O ABANDONO AFETIVO NA JURISPRUDÊNCIA
BRASILEIRA E NOS 20 ANOS DO CÓDIGO CIVIL DE
2002
1
Palavras-chave
Direito Civil. Responsabilidade civil. Direito de Família. Abandono afetivo.
Resumo
O presente artigo traz análise sobre a responsabilidade civil por abandono afetivo, e sua aplicação pela ju-
risprudência brasileira, nos vinte anos de vigência do Código Civil de 2002. Tendo como ponto de partida
notório julgado do então Tribunal de Alçada de Minas Gerais, o texto aborda posições doutrinárias, entendi-
mentos de outras Cortes Estaduais e também do Superior Tribunal de Justiça, em temas como o reconheci-
mento da reparação civil nesses casos, o prazo prescricional incidente e o início ou termo a quo desse prazo.
1
Artigo escrito a convite dos Desembargadores Renato Dresch e Leonardo Beraldo, do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais, para obra organizada pela Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes, em come-
moração aos 20 anos do Código Civil brasileiro.
Flávio Tartuce
Pós-Doutor e Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Com-
parado pela PUCSP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado
da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de
pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Presidente Nacional do
Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Bra-
sileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAM/SP). Conselheiro seccional
da OABSP e Diretor da ESAOABSP. Advogado em São Paulo, parecerista e
consultor jurídico. Email. fftartuce@uol.com.br.
02
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1. A Responsabilidade Civil
e o Direito de Família
As
interfaces
, as
interligações mutualistas,
entre os
diversos ramos do Direito Civil são constantes na
contemporaneidade. Entre as mais marcantes estão
as interações entre o Direito de Família e o Direito
das Obrigações. Assim, a responsabilidade civil tem
incidido nas relações familiares, seja nas relações de
parentalidade
ou nas de
conjugalidade
.
Entre pais e filhos, tidas com
o relações verticais,
um
dos temas mais debatidos pela civilística nacional
refere-se à
tese do abandono afetivo, abandono pa-
terno-filial
ou
teoria do desamor,
tema central deste
artigo. Entra em discussão jurídica, amplamente, se
o pai que não convive com o filho, dando-lhe afeto ou
amor, pode ser condenado a indenizá-lo por danos
morais.
Nas relações conjugais, tidas como
horizontais
, o
tema da responsabilidade civil, na conjugalidade e
nas relações de convivência, tem permeado as ma-
nifestações jurisprudenciais, com uma quantidade
enorme de variações. E, para a análise dessas inte-
rações entre a responsabilidade civil e o Direito Civil,
quatro premissas fundamentais
devem ser relembra-
das.
A
primeira premissa
refere-se à normal incidência
das regras relativas à responsabilidade civil no Direi-
to de Família. Não se pode mais admitir a antiga se-
paração entre os
direitos patrimoniais puros
– caso
dos temas de Direito das Obrigações – e os
direitos
existenciais
– como é propriamente o Direito de Fa-
mília. Os institutos obrigacionais e contratuais tam-
bém têm como cerne a pessoa humana, surgindo
normas protetivas cogentes ou de ordem pública,
como aquelas relacionadas com os princípios so-
ciais contratuais. No entanto, dentro do Direito de
Família, há normas de cunho patrimonial, de ordem
privada, que até podem ser contrariadas pela auto-
nomia privada dos envolvidos por serem dispositi-
vas. Por tal conclusão, não se pode admitir a ideia
de que os princípios do Direito das Obrigações não
possam influenciar o Direito de Família, ou vice-ver-
sa.
Diante dessas afirmações, discorda-se totalmente
da manifestação do então Ministro Asfor Rocha, do
Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento
do Recurso Especial nº 757.411/MG, primeiro prece-
dente relativo ao abandono afetivo. Foram as suas
palavras:
Sr. Presidente, é certo que o Tribunal de Jus-
tiça de Minas Gerais pontificou que o recor-
rido teria sofrido em virtude do abandono
paterno; são fatos que não podem ser des-
constituídos. E é justamente com base nes-
ses fatos que aprecio o que está ora posto.
Penso que o direito de família tem princípios
próprios que não podem receber influên-
cias de outros princípios que são atinentes
exclusivamente ou – no mínimo – mais for-
temente – a outras ramificações do Direito.
Esses princípios do direito de família não
permitem que as relações familiares, sobre-
tudo aquelas atinentes a pai e filho, mesmo
aquelas referentes a patrimônio, a bens e
responsabilidades materiais, a ressarci-
mento, a tudo quanto disser respeito a pe-
cúnia, sejam disciplinadas pelos princípios
próprios do Direito das Obrigações. Destar-
te, tudo quanto disser respeito às relações
patrimoniais e aos efeitos patrimoniais das
relações existentes entre parentes e entre
os cônjuges só podem ser analisadas e
apreciadas à luz do que está posto no pró-
prio direito de família. Essa compreensão
decorre da importância que tem a família,
que é alçada à elevada proteção constitu-
cional como nenhuma outra entidade vem
a receber, dada a importância que tem a
família na formação do próprio Estado. Os
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seus valores são e devem receber proteção
muito além da que o Direito oferece a qual-
quer bem material. Por isso é que, por mais
sofrida que tenha sido a dor suportada pelo
filho, por mais reprovável que possa ser o
abandono praticado pelo pai – o que, diga-
-se de passagem, o caso não configura – a
repercussão que o pai possa vir a sofrer, na
área do Direito Civil, no campo material, há
de ser unicamente referente a alimentos; e,
no campo extrapatrimonial, a destituição do
pátrio poder, no máximo isso. Com a devida
vênia, não posso, até repudio essa tentati-
va, querer quantificar o preço do amor. Ao
ser permitido isso, com o devido respeito,
iremos estabelecer gradações para cada
gesto que pudesse importar em desamor:
se abandono por uma semana, o valor da
indenização seria ‘x’; se abandono por um
mês, o valor da indenização seria ‘y’, e assim
por diante.
