de este ser um bom método, com boas
alternativas de medicamentos já regulamentados
e aprovados na ATS, os critérios socioeconômicos
muitas vezes são burlados
14
.
13 BARCELLOS AP. A eficácia jurídica dos princípios constitu-
cionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Ja-
neiro: Renovar; 2002. p. 236.
14 CHAGAS VO, Provin MP, Amaral RG. Administrative cases:
an effective alternative to lawsuits in assuring access to me-
As portarias do Ministério da Saúde poderiam ser
aperfeiçoadas a fim de disciplinar a responsabilida-
de de cada ente de forma mais ampla. Atualmente,
existem as portarias Relação Nacional de Medica-
mentos Essenciais (Rename) e Relação Municipal
de Medicamentos (Remume), que tentam delimitar
quais os medicamentos são de atribuição de cada
ente federal. Ainda falta regramento preciso para
que o sistema administrativo seja eficaz quanto ao
acesso à saúde, delimitando, por exemplo, o valor de
medicamentos de alto e altíssimo custo.
4.3.2. Avaliação de Tecnologias em Saúde
aplicada à avaliação jurídica
A atuação jurisdicional deveria ser balizada por ava-
liação especializada, feita por profissional qualificado
na área correspondente, com o objetivo de propiciar
ao julgador subsídios para que saiba exatamente
como proceder. Seriam fornecidas informações so-
bre substituição de fármacos, levando em conside-
ração seu princípio ativo, com evidências científicas
comprovadas, para levar à melhor decisão. Esta foi a
principal estratégia identificada por estudo que ava-
liou a judicialização na América Latina e no Caribe,
abordando o aspecto de geração de evidência cien-
tífica útil para a tomada de decisões segundo a ne-
cessidade da população
15
.
Especificamente no Uruguai, o Ministério da Saú-
de tomou a iniciativa de organizar mesas-redondas
incluindo juízes e organizadores das Avaliações de
Tecnologia em Saúde (ATS), qualificando e infor-
mando advogados de defesa para manejar tais tec-
nologias. Com isso, o governo passou a ganhar 25%
dicines? BMC Public Health [Internet]. 2019 [acesso 20 dez
2019];19(1):212. DOI: 10.1186/s12889-019-6529-3
15 PINZÓN-FLÓREZ CE, Chapman E, Cubillos L, Reveiz L.
Prioritization of strategies to approach the judicialization of he-
alth in Latin America and the Caribbean. Rev Saúde Publica [In-
ternet]. 2016 [acesso 20 dez 2019];50:56. DOI: 10.1590/S1518-
8787.2016050005728
71
dos casos que lhes eram demandados, mesmo não
diminuindo o número total de casos
16
.
4.3.3. Banco de dados:
e-NatJus
Já existem sistemas virtuais únicos, de fácil acesso,
contendo banco de dados, como o Núcleo de Apoio
Técnico do Poder Judiciário (e-NatJus)
17
– banco de
dados atrelado ao CNJ que poderia ser ampliado,
viabilizando amplo acesso, tanto do gestor público
quanto do Poder Judiciário.
4.3.4. Combate à corrupção
Há ainda um fator externo, talvez o mais relevante:
a corrupção em todas as esferas de poder, que tem
origem cultural, social e econômica. Ela acaba con-
sumindo a democracia e todas as suas instituições.
O combate à corrupção envolve ética, moral e princi-
palmente educação. Esse é um trabalho árduo, e não
se consegue resultados em curto espaço de tempo,
infelizmente. É preciso que cada um faça a sua par-
te: o paciente, que é o requerente, o advogado, o pro-
fissional da saúde, o pesquisador. O desafio é pensar
na coletividade acima do individual.
5. AS RECENTES DECISÕES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Nos últimos anos, os tribunais superiores passaram
a rever a questão da solidariedade entre os entes
públicos para fornecimento de medicamentos. Em
2018, a concessão dos medicamentos não incorpo-
rados em atos normativos do SUS passou a exigir
também os seguintes requisitos: 1) laudo do médico
assistente fundamentando a imprescindibilidade ou
16 ALEMAN A, Perez Galan A. Impact of health technology as-
sessment in litigation concerning access to high-cost drugs. Int
J Technol Assess Health Care [Internet]. 2017 [acesso 20 dez
2019];33(4):411-4. DOI: 10.1017/S0266462317000575
17 Sistema e-NatJus. Conselho Nacional de Justiça [Internet]. 17
dez 2019 [acessado 20 dez 2019]. Disponível: https://bit.ly/2ty-
CKl6
necessidade do medicamento e ineficácia do trata-
mento com os fármacos fornecidos pelo SUS; 2) in-
capacidade financeira do paciente em arcar com os
custos do tratamento; e 3) registro do medicamento
na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa),
observados os usos autorizados pela agência
18
.
