O VELHO DANO MORAL E OS NOVOS
DANOS – UM DEBATE NECESSÁRIO
Eugênio Facchini Neto
Eugênio Facchini Neto. Doutor em Direito Comparado (Florença/Itália), Mestre
em Direito Civil (USP). Professor Titular dos Cursos de Graduação, Mestrado e
Doutorado em Direito da PUC/RS. Ex-diretor da Escola Superior da Magistratu-
ra/AJURIS. Desembargador do TJ/RS.
Palavras-chave
Danos morais. Danos Extrapatrimoniais. Novos Danos.
Resumo
O presente texto serviu de base para as participações do autor nos eventos promovidos pela Comissão Es-
pecial de Responsabilidade Civil do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Escola Su-
perior da Advocacia – ESA, em São Paulo, no dia 09/03/2023, e em Recife, em 14/09/2023.
Uma versão aumentada desse texto (
Os novos danos e a responsabilidade civil no direito comparado e brasi-
leiro: necessidade, conveniência ou inadequação da importação de novas etiquetas
) será publicada na coletâ-
nea “A promoção da pessoa humana na legalidade constitucional: estudos em homenagem a Maria Celina
Bodin de Moraes”, e outra ainda mais expandida (
Necessidade, conveniência ou inadequação da importação
de novas etiquetas de danos: em busca de maior cientificidade e objetividade no universo dos danos morais
)
será publicada na Revista Jurídica Luso-Brasileira.
04
48
Introdução
A responsabilidade civil, especialmente a partir da
segunda metade do século XX, vem se mostrando
cada vez menos preocupada com a identificação de
uma conduta culposa do agente causador do dano
e mais interessada na proteção à vítima de dano in-
justo
1
. Trata-se de um reflexo da valorização do prin-
cípio da solidariedade, erigido a objetivo fundamen-
tal da República (art. 3º, I, da Constituição Federal) e
destinado a afetar todos os institutos jurídicos.
Em relação aos danos indenizáveis, ao lado dos da-
nos materiais ou patrimoniais, passou-se igualmente
a ganhar relevância a compensação de danos de
natureza imaterial. A esse respeito, salvo raras exce-
ções, nossa legislação privilegia o uso da expressão
“dano moral” (art. 5º, inc. V e X, da CF; art. 186 do Có-
digo Civil; art. 6º, inc. VI e VII, e 54-D, parágrafo único,
do CDC, exemplificativamente). Essa também é a
terminologia mais difundida na doutrina clássica e
na jurisprudência pátria. A doutrina mais crítica, po-
rém, prefere a denominação “dano extrapatrimonial”
para identificar aqueles danos que não se resumem
à esfera patrimonial. Essa também foi a terminologia
adotada pelo legislador em mais recente interven-
ção, como ocorreu com reforma trabalhista de 2017,
ocasião em que os artigos 223-A, 223-B, 223-E,
223-F, além do Título II-A, passaram a adotar ex-
pressamente a expressão “dano extrapatrimonial”.
À luz desse pano de fundo, enfrenta-se um dos as-
pectos mais controvertidos na responsabilidade civil
contemporânea brasileira: se é necessária ou con-
1 Por todos, BODIN DE MORAES, Maria Celina.
Danos à Pessoa
Humana.
Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 29; BODIN DE MORAES, Maria
Celina. Perspectivas a partir do direito civil-constitucional. In:
TEPEDINO, Gustavo (Org.)
Direito Civil Contemporâneo.
Novos
problemas à Luz da Legalidade Constitucional. São Paulo: Ed.
Atlas, 2008, p. 33, e BODIN DE MORAES, Maria Celina.
Na Medi-
da da Pessoa Humana.
Estudos de direito civil-constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2010, p. 112.
veniente a identificação de múltiplos
danos não pa-
trimoniais
, diversos entre si, ou se, ao contrário, tra-
ta-se de uma indevida e desnecessária importação
de ‘estrangeirismos’, já que a ampla figura dos
danos
morais,
consagrada majoritariamente entre nós, é
suficiente para resolver todos os problemas que, em
outros ordenamentos jurídicos, exigem a multiplica-
ção de espécies de danos.
Se examinados os processos que tramitam sob o
rótulo de danos morais, percebe-se uma extensa va-
riedade de temas que se abrigam sob esta denomi-
nação, desde danos relevantes, como a dor sofrida
pela morte de ente querido, lesões sérias à integri-
dade psicofísica, torturas sofridas durante o período
da ditadura militar, até questões bem mais amenas
– questionáveis, algumas – envolvendo recusa de
concessão de cartão de crédito, lançamentos não
autorizados de débito automático em conta corren-
te, atraso no serviço de reparo de veículo ou na en-
trega de bem adquirido, defeitos detectados em ob-
jetos comprados, especialmente veículos, cobrança
indevida de multa de trânsito, infiltrações ocorridas
em apartamentos, atraso de voo aéreo, mau funcio-
namento de porta giratória em banco, espera ex-
cessiva por atendimento em fila de guichê bancário,
corte ou interrupção no fornecimento de água ou de
energia elétrica, ou de serviço de telefonia, etc.