Ao contrário das palavras colacionadas, os diálogos
interdisciplinares
são salutares, mesmo no âmbito
do próprio Direito Civil, sendo necessário sempre re-
conhecer a influência conceitual e categórica entre
livros distintos do
Código Civil
em vigor. Essa, aliás, é
uma tendência que se confirmou nos últimos anos,
não só na doutrina como na jurisprudência brasileira.
A
segunda premissa
relaciona-se à culpa, um con-
ceito unificador do sistema de responsabilidade
civil. A culpa, em sentido amplo, ou lato sensu, ainda
consta como fundamento do ato ilícito, previsto no
art. 186 do atual
Código Civil
, pelo qual este é come-
tido por aquele que, por ação ou omissão voluntária
(dolo), negligência ou imprudência (culpa em sen-
tido estrito, ou
stricto sensu
), violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A
responsabilidade civil também está, em geral, funda-
da na culpa, pela menção ao ato ilícito que consta do
art. 927,
caput,
do Código de 2002.
Relativamente ao Direito de Família e ao casamento,
a culpa continua prevista expressamente no
Código
Civil
, como um dos motivos da separação judicial li-
tigiosa, conceituada como separação-sanção. De
acordo com o caput do art. 1.572 da atual codifica-
ção privada, “qualquer dos cônjuges poderá propor
a ação de separação judicial, imputando ao outro
qualquer ato que importe grave violação dos deve-
res do casamento e torne insuportável a vida em co-
mum”. Os deveres do casamento, no sistema vigen-
te, constam do art. 1.566 do
Código Civil
, a saber:
a)
fidelidade recíproca;
b)
vida em comum, no domicílio
conjugal;
c)
mútua assistência;
d)
sustento, guarda e
educação dos filhos;
e)
respeito e consideração mú-
tuos.
A novidade parcial do atual
Código Civil
, perante o
seu antecessor, está no tão criticado art. 1.573, que
traz um rol exemplificativo, ou
numerus apertus
, de
fatos que podem caracterizar a insuportabilidade da
vida em comum.
1
O dispositivo é realmente curioso.
De início, parece indicar um rol taxativo, fechado (
nu-
merus clausus
). No entanto, o seu parágrafo único
prevê que o juiz pode considerar outros fatos que
caracterizam a impossibilidade da comunhão ple-
na de vida (rol exemplificativo ou
numerus apertus
).
Causam certo espanto algumas das previsões do
comando legal, como a do adultério, extinto como
tipo penal pela Lei n. 11.106/2005; e a do abandono
do lar conjugal, somente por um ano contínuo, como
se esse tempo fosse o mínimo a ensejar a referida
impossibilidade.
Consigne-se que, não obstante o atual
Código Pri-
vado
ter expressado a culpa, a doutrina contempo-
1 CC/2002: “Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade
da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes
motivos: I – adultério; II – tentativa de morte; III – sevícia ou injúria
grave; IV – abandono voluntário do lar conjugal durante um ano
contínuo; V – condenação por crime infamante; VI – conduta de-
sonrosa. Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos
que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum”.
29
rânea sempre criticou a sua previsão, uma vez que
a sua investigação tornaria dificultosa a separação
do casal, muitas vezes transformando a ação de se-
paração em um processo de
vingança
.
2
Nessa linha
de pensamento, a jurisprudência vinha mitigando a
análise da culpa, principalmente nos casos de difícil
investigação ou de culpa recíproca.
Com a
Emenda do Divórcio
(EC n. 66/2010), que al-
terou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não
mais mencionando a separação judicial, é forte e
até majoritária a corrente doutrinária que afasta a
possibilidade de debate da culpa para dissolver o
casamento, mesmo que seja na ação de divórcio.
Essa é a posição que prevalece entre os juristas que
compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família
(IBDFAM). Os mesmos juristas entendem que a se-
paração de direito, a englobar tanto a separação ju-
dicial como a extrajudicial – feita por escritura públi-
ca no Tabelionato de Notas –, não mais subsiste no
sistema jurídico nacional.
3
Em outras palavras, a dis-
cussão da culpa impede a extinção célere do vínculo
conjugal e sujeita, desnecessariamente, os cônjuges
a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas.
Apesar desse entendimento, como
segunda pre-
missa
, é imperiosa a conclusão no sentido de que
a culpa do ato ilícito e da responsabilidade civil é a
mesma culpa motivadora do fim do casamento e a
da eventual responsabilidade civil na conjugalidade.