Recentemente, em 2019, o presidente do STF, Dias
Toffoli, proferiu decisão liminar para suspender a
obrigação do ente público municipal de fornecer
medicamento de altíssimo custo para tratamento de
doença rara e genética. Diante da discussão, surgiu
a seguinte tese, apreciada em plenário para fins de
repercussão geral – em questões relevantes na sea-
ra econômica, política, social ou jurídica:
1. O Estado não pode ser obrigado a forne-
cer medicamentos experimentais.
2. A ausência de registro na Anvisa impe-
de, como regra geral, o fornecimento de
medicamento por decisão judicial.
3. É possível, excepcionalmente, a con-
cessão judicial de medicamento sem
registro sanitário, em caso de mora ir-
razoável da Anvisa em apreciar o pe-
dido (prazo superior ao previsto na Lei
13.411/2016), quando preenchidos três re-
quisitos:
I – A existência de pedido de registro do
medicamento no Brasil, salvo no caso de
medicamentos órfãos para doenças raras
e ultrarraras;
II – A existência de registro do medica-
mento em renomadas agências de regula-
ção no exterior;
II I– A inexistência de substituto terapêuti-
co com registro no Brasil.
18 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Decla-
ração no Recurso Especial nº 1.657.156-RJ (2017/0025629-7).
Primeira seção. Relator: Benedito Gonçalves. Diário da Justiça
Eletrônico [Internet]. Brasília, 21 set 2018 [acesso 20 dez 2019].
Disponível: https://bit.ly/33BFrC7
72
4. As ações que demandem o fornecimen-
to de medicamentos sem registro na Anvi-
sa deverão ser necessariamente propos-
tas em face da União
19
.
Diante dos posicionamentos recentes dos tribunais
superiores, a regulação constitucional e as normas
infraconstitucionais conduzem à conclusão de que,
na gestão da saúde, a responsabilidade dos muni-
cípios limita-se à atenção básica, e a extrapolação
desse limite interfere diretamente na gestão, tanto
nas políticas públicas sanitárias quanto nas demais
políticas públicas locais.
A solidariedade instituída no artigo 23, II da Consti-
tuição Federal
20
deve ser interpretada de forma sis-
têmica, ordenando uma organização regionalizada
e hierarquizada que defina as competências e atri-
buições da União, estados e municípios, respeitando
assim a divisão entre entes públicos e o teto de gas-
tos, em porcentagem em relação ao orçamento.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do conhecimento do impacto da judicializa-
ção e da inviabilidade do SUS da maneira como vem
sendo conduzido, é necessário aperfeiçoar os cri-
térios para fornecimento de medicamentos pela via
administrativa e judicial, otimizando a gestão sanitá-
ria.
Os desafios são diversos, levando-se em conta a
própria sistemática da Constituição Federal de 1988,
que é extremamente paternalista e garantista, pro-
metendo muito mais do que o Estado pode cumprir.
O artigo 198 da Constituição Federal e 77 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)
19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário
nº 657.718. Julgado mérito de tema com repercussão geral. Re-
lator: Marco Aurélio. STF [Internet]. 22 maio 2019 [acesso 20 dez
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20 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça [Internet]. Brasília
[acesso 19 dez 2019]. Disponível: https://bit.ly/33ErOlx
determinam um gasto de recursos próprios pelo
ente municipal na esfera de não menos do que 15%
de seu orçamento (na prática o gasto chega a supe-
rar 50% em alguns municípios). Portanto, a Consti-
tuição previu um valor mínimo de gasto, mas sem fi-
xar um valor máximo. Inevitavelmente, a conta não
fechará, e a judicialização acaba sendo uma alter-
nativa, que por sua vez causa ingerência ao violar a
separação dos poderes (art. 2 da Constituição Fede-
ral).
Os poderes, seja na esfera municipal, estadual ou fe-
deral, devem ter ações complementares, e não de
sobreposição. As decisões judiciais relacionadas à
saúde devem ser pautadas por discussões com em-
basamento científico, visando o bem maior da vida
para o cidadão, mas não em detrimento de grande
parte da população, pois desse modo o princípio da
administração pública seria ferido. A demanda atual
é a cooperação entre os poderes para o bem-estar
geral.
É preciso buscar alternativas para que o SUS cum-
pra sua função constitucional, com parâmetros bem
definidos e sem utopias, dando a cada cidadão o
que lhe é de direito, na medida de sua equidade. De
nada adianta uma Constituição paternalista sem
aplicabilidade. Como apontado neste artigo, a via
administrativa, a melhor preparação da avaliação ju-
rídica, com participação da ATS, bancos de dados
ampliados e disponíveis para diversos setores e o
combate à corrupção são algumas das soluções
para o problema.
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