A ausência de critérios objetivos para identificar o
que sejam danos morais, ou danos extrapatrimo-
niais, leva alguns operadores práticos a identificarem
como tais quaisquer danos que não sejam materiais
ou patrimoniais. A superficialidade de uma tal postu-
ra, que permite a propositura de demandas frívolas,
levou alguns a sustentar a presença de uma “indús-
tria do dano moral”
2
, a ser combatida. Outros defen-
2 No direito estrangeiro, esse sentimento de preocupação por
uma extensão ilimitada de pretensões reparatórias é traduzido
criticamente também por expressões como “loteria dos danos”
(P.S. Atyah
. The Damages Lottery.
Oxford: Hart Publishing, 2000
49
dem que se há uma “indústria” é porque existe maté-
ria-prima, ou seja, vivemos em uma sociedade que
desrespeita direitos alheios e que, portanto, uma das
respostas jurídicas possíveis realmente passa pela
possibilidade de uma ação indenizatória. E há quem
procure critérios para identificar os verdadeiros da-
nos extrapatrimoniais (ou morais), merecedores de
tutela aquiliana, distinguindo-os daqueles outros
que seriam “meros dissabores da vida cotidiana”,
que não justificariam uma resposta da responsabili-
dade civil.
Para contornar tais dificuldades revela-se útil co-
nhecer algumas figuras que foram sendo criadas,
pela doutrina ou pela jurisprudência – algumas com
acolhimento legislativo -, identificando a presença
de danos extrapatrimoniais em determinadas situa-
ções, nem sempre ligadas à presença de aspectos
anímicos. Algumas dessas figuras provêm do ve-
tusto direito romano, como a
actio iniuriarum,
da qual
derivou a proteção do direito à honra. Outras figuras
são mais recentes, como o dano ao projeto de vida,
dano ao direito à identidade, dano existencial, etc.
A dúvida que se impõe é se essas figuras são ne-
cessárias, úteis ou convenientes em nosso direito,
que se baseia em um conceito amplo de dano mo-
ral, cuja compreensão é larga e elástica o suficiente
para abranger aquelas figuras. Defender-se-á, nesse
artigo, que tais figuras não são legalmente neces-
sárias, mas são muito convenientes, especialmente
sob um enfoque prático, contribuindo para afastar o
subjetivismo por vezes imperante nessa área.
O artigo estrutura-se em quatro partes. Na primeira,
analisar-se-á o modelo brasileiro de proteção dos
danos extrapatrimoniais, em confronto com os mo-
(a primeira edição é de 1997), e “precificação das lágrimas”
(Muriel Fabre-Magnan, Le dommage existentiel.
Recueil Dalloz
,
2010, p. 2376. Disponível em
https://www.dalloz-actualite.fr/
revue-de-presse/dommage-existentiel-20101026.
Acesso em
26/06/2023).
delos estrangeiros. Na segunda, subdividida em três
partes, será exposta a concepção brasileira de da-
nos morais, sua origem e evolução. A terceira exporá
uma breve visão da proteção da pessoa, pela via da
responsabilidade civil, em alguns países. Na etapa
derradeira, defender-se-á a conveniência da impor-
tação de uma mais ampla categoria de danos não
patrimoniais.
1. O Modelo Brasileiro De Proteção
Dos Danos Extrapatrimoniais
Em Perspectiva Comparada.
O pano de fundo do questionamento suscitado in-
trodutoriamente reside no fato de que nosso orde-
namento jurídico se manteve, com o código civil de
2002, no interior da tradição latina da atipicidade da
responsabilidade civil extracontratual, afastando-
-se do modelo germânico da semi-tipicidade, mas
sem se alinhar perfeitamente ao modelo francês
puro da atipicidade. De fato, o primeiro consagra
três pequenas cláusulas gerais que especificam os
interesses que, se lesados forem, abririam caminho
para a indenização, com destaque para o §823 do
BGB, que explicita tais interesses: vida, saúde, corpo
(integridade física), liberdade, propriedade ou algum
outro direito (
“ein sonstiges Recht”
) assemelhado
3
.