Ambas trazem a concepção do desrespeito a um
dever preexistente, o que está inspirado no clássico
conceito de Chironi (1925, p. 5). Pode-se também uti-
lizar a construção de Von Tuhr, que visualiza a culpa,
em sentido amplo, como um comportamento repro-
vado pela lei, caracterizando a violação de um con-
trato ou o cometimento de um ato ilícito. Deixa claro
2 Por todos: FACHIN, 2003; FARIAS; ROSENVALD, 2008, p.
330-332; MOREIRA ALVES, 2007; SARTORI, 2023.
3 Por todos: LÔBO, 2023; MADALENO, 1998.
o autor que o que a norma jurídica reprova é a vonta-
de maligna ou negligente do indivíduo. (VON TUHR,
1934, t. I, p. 275).
Por tal conclusão, no sentido de que
as duas culpas
são as mesmas,
surge um contraponto com relação
àqueles que pretendem a extinção total da culpa nas
ações de dissolução do casamento e da união está-
vel. Se a culpa será analisada para os fins de respon-
sabilização civil, também o pode ser para colocar fim
à sociedade conjugal.
Seria ilógico pensar em
metade da culpa
somente
para a imputação da responsabilidade civil, e não
para findar a comunhão plena de vida. A corrente a
que estou filiado é justamente a que reconhece que
a culpa pode ser mitigada em alguns casos, como
naqueles em que é recíproca, mas nem sempre. O
caso é de sua relativização, mas não de sua morte,
fim ou desaparecimento, como se quer afirmar. Nas
hipóteses aqui em análise, a culpa pode imputar o
dever de indenizar e, ao mesmo tempo, pôr fim à so-
ciedade entre os cônjuges.
Como
terceira premissa
para a interação entre res-
ponsabilidade civil e Direito de Família, tenho a con-
vicção de que a responsabilidade civil que surge
nas relações de conjugalidade ou de convivência é,
essencialmente, uma responsabilidade extracontra-
tual. A afirmação, por óbvio, vale para os casos de
responsabilidade civil na parentalidade.
Encerrando esta introdução, como
última e quarta
premissa
fundamental para a responsabilidade civil
que surge no âmbito do Direito de Família, é neces-
sária a aplicação das regras básicas da responsa-
bilidade civil para as relações de conjugalidade e de
parentalidade, para que o diálogo que aqui se pro-
põe seja viável metodológica e juridicamente. Assim,
não se pode esquecer dos elementos clássicos da
responsabilidade civil extracontratual, que são, em
30
geral:
a)
a conduta humana;
b)
a culpa lato sensu,
ou em sentido amplo;
c)
o nexo de causalidade;
d)
o
dano ou prejuízo.
Como decorrência lógica dessa quarta premissa,
não se podem olvidar as tendências contemporâne-
as da responsabilidade civil, os paradigmas atuais,
como o reconhecimento de novos danos reparáveis.
2. O Reconhecimento da
Responsabilidade Civil Pelo Abandono
Afetivo Pela Jurisprudência Brasileira
Como aqui afirmado, a responsabilidade civil, no Di-
reito de Família, projeta-se para além das relações
de casamento ou de união estável, sendo possível a
sua incidência na parentalidade ou filiação, ou seja,
nas relações entre pais e filhos. Uma das situações
em que isso ocorre diz respeito à responsabilida-
de civil por
abandono afetivo
, também denominado
abandono paterno-filial
ou
teoria do desamor.
Trata-se de aplicação do princípio da solidariedade
social ou familiar, previsto no art. 3º, inc. I, da Cons-
tituição Federal, de forma imediata a uma relação
privada, ou seja, em
eficácia horizontal.
Como explica
Rodrigo da Cunha Pereira, precursor da tese que ad-
mite tal indenização,
o exercício da paternidade e da maternida-
de – e, por conseguinte, do estado de filia-
ção – é um bem indisponível para o Direito
de Família, cuja ausência propositada tem
repercussões e consequências psíquicas
sérias, diante das quais a ordem legal/cons-
titucional deve amparo, inclusive, com impo-
sição de sanções, sob pena de termos um
Direito acéfalo e inexigível. (PEREIRA, 2015).
O jurista também fundamenta a eventual reparabili-
dade pelos danos decorrentes do abandono na dig-
nidade da pessoa humana, eis que
o Direito de Família somente estará em con-
sonância com a dignidade da pessoa hu-
mana se determinadas relações familiares,
como o vínculo entre pais e filhos, não forem
permeados de cuidado e de responsabili-
dade, independentemente da relação entre
os pais, se forem casados, se o filho nascer
de uma relação extraconjugal, ou mesmo
se não houver conjugalidade entre os pais,
se ele foi planejado ou não. [...] Em outras
palavras, afronta o princípio da dignidade
humana o pai ou a mãe que abandona seu
filho, isto é, deixa voluntariamente de convi-
ver com ele. (PEREIRA, 2015).
Para Rodrigo da Cunha Pereira, além da presença
de danos morais, pode-se cogitar uma indenização
suplementar, pela presença da perda da chance de
convivência com o pai.