Já o modelo francês, na cláusula geral do art. 1382
do código napoleônico (fórmula remanejada para o
atual art. 1240 do CC, com a reforma de 2016), não
especifica os interesses protegidos, nem indica ou-
tros requisitos para desencadear o dever de repa-
rar danos que não o nexo de causalidade e a culpa:
“tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui
um dommage, oblige celui par la faute duquel il est ar-
rivé, à le réparer
”.
3 Para uma clássica e aprofundada exposição do sistema da
responsabilidade civil no direito alemão, v. MARKESINIS, Basil S.
The German Law of Obligations. Vol. II. The Law of Torts:
A Com-
parative Introduction. 3rd. Ed. Oxford: Oxford University Press,
1997.
50
A linha seguida pelo CC de 2002, à luz do seu art.
186, parece seguir a via adotada pelo Código civil
português, na primeira parte do seu art. 483, 1. Am-
bas as fórmulas se distanciam do modelo germâ-
nico, mas ao mesmo tempo se afastam do modelo
normativo puro francês, ao exigirem a ilicitude da
conduta. Todavia, o modelo brasileiro é mais flexível,
pois as cláusulas gerais do diploma civilista permi-
tem ao judiciário “promover alargada construção do
direito dos danos”
4
.
5
Especificamente quanto aos danos morais, nos-
so Código civil se afasta dos modelos dos códigos
alemão e italiano, que só admitem a compensação
dos danos morais nos casos previstos em lei, subs-
tancialmente aqueles decorrentes da prática de um
ilícito penal (art. 2059 do Código Civil italiano e § 253
do BGB). Tampouco acolheu a orientação cons-
tante do art. 496 do CC português: “Na fixação da
indemnização deve atender-se aos danos não patri-
moniais que, pela sua gravidade, mereçam tutela do
direito”.
Assim, diante dos amplos termos da cláusula geral
do art. 186 do Código Civil, não haveria necessidade
de se reconhecer espécies autônomas de danos
extrapatrimoniais, já que a irrestrita noção de danos
existente em nosso ordenamento seria suficiente-
mente vaga a ponto de acolhê-las.
6
Mas, por não ter
4 MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson L. Carlos.
Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro.
São Paulo: Ed.
Saraiva, 2002, p. 129.
5 Sinde Monteiro refere que o Código brasileiro consagrou a
compensabilidade dos danos morais sem fornecer nenhum tipo
de critério para sua identificação – SINDE MONTEIRO, Jorge.
Responsabilidade civil: o novo Código Civil do Brasil face ao direi-
to português, às reformas recentes e às actuais discussões de
reforma na Europa. In: CALDERALE, Alfredo (a cura di).
Il nuovo
codice civile brasiliano
. Milano: Dott. A. Giuffrè Ed., 2003, p. 314.
6 É o que expressamente referem Farias, Braga Netto e Rosen-
vald, ao lembrarem que tanto a Constituição brasileira quanto
o Código Civil empregam a expressão
danos morais
“para se
referir a todas as espécies de danos não patrimoniais”, razão
pela qual a alusão à categoria de danos não patrimoniais ou
extrapatrimoniais “é desnecessária, pois vivemos em um sistema
adotado as cautelas previstas no direito português,
fica mais difícil demarcar os danos morais dos me-
ros incômodos. Destarte, embora admitindo não
haver
necessidade
de se acolher, em nosso direito,
novas etiquetas de danos extrapatrimoniais, pro-
curar-se-á demonstrar que é
conveniente
fazê-lo,
como forma de se evitar subjetivismos na caracte-
rização dos danos morais. Isso se deve ao fato de
nossa cláusula geral de compensação de danos
morais apresentar conteúdo vago, impreciso e in-
determinado, não fornecendo parâmetros objetivos,
racionais e isonômicos para identificá-los.
O reconhecimento de novas figuras de danos inde-
nizáveis não resultará em um potencial aumento do
número de demandas. O efeito, acredita-se, será
o contrário. Diante de uma específica espécie de
dano, é possível identificar objetivamente quais são
as suas características e quais requisitos devem es-
tar presentes para que ela seja reconhecida.
Passa-se, agora, à exposição da evolução sobre a
noção de “danos morais” no Brasil, para se compre-
ender o ‘estado da arte’ e, a partir daí, identificar al-
ternativas.
2. Danos Morais No Brasil: Uma
História Ainda Em Desenvolvimento.
No Brasil, fomos de uma tardia aceitação dos danos
morais a um entusiasmado e quase irrestrito acolhi-
mento da ideia. Neste percurso, acabamos nos des-
viando da modelagem oferecida pela experiência
comparada: atrelamos os “danos morais” predomi-
nantemente a sentimentos (dor, sofrimento, angús-
tia).
aberto”. Para eles “dano moral pode ser conceituado como
uma
lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de
tutela”
– FARIAS, Cristiano Chaves de; BRAGA NETTO, Felipe;
ROSENVALD, Nelson.
Novo Tratado de Responsabilidade Civil.
2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 307 e 312. .
51
Podemos identificar concepções distintas sobre o
que são os danos morais: uma concepção mais am-
pla e tradicional (sentimentalista); uma concepção
mais restrita (consequencialista) e uma concepção
mais moderna (ligada ao direito civil-constitucional).
Passa-se à breve análise de cada uma delas.
2.1 Concepção Tradicional (Sentimen-
talista).
Essa concepção adota um conceito negativo: dano
moral seria todo o dano não patrimonial, uma espé-
cie de ‘conceito guarda-chuva’, sob o qual se reú-
nem as mais variadas espécies de danos e prejuízos
imateriais, vinculados a sentimentos.
No direito comparado costuma-se apontar para o
caso inglês Scott v. Shepherd (1773) como o precur-
sor do acolhimento dessa noção de danos morais
(pain and suffering), no qual se reconheceu que a
vítima sofrera tormentos e dores lancinantes em ra-
zão de um acidente com um rojão.7
Uma vez que somente em época mais recente a
Common Law passou a ser objeto de estudo e
interesse pelos juristas da tradição romano-ger-
mânico, a origem da noção de ‘danos morais’ que
nos influenciou é oriunda da França: em 1939 René
Savatier afirmou que “dano moral é todo sofrimento
humano não causado por uma perda pecuniária”8.
Esta concepção foi aceita por clássicos doutrinado-
res brasileiros, como Wilson Melo da Silva
9
, Orlando
7 Sobre esse caso, v. ROGERS, W. V. H.
Winfield and Jolowicz on
Tort.
16th ed. London: Sweet & Maxwell, 2002, p. 68, e LUNNEY,
Mark; NOLAN, Donal; OLIPHANT, Ken.
Tort Law.
Text and Materi-
als. 6th ed. Oxford: Oxford University Press, 2017, p. 8/9.
8 SAVATIER, René.
Traité de la responsabilité civile em droit
français civil, administratif, professionnel, procédural.
T. II – Consé-
quences et aspects divers. Paris: L.G.D.J., 1939, n. 525.
9 SILVA, Wilson Melo da.
O dano moral e sua reparação.
2ª. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 14.
Gomes
10
, Silvio Rodrigues
11
dentre outros, além de
ter grande presença ainda hoje na jurisprudência.
2.2. Concepção Consequencialista
Uma concepção posterior, que chamamos de con-
sequencialista, foi encabeçada por Aguiar Dias
12
,
mais tarde acompanhada por Maria Helena Diniz
13
e
outros juristas.
Sob essa orientação, a caracterização do dano
moral não estaria vinculada à natureza do interesse
lesado, mas sim à repercussão (consequências) da
lesão sobre a vítima.
Assim, seria possível ocorrer dano patrimonial em
consequência de lesão a um bem não patrimonial,
bem como a ofensa a um bem material poderia
acarretar um dano moral a alguém. Exemplo da pri-
meira situação poderia ser o de uma modelo que
viesse a sofrer lesões corporais (bem não patrimo-
nial) das quais resultassem cicatrizes deformantes
(com potenciais reflexos patrimoniais). Exemplo da
segunda hipótese seria o extravio de uma aliança de
casamento que fosse deixada a um ourives, para fim
de estreitamento ou alargamento, ou o extravio de
um álbum de fotografias encaminhado para reparos.
Os bens extraviados teriam conteúdo patrimonial,
mas seu significado para o proprietário ultrapassa
em muito o valor daqueles, disso derivando danos
morais compensáveis.
10 GOMES, Orlando.
Obrigações.
Rio de Janeiro: Forense, 1961,
n. 191 e 195, p. 364 e seg; GOMES, Orlando.
Responsabilidade
Civil.
Texto revisado, atualizado e ampliado por Edvaldo Brito. Rio
de Janeiro: Gen/Forense, 2011, p. 76.
11 RODRIGUES, Silvio.
Direito Civil.
Vol. 4 – Responsabilidade Civil.
9ª. ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1985, p. 206.
12
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Vol. II. 6ª. Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 414 e seg..
13 DINIZ, Maria Helena.
Curso de Direito Civil Brasileiro.
Vol.
7 – Responsabilidade Civil. 21ª. ed. rev. E atual. São Paulo: Ed.
Saraiva, 2007, p. 88/89.