O doutrinador e Presidente Nacional do IBDFAM
atuou na primeira ação judicial em que se reconhe-
ceu a indenização extrapatrimonial por abandono fi-
lial. Na ocasião, o então Tribunal de Alçada de Minas
Gerais condenou um pai a pagar indenização de du-
zentos salários mínimos, a título de danos morais ao
filho, por não ter com ele convivido (Apelação Cível n.
408.550-5 da Comarca de Belo Horizonte, 7ª Câma-
ra Cível. Presidiu o julgamento o Juiz José Affonso da
Costa Côrtes e dele participaram os Juízes Unias Sil-
va, relator, D. Viçoso Rodrigues, revisor, e José Flávio
Almeida, vogal).
Filiando-se ao julgado mineiro e à possibilidade de
indenização em casos semelhantes, também está
a Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hi-
ronaka, uma das maiores juristas deste País na atu-
alidade, expoente não só do Direito de Família, mas
também da Responsabilidade Civil, tendo desenvol-
vido a sua tese de livre-docência na Faculdade de
Direito da USP sobre a
responsabilidade pressupos-
ta
. Vejamos as suas palavras:
31
A responsabilidade dos pais consiste prin-
cipalmente em dar oportunidade ao de-
senvolvimento dos filhos, consiste princi-
palmente em ajudá-los na construção da
própria liberdade. Trata-se de uma inversão
total, portanto, da ideia antiga e maxima-
mente patriarcal de pátrio poder. Aqui, a
compreensão baseada no conhecimento
racional da natureza dos integrantes de uma
família quer dizer que não há mais funda-
mento na prática da coisificação familiar
[...]. Paralelamente, significa dar a devida
atenção às necessidades manifestas pe-
los filhos em termos, justamente, de afeto e
proteção. Poder-se-ia dizer, assim, que uma
vida familiar na qual os laços afetivos são
atados por sentimentos positivos, de ale-
gria e amor recíprocos em vez de tristeza ou
ódio recíprocos, é uma vida coletiva em que
se estabelece não só a autoridade parental
e a orientação filial, como especialmente a
liberdade paterno-filial. (HIRONAKA, 2023).
Entretanto, como se sabe, o Superior Tribunal de
Justiça reformou a primeva decisão do Tribunal de
Minas Gerais, afastando o dever de indenizar, no
caso em questão, diante da ausência de ato ilíci-
to, pois o pai não seria obrigado a amar o filho. Em
suma, o abandono afetivo seria situação incapaz de
gerar reparação pecuniária (STJ, Recurso Especial n.
757.411/MG, relator o Ministro Fernando Gonçalves;
votou vencido o Ministro Barros Monteiro, que não
conhecia do recurso. Os Ministros Aldir Passarinho
Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha vota-
ram com o Ministro relator. Data do julgamento: 29
de novembro de 2005).
De qualquer modo, tal decisão do Tribunal da Cida-
dania não encerrou o debate quanto à indenização
por abandono afetivo, que permanece intenso na
doutrina e na própria jurisprudência. A minha posi-
ção é no sentido de existir o dever de indenizar em
casos tais, especialmente se houver um dano psíqui-
co ensejador de dano moral, a ser demonstrado por
prova psicanalítica. O desrespeito ao dever de con-
vivência é muito claro, eis que o art. 1.634 do Código
Civil impõe como atributos do poder familiar a dire-
ção da criação dos filhos e o dever de tê-los em sua
companhia. Além disso, o art. 229 da Constituição
Federal é cristalino, ao estabelecer que os pais têm
o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
Violado esse dever e sendo causado o dano ao filho,
estará configurado o ato ilícito, nos exatos termos do
que estabelece o art. 186 do Código Civil em vigor e
de acordo com as premissas expostas no tópico in-
trodutório deste texto.
Quanto ao argumento de eventual monetarização
do afeto, muito utilizado na prática, penso que a
Constituição Federal de 1988 encerrou definitiva-
mente tal debate, ao reconhecer expressamente a
reparação dos danos morais em seu art. 5º, incs. V
e X. Aliás, se tal argumento for levado ao extremo, a
reparação por danos extrapatrimoniais não seria ca-
bível, em casos como de morte de pessoa da família,
por exemplo.
A propósito, demonstrando evolução quanto ao
tema, surgiu, no ano de 2012, outra decisão do Su-
perior Tribunal de Justiça, em revisão à ementa an-
terior, ou seja, admitindo a reparação civil pelo aban-
dono afetivo. A ementa foi assim publicada por esse
Tribunal Superior:
Civil e Processual Civil. Família. Abando-
no afetivo. Compensação por dano moral.
Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais
à aplicação das regras concernentes à res-
ponsabilidade civil e o consequente dever
de indenizar/compensar no Direito de Famí-
lia. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo
está incorporado no ordenamento jurídico
brasileiro não com essa expressão, mas
com locuções e termos que manifestam
suas diversas desinências, como se obser-
32
va do art. 227 da CF/1988. 3. Comprovar
que a imposição legal de cuidar da prole foi
descumprida implica em se reconhecer a
ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de
omissão. Isso porque o
non facere,
que atin-
ge um bem juridicamente tutelado, leia-se,
o necessário dever de criação, educação e
companhia – de cuidado –, importa em vul-
neração da imposição legal, exsurgindo, daí,
a possibilidade de se pleitear compensação
por danos morais por abandono psicológi-
co. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que
minimizam a possibilidade de pleno cuida-
do de um dos genitores em relação à sua
prole, existe um núcleo mínimo de cuidados
parentais que, para além do mero cumpri-
mento da lei, garantam aos filhos, ao menos
quanto à afetividade, condições para uma
adequada formação psicológica e inserção
social. 5. A caracterização do abandono
afetivo, a existência de excludentes ou, ain-
da, fatores atenuantes – por demandarem
revolvimento de matéria fática – não podem
ser objeto de reavaliação na estreita via do
recurso especial. 6. A alteração do valor fi-
xado a título de compensação por danos
morais é possível, em recurso especial, nas
hipóteses em que a quantia estipulada pelo
Tribunal de origem revela-se irrisória ou
exagerada. 7. Recurso especial parcialmen-
te provido. (BRASIL, 2012a).
Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressal-
tou, de início, ser admissível aplicar o conceito de
dano moral nas relações familiares, sendo despi-
ciendo qualquer tipo de discussão a esse respeito,
pelos naturais
diálogos
entre livros diferentes do
Código Civil
de 2002. Seguiu, assim, o mesmo cami-
nho exposto no início deste artigo. Desse modo, su-
perou-se totalmente a posição firmada no primeiro
julgado superior sobre o tema, especialmente o que
foi desenvolvido pelo então Ministro Asfor Rocha, da
impossibilidade de interação entre o Direito de Famí-
lia e a Responsabilidade Civil.
Para a Ministra Nancy Andrighi, ainda, o dano extra-
patrimonial estaria presente diante de uma obriga-
ção inescapável dos pais em dar auxílio psicológico
aos filhos. Aplicando a ideia do
cuidado como valor
jurídico
, com fundamento no princípio da afetividade,
a julgadora deduziu pela presença do ilícito e da cul-
pa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que
passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos:
“Amar é faculdade, cuidar é dever”.
Concluindo pelo nexo causal entre a conduta do
pai que não reconheceu voluntariamente a pater-
nidade de filha havida fora do casamento e o dano
a ela causado pelo abandono, a magistrada en-
tendeu por reduzir o
quantum
reparatório que foi
fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de R$
415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) para R$
200.000,00 (duzentos mil reais).
Esse último acórdão proferido pelo Superior Tribu-
nal de Justiça representa correta concretização ju-
rídica do princípio da solidariedade, sem perder de
vista a função pedagógica, ou de desestímulo que
deve ter a responsabilidade civil. Sempre pontuei,
assim, que este posicionamento deve prevalecer na
nossa jurisprudência, visando também a evitar que
outros pais abandonem os seus filhos.
De todo modo, fazendo uma pesquisa mais atual,
posterior ao último aresto superior, notei que há ain-
da grande vacilação jurisprudencial, na admissão
da reparação civil por abandono afetivo, com ampla
prevalência de julgados que concluem pela inexis-
tência de ato ilícito, em casos tais, notadamente pela
ausência de prova do dano.
Trilhando esse caminho, de acordo com a primeira
orientação do Tribunal da Cidadania, na Corte Esta-
dual que despertou o debate, deduziu-se que, “por
não haver nenhuma possibilidade de reparação a
que alude o art. 186 do CC, que pressupõe prática
33
de ato ilícito, não há como reconhecer o abandono
afetivo como dano passível de reparação” (MINAS
GERAIS, 2017).
Na mesma linha, sem prejuízo de muitas outras
ementas de negação do ilícito: “a pretensão de inde-
nização pelos danos sofridos em razão da ausência
do pai não procede, haja vista que para a configura-
ção do dano moral faz-se necessário prática de ato
ilícito. Beligerância entre os genitores.” (RIO GRAN-
DE DO SUL, 2017a). De todo modo, pode ser notada
certa confusão técnica no último
decisum
, pois não é
o ilícito que é elemento do dano moral, mas vice-ver-
sa.
Por outra via, concluindo pela ausência de prova do
dano, entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo
que
a jurisprudência pátria vem admitindo a pos-
sibilidade de dano afetivo suscetível de ser
indenizado, desde que bem caracterizada
a violação aos deveres extrapatrimoniais
integrantes do poder familiar, configurando
traumas expressivos ou sofrimento inten-
so ao ofendido. Inocorrência na espécie.
Depoimentos pessoais e testemunhais al-
tamente controvertidos. Necessidade de
prova da efetiva conduta omissiva do pai
em relação à filha, do abalo psicológico e
do nexo de causalidade. Alegação genérica
não amparada em elementos de prova.
Non
liquet,
nos termos do artigo 373, I, do Código
de Processo Civil, a impor a improcedência
do pedido. (SÃO PAULO, 2016b).
Em complemento, e mais recentemente, o Tribunal
Gaúcho aduziu que
o dano moral exige extrema cautela no âm-
bito do direito de família, pois deve decorrer
da prática de um ato ilícito, que é considera-
do como aquela conduta que viola o direi-
to de alguém e causa a este um dano, que
pode ser material ou exclusivamente moral.