52
Todavia, ainda que essa segunda concepção seja
bem melhor do que a primeira, a ela ainda se po-
deria endereçar as mesmas críticas que atingem a
primeira, ou seja, de que nenhuma das concepções
fornece um conceito ‘positivo’ de danos morais. Não
indicam seus pressupostos e requisitos, aludindo
apenas aos efeitos anímicos, que são apenas sinto-
mas, consequências
14
,
15
não a essência do dano, dei-
xando ainda demasiada margem para algum arbítrio
na sua identificação.
2.3. Concepção Sob a Ótica do Direito
Civil-Constitucional
Maria Celina Bodin de Moraes, Paulo Netto Lôbo,
16
Anderson Schreiber
17
e outros juristas vinculados à
escola do chamado direito civil-constitucional, iden-
tificam os danos morais como violação da cláusula
geral de tutela da pessoa humana, aludindo à viola-
ção à dignidade humana
18
, lesão a direitos de perso-
nalidade, danos à pessoa.
Maria Celina
19
distingue os
danos morais objetivos,
que seriam aqueles que ferem quaisquer dos aspec-
14 Como refere Zannoni, “el dolor, la angustia, la aflicción física o
espiritual, la humillación y, en general, los padecimientos que se
han infligido a la víctima del evento dañoso (..) no son sino estados
del espíritu,
consecuencia
del daño” – ZANNONI, Eduardo A.
El
daño em la responsabilidad civil.
3ª. ed. actual. y ampl. Buenos
Aires: Ed. Astrea, 2005, p. 152 e 153.
15 Cavalieri vincula o dano moral à agressão a atributo da
personalidade ou à dignidade humana, sendo que a dor, vexa-
me, sofrimento ou humilhação só devem ser reputadas como
dano moral se, “fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo”– CAVALIERI FILHO,
Sérgio.
Programa de Responsabilidade Civil.
11ª. ed. São Paulo: Ed.
Atlas, 2014, p. 111.
16
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personali-
dade. Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 6, 2001, p. 79-97.
17 SCHREIBER, Anderson.
Direitos da personalidade.
São Paulo:
Atlas, 2011, p. 16.
18 Vinculando o dano moral à dignidade da pessoa e referindo
que “el sufrimiento no es un requisito indispensable para que
exista daño moral”, v., no direito argentino, GHERSI, Carlos Alber-
to.
Cuantificación Económica. Daño moral y psicológico.
Buenos
Aires: Ed. Astrea, 2006, p. 130 e 131.
19 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana.
Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro:
tos componentes da dignidade da pessoa (fundada
em quatro substratos: igualdade, integridade psico-
física, liberdade e solidariedade), dos
danos morais
subjetivos
, caracterizados por exacerbada dor, sofri-
mento, angústia, tristeza ou humilhação à vítima.
Nessa senda parece estar caminhando a jurispru-
dência do Superior Tribunal de Justiça, como se vê
de alguns de seus julgamentos - AgRg no Agravo
no REsp 395.426, REsp 1647452, AgInt nos EDcl
no REsp n. 1.838.972, REsp n. 202.564, REsp n.
944.308, REsp n. 1.406.245, dentre outros.
20
Vinculando-se os danos morais à violação dos direi-
tos da personalidade, obtém-se um grande ganho
de objetividade, ainda que se leve em conta o fator
complicador consistente no fato de que os direitos
de personalidade não configuram
numerus clau-
sus21.
Diante da centralidade da pessoa humana no
ordenamento jurídico e do contínuo avanço da ci-
vilização jurídica, cada vez mais nos sensibilizamos
frente a novos aspectos do ser humano que acha-
mos merecer proteção. Assim surgiu, há mais tempo,
a proteção do direito à imagem da pessoa e, há me-
nos tempo, a tutela do seu direito à identidade, para
citar dois exemplos. Nessa caminhada, devemos
dirigir nosso olhar para experiências jurídicas mais
antigas e consolidadas, o que nos ajuda a identificar
possíveis vias a serem trilhadas.
Doutrinariamente, podem-se identificar danos aos
direitos da personalidade da pessoa humana nas
Renovar, 2003, p. 156 e seg.
20 Observe-se que nas V Jornadas de Direito Civil/STJ, aprovou-
-se o enunciado 445, desvinculando o dano moral de sentimen-
tos: “Art. 927: O dano moral indenizável não pressupõe necessa-
riamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis
como dor ou sofrimento”.
21 Acolhe-se, aqui, a concepção da existência de um direito geral
de personalidade, tal como defendido por CAPELO DE SOUSA,
Rabindranath V. A.
O Direito Geral de Personalidade.
Coimbra:
Coimbra Ed., 1995; SZANIAWSKI, Elimar.
Direitos de personalida-
de e sua tutela.
2ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, esp. p. 55s, 93s e 114s, além de outros autores.
53
suas diversas esferas, como
ser humano biológi-
co
(vida e saúde – danos à integridade psicofísica,
abrangendo também os danos estéticos),
ser hu-
mano moral
(danos à integridade moral, privacida-
de/intimidade
22
, vida privada
23
,
24
identidade, nome,
imagem, honra, etc.), e
ser humano social
(envolven-
do danos à reputação, ao respeito, condutas discri-
minatórias, etc).
25
Pela própria tipologia dos direitos
de personalidade acima destacados, de forma não
exaustiva
26
, percebe-se que sua proteção se jus-
tifica especialmente por representarem, segundo
Schreiber, típicos direitos fundamentais
27
.
22 No direito norte-americano, a noção de direitos de personali-
dade foi em grande parte absorvida pela extensa concepção do
right to privacy
por lá desenvolvida, como se percebe da leitura
de PAGE, Joseph A. American tort law and the right to privacy.
In: BRÜGGEMEIER, Gert; CIACCHI, Aurelia Colombi; O’CAL-
LAGHAN, Patrick (Ed.).
Personality Rights in European Tort Law.
Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 38/72. Sobre
a proteção dos direitos da personalidade pela via da respon-
sabilidade civil na Europa, remete-se a BRÜGGEMEIER, Gert.
Protection of personality rights in the law of delict/torts in Europe:
mapping out paradigms. In: BRÜGGEMEIER, Gert; CIACCHI,
Aurelia Colombi; O’CALLAGHAN, Patrick (Ed.).
Personality Rights
in European Tort Law.
Cambridge: Cambridge University Press,
2010, p. 5-37.
23 No direito francês, o desenvolvimento dos direitos de perso-
nalidade foi feito substancialmente a partir da proteção da “vie
privée”, especialmente após sua inclusão no art. 9 do Código
Civil francês, pela Lei 70-643, de 17.07.1970, sob a fórmula “cha-
cun a droit au respect de la vie privée” – nesse sentido, SUDRE,
Frédéric. La vie privée, socle européen des droits de la personna-
lité. In: RENCHON, Jean-Louis (dir.).
Les droits de la personnalité.
Bruxelles: Bruylant Ed., 2009, p. 4.
24 O Código Civil argentino de 2015 dedica um artigo específico
à proteção da vida privada, em termos amplos, como se vê do
seu art. 1770: “
Protección de la vida privada
El que arbitrariamente
se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde corres-
pondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos,
o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una
indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circuns-
tancias. (…).”
25 Uma boa análise dos mais conhecidos direitos de persona-
lidade encontra-se em VASCONCELOS, Pedro Pais de.
Direitos
de personalidade.
Coimbra: Ed. Almedina, 2014, p. 68 e seg.
26 Para critérios classificatórios diversos, v. LIMONGI FRANÇA,
Rubens. Direitos privados da personalidade
.
Subsídio para sua
especificação e sistematização.
Revista dos Tribunais,
vol. 370
(1968), p. 7 e s, e CIFUENTES, Santos.
Derechos personalísimos.
Buenos Aires: Ed. Astrea, 2008, p. 213.
27 SCHREIBER, Anderson.
Direitos da personalidade.
São Paulo:
Moderno autor francês
28
refere que a responsabili-
dade civil da contemporaneidade é caracterizado
por três aspectos: “o dano está em extensão, a culpa
em regressão, a causalidade em desconstrução”.
Isto se deve porque uma sociedade civilizada deve
fazer todo o possível para reduzir ao mínimo a ocor-
rência de danos evitáveis e, quando estes aconte-
cem, tomar todas as medidas necessárias para que
eles sejam reparados ou compensados.
29
Os sistemas jurídicos fornecem uma proteção legal
mais ou menos forte, de acordo com a hierarquia
dos bens ou interesses visados. Lawson e Markesi-
nis
30
, analisando os fatores que os sistemas jurídicos
costumam levar em conta para elaborar uma ‘políti-
ca’ (
policy
) na área da responsabilidade civil, indicam
o “
superior value factor
” como o primeiro deles. Se-
gundo esses autores, uma preocupação primacial
de qualquer sistema jurídico consiste na proteção
de certos bens ou interesses aos quais as pessoas
daquela comunidade atribuem valor. Uma hierar-
quia é então estabelecida a partir de considerações
morais, econômicas, filosóficas, políticas, variáveis
a cada época histórica, disso resultando que o di-
reito contemporâneo fornece melhor proteção aos
interesses socialmente mais valorizados: liberdade,
exemplificativamente, é mais relevante do que pro-
priedade; integridade física de uma pessoa é mais
importante do que sua integridade patrimonial, etc.