Para haver obrigação de indenizar, exige-
-se a violação de um direito da parte, com a
comprovação dos danos sofridos e do nexo
de causalidade entre a conduta desenvolvi-
da e o dano sofrido, e o mero distanciamen-
to afetivo entre pais e filhos não constitui,
por si só, situação capaz de gerar dano mo-
ral. (RIO GRANDE DO SUL, 2017b).
Muitos julgamentos seguem a última frase da emen-
ta, segundo a qual o mero distanciamento físico en-
tre pai e filho não configura, por si só, o ilícito indeni-
zante.
Diante desse panorama recente, é sempre reco-
mendável que os pedidos de indenização por aban-
dono afetivo sejam bem formulados, inclusive com
a instrução ou realização de prova psicossocial do
dano suportado pelo filho. Muitos acórdãos estão
orientados pela afirmação de que não basta a prova
da simples ausência de convivência para que caiba
a indenização.
Acrescente-se que, no próprio Superior Tribunal
de Justiça, existem decisões próximas que não ad-
mitem a reparação de danos por abandono afetivo
antes do reconhecimento da paternidade. Desse
modo, julgando “alegada ocorrência de abandono
afetivo antes do reconhecimento da paternidade.
Não caracterização de ilícito. Precedentes.” (BRA-
SIL, 2017). Ou, ainda, “a Terceira Turma já proclamou
que antes do reconhecimento da paternidade, não
há se falar em responsabilidade por abandono afeti-
vo.” (BRASIL, 2016).
Na Edição n. 125 da ferramenta
Jurisprudência em
Teses
da Corte Superior, publicada em 2019, foram
publicadas duas premissas que confirmam essas
afirmações. Consoante a Tese n. 7, “o abandono
afetivo de filho, em regra, não gera dano moral in-
denizável, podendo, em hipóteses excepcionais, se
comprovada a ocorrência de ilícito civil que ultrapas-
34
se o mero dissabor, ser reconhecida a existência do
dever de indenizar.” (precedentes citados: Ag. Int. no
AREsp 492243/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Marco
Buzzi, julgado em 5/6/2018,
DJe
12/6/2018; REsp
1579021/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 19/10/2017,
DJe
29/11/2017).
Em continuidade, prevê a Tese n. 8 que “não há
responsabilidade por dano moral decorrente de
abandono afetivo antes do reconhecimento da pa-
ternidade.” (acórdãos: Ag. Int. no AREsp 492243/
SP, Quarta Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em
5/6/2018,
DJe
12/06/2018; REsp 514.350/SP, Quar-
ta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado
em 28/4/2009,
DJe
25/5/2009).
Em suma, parece-me que a doutrina contemporâ-
nea foi bem
festiva
em relação à admissão da repa-
ração imaterial por abandono afetivo, em especial
após o julgamento do REsp 1.159.242/SP, em 2012.
Porém, no âmbito da jurisprudência, há certo ceti-
cismo, com numerosos julgados que afastam a inde-
nização, inclusive no âmbito do próprio STJ. Muitos
deles o fazem também com base na existência de
prescrição da pretensão, tema a ser tratado a seguir.
3. A Prescrição no Caso da
Responsabilidade Civil por
Abandono Afetivo
Por se tratar de demanda reparatória de danos, en-
volvendo a responsabilidade civil extracontratual, o
prazo eventualmente aplicado para o abandono afe-
tivo é de prescrição, e não de decadência.
Como é cediço, o
Código Civil
de 2002 acabou
por adotar os critérios desenvolvidos por Agnelo
Amorim Filho, em clássico estudo sobre os prazos,
publicado na
Revista dos Tribunais
n. 300. Isso foi
feito em prol da
operabilidade
, em um sentido de fa-
cilitação dos institutos privados, um dos baluartes
principiológicos da codificação em vigor. Seguindo
tal orientação, os prazos de prescrição são associa-
dos às ações condenatórias, caso das demandas
relativas à responsabilidade civil, seja ela contratual
ou extracontratual. Já os prazos de decadência as-
sociam-se às ações constitutivas positivas ou nega-
tivas, como ocorre no reconhecimento de nulidade
relativa de um ato ou negócio jurídico, nos termos
dos arts. 178 e 179 do Código Civil, sem prejuízo de
outras normas que tratam da anulabilidade.
Pois bem, a corrente amplamente majoritária enten-
de que o prazo prescricional, em casos tais, é de três
anos, afirmando-se a subsunção do prazo especial
para a reparação civil, previsto no art. 206, § 3º, inc.
V, do
Código Civil.
No âmbito estadual, numerosos
julgados seguem essa vertente do prazo exíguo,
diante de uma suposta subsunção perfeita ao caso
concreto. Vejamos cinco deles, das cinco regiões do
País. De início, do Tribunal de Justiça do Paraná e do
Tribunal Paulista:
Ação reparatória de danos morais e mate-
riais em razão do homicídio da mãe dos au-
tores e do abandono afetivo em tese prati-
cado pelo requerido. Prescrição. Aplicação
do prazo trienal previsto no art. 206, § 3º,
V, CC. Autores absolutamente incapazes à
época dos fatos. Início do prazo prescricio-
nal com o alcance da maioridade. (PARA-
NÁ, 2017).