Ed. Atlas, 2011, p. 13.
28 MOLFESSIS, Nicolas. La psychologisation du dommage. In:
LEQUETTE, Yves; MOLFESSIS, Nicolas (Dir.).
Quel avenir pour la
responsabilité civile?
Paris: Dalloz, 2015, p. 40. Essa visão lembra
muito aquela divulgada entre nós por SCHREIBER, A.
Novos
Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da
Erosão dos Filtros da
Reparação à Diluição dos Danos. São Paulo: Atlas, 2007.
29 Nesses termos, TUNC, André. Préface. In: VINEY, Geneviève.
Le déclin de la responsabilité individuelle. (
Coleção Anthologie du
Droit). Paris: L.G.D.J., 2014 (reedição da edição original, de 1965),
p. III.
30 LAWSON, F. H. e MARKESINIS, B. S.
Tortius Liability for Unin-
tentional Harm in the Common Law and the Civil Law.
Cambridge:
Cambridge University Press, 1982, p. 49.
54
O problema da seleção dos interesses dignos de tu-
tela jurídica é uma das modernas preocupações no
âmbito da responsabilidade civil. Em nosso direito,
A. Schreiber
31
preocupa-se pelo fato de inexistirem,
muitas vezes, dados normativos a indicar uma hierar-
quia entre os interesses tuteláveis, disto redundando
que acaba tocando ao magistrado a tarefa de sele-
cionar empírica e concretamente os interesses dig-
nos de tutela.
É nesse cenário de identificação dos bens e interes-
ses que merecem uma proteção privilegiada dos sis-
temas jurídicos que surgiu a noção de dano à pessoa
humana
32
, o que representou uma
mudança revolu-
cionária
, nas palavras de Iturraspe
33
.
Também o peruano Sessarego
34
refere que em mea-
dos do século XX houve uma revolucionária inversão
na concepção do homem, a partir da qual a pessoa
humana passou a ocupar lugar cimeiro no ranking
dos valores e prioridades. Isso acarretou não só o
desenvolvimento da teoria dos direitos fundamen-
tais, mas de todo o Direito. Seus reflexos no campo
da responsabilidade civil foram notáveis, pois obri-
gou a uma revisão de seus pressupostos e a ver-se
transformada no novo ‘Derecho de Daños’. Isso ex-
plica facilmente o surgimento, por volta da década
31 SCHREIBER, Anderson.
Direito Civil e Constituição.
São Paulo:
Atlas, 2012, p. 167.
32 Do ponto de vista legislativo, apenas o Código Civil peruano,
de 1984, faz expressa menção a esse tipo de dano, prevendo,
no seu art. 1.985 que: “O ressarcimento compreende as conse-
quências que decorrem da ação ou omissão geradora do dano,
inclusive o lucro cessante, o
dano à pessoa
e o dano moral, de-
vendo existir uma relação de causalidade adequada entre o fato
e o dano produzido. Sobre o montante do ressarcimento fluem
os juros legais desde a data na qual se produziu o dano.”
33 ITURRASPE, Jorge Mosset.
Responsabilidad por Daños
–
Tomo I – Parte General. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores,
2004, p. 313 e 314, e ITURRASPE, Jorge Mosset.
El valor de la
vida humana.
4. ed. ampl y actual. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni
Ed., 2002, p. 34/36.
34 SESSAREGO, Carlos Fernández. Prólogo. Osservatorio de
Derecho Civil. Vol. 13.
La Responsabilidad Civil.
Lima: Motivensa
Editora Jurídica, 2012, p. 23, 31 e 32.
de sessenta
35
, do conceito de dano à pessoa, que
acaba por deslocar a proteção ao patrimônio a um
escalão inferior.
Essa evolução – ou revolução - foi possível quando a
técnica da interpretação conforme a Constituição se
disseminou. Foi o que ocorreu na Itália, por exemplo,
cujo Código Civil, de 1942, em seu art. 2.059
36
, per-
mite a tutela dos danos extrapatrimoniais somente
nos casos previstos na lei – o mesmo ocorrendo na
Alemanha -, fazendo remissão a dispositivos penais.
A clássica interpretação deste artigo era no sentido
de que somente nas hipóteses em que o dano não
patrimonial resultasse de um delito é que seria ele
passível de indenização na esfera cível. Quando os
juízes passaram a levar a sério as previsões consti-
tucionais, esse quadro foi superado, pois “o sistema
de valores pessoais introduzido pela Constituição
consentiu mais facilmente aos juízes alargar o elen-
co dos interesses juridicamente tuteláveis”.