Incidência do prazo de três anos previsto
no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil de
2002, em consonância com o art. 2.028 do
mesmo diploma legal. (SÃO PAULO, 2016b).
Da Região Centro-Oeste, posicionou-se o Tribunal
do Distrito Federal no sentido de que
a pretensão indenizatória da autora/recor-
rente prescreve em três anos, na esteira do
art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil. Além
disso, fundamenta-se no descumprimento,
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pelo réu/recorrido, das obrigações ineren-
tes ao poder familiar, incluindo o amparo
moral e econômico. Os deveres relativos ao
poder familiar cessam com a maioridade
plena, ainda que o genitor não os exerça. De
fato, a simples alegação de que o requerido/
apelado não cumpriria as obrigações relati-
vas ao poder familiar não tem o condão de
afastar a incidência da causa suspensiva
prevista no art. 197, inciso II, do
Código Civil.
Sendo assim, resta claro que qualquer pre-
tensão relacionada ao inadimplemento dos
deveres inerentes ao poder familiar somen-
te pode ser demandada, quando encerra-
da a causa suspensiva acima mencionada,
ou seja, com a maioridade plena do filho
ou com a emancipação deste. (BRASÍLIA,
2017).
Seguindo, do Estado da Paraíba, no mesmo sentido:
“a pretensão de reparação civil por abandono afetivo
nasce, quando cessa a menoridade civil do autor,
caso a suposta paternidade seja de seu conheci-
mento desde a infância, estando sujeita ao prazo
prescricional de três anos.” (PARAÍBA, 2016). Por
derradeiro, chegando-se ao Amazonas, tem-se que
a pretensão de indenização por abandono
afetivo prescreve em três anos, conforme
o prazo estabelecido no art. 206, § 3º, V, do
Código Civil, e começa a contar a partir da
maioridade do alimentando. No caso con-
creto deve ser reconhecida a prescrição,
porquanto a presente ação foi ajuizada qua-
se sete anos após o autor atingir a maiorida-
de. (AMAZONAS, 2017).
O entendimento é confirmado pelo Superior Tribu-
nal de Justiça, como está na Tese n. 9, publicada na
Edição n. 125 da sua
Jurisprudência em Teses
: “o pra-
zo prescricional da pretensão reparatória de aban-
dono afetivo começa a fluir a partir da maioridade do
autor”.
Como se pode perceber, todos os julgados transcri-
tos acabam por concluir que o prazo prescricional
de três anos tem início com a maioridade do filho,
pois, nos termos do art. 197, inc. II, do Código Civil,
não corre a prescrição entre ascendentes e des-
cendentes durante o poder familiar, o que é cessa-
do, quando o filho completa dezoito anos, em regra.
Esse dispositivo, segundo tal interpretação, deve
prevalecer sobre outra, enunciada pelo art. 198, inc. I,
da mesma codificação privada, segundo a qual não
corre a prescrição contra os absolutamente incapa-
zes, os menores de dezesseis anos. Sendo assim, o
prazo prescricional para o abandono afetivo acaba
por vencer, quando o filho completa vinte e um anos
de idade (18 anos + 3 da prescrição).
Porém, é preciso aqui fazer uma ressalva, pois, se os
fatos tiverem ocorrido na vigência do
Código Civil
de
1916, há que se aplicar o prazo geral de vinte anos
para as ações pessoais, previsto no art. 177 da codifi-
cação revogada. Nessa linha, importante preceden-
te da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
a merecer destaque:
Os direitos subjetivos estão sujeitos a viola-
ções e, quando verificadas, nasce para o ti-
tular do direito subjetivo a faculdade (poder)
de exigir de outrem uma ação ou omissão
(prestação positiva ou negativa), poder este
tradicionalmente nomeado de pretensão.
A ação de investigação de paternidade é
imprescritível, tratando-se de direito per-
sonalíssimo, e a sentença que reconhece
o vínculo tem caráter declaratório, visando
acertar a relação jurídica da paternidade
do filho, sem constituir para o autor nenhum
direito novo, não podendo o seu efeito re-
tro-operante alcançar os efeitos passados
das situações de direito. O autor nasceu no
ano de 1957 e, como afirma que desde a in-
fância tinha conhecimento de que o réu era
seu pai, à luz do disposto nos arts. 9º, 168,
177 e 392, III, do Código Civil de 1916, o prazo
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prescricional vintenário, previsto no Código
anterior para as ações pessoais, fluiu a par-
tir de quando o autor atingiu a maioridade e
extinguiu-se assim o “pátrio poder”. Todavia,
tendo a ação sido ajuizada somente em ou-
tubro de 2008, impõe-se reconhecer ope-
rada a prescrição, o que inviabiliza a aprecia-
ção da pretensão quanto à compensação
por danos morais. (BRASIL, 2012b).
Com o devido respeito às posições expostas, en-
tendo que, em casos de abandono afetivo, não há
que se reconhecer qualquer prazo para a pretensão,
sendo a correspondente demanda imprescritível.
Primeiro,
pelo fato de a demanda envolver Direito de
Família e estado de pessoas, qual seja a situação
de filho.
Segundo,
por ter como conteúdo o direito
da personalidade e fundamental à filiação.
Terceiro
,
porque, no abandono afetivo, os danos são continu-
ados, não sendo possível identificar concretamente
qualquer termo
a quo
para o início do prazo.
Em verdade, penso que os casos de abandono afe-
tivo são similares aos de responsabilidade civil por
tortura, reconhecendo o Superior Tribunal de Jus-
tiça, em vários arestos, a imprescritibilidade da pre-
tensão em tais situações. Assim, por exemplo, com
citação de outros acórdãos:
as ações indenizatórias por danos mo-
rais decorrentes de atos de tortura ocorri-
dos durante o Regime Militar de exceção
são imprescritíveis. Inaplicabilidade do
prazo prescricional do art. 1º do Decreto
20.910/1932. Precedentes do STJ: AgRg
no Ag 1.339.344/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, 2ª Turma,
DJe
28/2/2012; AgRg
no REsp 1.251.529/PR, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, 1ª Turma,
DJe
1º/7/2011. (BRA-
SIL, 2015).
Em reforço, parece-me equivocado afirmar que o
prazo prescricional, pela feição subjetiva da
actio
nata
, terá início a partir da maioridade do filho postu-
lante. Pela citada teoria, desenvolvida entre nós por
Câmara Leal e José Fernando Simão, o prazo pres-
cricional tem início não da lesão ao direito subjetivo,
mas do conhecimento da lesão. Diante dessa feição
subjetiva da
actio nata,
não se pode dizer qual o ter-
mo
a quo
para o início do prazo.
Entendo que os danos são continuados, não ces-
sam, não saem da memória do ofendido, mesmo em
se tratando de pessoa com idade avançada. Em ou-
tras palavras, o prejuízo é de trato sucessivo, atinge a
honra do filho a cada dia, a cada hora, a cada minuto
e a cada segundo. Ninguém esquece o desprezo de
um pai.
A respeito do início do prazo, também é preciso fa-
zer uma objeção, adotando-se a posição majoritária
pelo prazo prescricional específico. Ora, nem sem-
pre o lapso temporal de três anos será contado da
maioridade do filho. Em casos de reconhecimento
posterior da paternidade, mais uma vez por aplica-
ção da teoria da
actio nata
subjetiva, o prazo deve
ser contado do trânsito em julgado da decisão que
a reconhece, momento em que não há mais dúvida
quanto ao vínculo dos envolvidos. Nesse sentido,
conforme se retira de julgamento do Tribunal Paulis-
ta:
No caso dos autos, contudo, a autora ape-
nas soube o nome do pai em 2013, ano em
que completou 30 (trinta) anos, quando o
réu dela se aproximou pela rede social Fa-
cebook. Propositura de ação de reconheci-
mento da paternidade pela autora embasa-
da em exame de DNA positivo realizado em
laboratório particular pelas partes. Início da
contagem do prazo prescricional a partir da
data do trânsito em julgado da ação de pa-
ternidade. Precedente deste Egrégio Tribu-
nal de Justiça de São Paulo. (SÃO PAULO,
2016c).
Como se nota, o acórdão admite a possibilidade de
indenização por abandono afetivo, após a maiorida-
de, o que conta com o meu apoio.
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Por derradeiro, sendo adotada a corrente pelo prazo
de três anos, não se pode ignorar, ainda, a aplica-
ção da regra de Direito Intertemporal do art. 2.028
do CC,
in verbis
: “serão os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Código, e se, na data de
sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais
da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.
Desse modo, tendo sido o prazo reduzido de vinte
para três anos, transcorrido menos da metade do
prazo, deve-se aplicar o novo lapso de três anos, a
partir de 11 de janeiro de 2003, data da entrada em
vigor do
Código Civil
de 2002.
Sendo assim, várias pretensões reparatórias pres-
creveram no mesmo dia, 11 de janeiro de 2006, com
exceção dos casos dos filhos que ainda não tinham
atingido a maioridade, nesse período, ou cuja maiori-
dade ainda não tinha sido reconhecida. Nesse senti-
do, transcreve-se:
Se a ação de indenização por dano moral
decorrente de abandono afetivo foi propos-
ta após o decurso do prazo de três anos de
vigência do Código Civil de 2002, é imperio-
so reconhecer a prescrição da ação. Inteli-
gência do art. 206, § 3º, inc. V, do CCB/2002.
O novo Código Civil estabeleceu a redução
do prazo prescricional para as ações de
reparação civil, tendo incidência a regra de
transição posta no art. 2.028 do CCB/2002.
(RIO GRANDE DO SUL, 2013).
Como se pode perceber, muitas peculiaridades
técnicas devem ser percebidas, mesmo no caso de
adoção do prazo de três anos. O tema do abandono
afetivo, assim, apresenta dificuldades jurídicas não
só no seu conteúdo, mas também na verificação da
existência, ou não, da suposta pretensão.
Em suma, limitações existentes a respeito da prova
do dano e do prazo prescricional têm feito com que
os pedidos de reparação imaterial sejam afastados
na grande maioria dos casos levados ao Poder Judi-
ciário.
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