37
Trata-se de uma tendência amplamente difusa,
como se percebe da leitura do clássico André
Tunc
38
, na qual analisa a evolução e os fundamentos
da responsabilidade civil no direito comparado em
35 A expressão “danos à pessoa” é atribuída a Guido Gentile, no
verbete com esse título que elaborou para a
Enciclopedia del
diritto,
em 1962, embora já no séc. XIX Melchiorre Gioia já defen-
dia a proteção aquiliana plena da pessoa e suas emanações.
Para uma resenha do seu pensamento, bem como de outros
precursores de tal visão, veja-se GONZÁLES, Carlos Agurto
e MAMANI, Sonia Lidia Quequejana. Las Orígenes del ‘daño a
persona’ en Italia. In: Osservatorio de Derecho Civil. Vol. 13.
La
Responsabilidad Civil.
Lima: Motivensa Editora Jurídica, 2012, p.
77 e seguintes.
36
“Art. 2.059. Danni non patrimoniali. Il danno non patrimoniale
deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge (Cod.
Proc. Civ. 89; Cod. Pen. 185, 598)”.
37 VISINTINI, Giovanna.
I Fatti Illeciti.
Vol. I. Ingiustizia del danno.
Padova: Cedam, 1997, p. 89. No mesmo sentido, v. CASTRO-
NOVO, Carlo
. Danno biologico
– Un itinerario di diritto giurispru-
denziale.
Milano: Giuffrè, 1998, p. 1, e MONATERI, Pier Giuseppe.
Trattato di Diritto Civile (Org. por Rodolfo Sacco),
Le Fonti delle
Obbligazioni,
vol. 3 - La Responsabilità Civile. Torino: Utet, 1998, p.
5.
38 TUNC, André
. La Responsabilité Civile.
2. ed. Paris : Economi-
ca, 1989, p. 149.
55
geral e refere que “a ideia de garantir os direitos dos
cidadãos tem desempenhado um papel incontestá-
vel no direito da responsabilidade civil, um papel que
não cessa de crescer e que constitui certamente
uma de suas funções”.
Passa-se a examinar, na sequência, como a questão
da proteção de direitos e interesses não patrimo-
niais é feita no direito comparado, para se verificar
se soluções lá sugeridas ou praticadas são úteis ou
compatíveis com o nosso direito.
2.4. A Tutela da Pessoa Humana, Pela
Responsabilidade Civil, no Direito Com-
parado.
39
No direito comparado há inúmeras figuras de danos
indenizáveis, quase todas criadas ou desenvolvidas
especialmente pela jurisprudência, por vezes pela
doutrina, raramente pelo legislador. Muitas dessas
figuras são compatíveis com nosso ordenamento ju-
rídico e também vêm sendo acolhidas pelos nossos
tribunais.
O tipo de dano não patrimonial reconhecido e mais
difundido em todas as tradições jurídicas é o chama-
do dano moral puro, ainda que com denominações
nem sempre homólogas:
danni soggettivi
(Itália),
pain
and suffering
(países de
Common Law)
,
dommage
moral
(França e Bélgica),
Schmerzensgeld
(Alema-
nha, Áustria).
Pode-se dizer ser esse o modelo embrionário, o pro-
tótipo do qual as outras figuras, ao longo do tempo,
se destacaram, em razão de algumas peculiarida-
des. O dano moral puro envolve sensações - dor e
39 Para um maior desenvolvimento, remete-se a FACCHINI
NETO, Eugênio; FERRARI, Graziela M. R. A Tutela Aquiliana de
Direitos Fundamentais no Direito Comparado: o caso dos danos
biológicos, danos existenciais e danos ao projeto de vida.". In:
Matheus de Castro, Maria Cristina Cereser Pezzella e Janaína
Reckziegel (Org.). SÉRIE DIREITOS FUNDAMENTAIS CIVIS -
A
Ampliação dos Direitos Subjetivos no Brasil e na Alemanha -
Tomo II. 1ed.Chapecó/SC: UNOESC, 2014, p. 79-118.
sofrimento intensos, vexame, humilhação, angústia,
etc. Como regra, exige-se uma intensidade objetiva
inquestionável. Na experiência italiana, costuma-se
dizer que essa espécie de dano se caracteriza pela
‘transitória perturbação do estado de ânimo da víti-
ma’, sem reflexos externos ou permanentes na vida
do lesado.
Ao lado dos danos morais puros, porém, reconhe-
cem-se outras espécies de danos, cada uma delas
com seus requisitos ou pressupostos. Aqui, nem
sempre a dor, sofrimento, humilhação, estão pre-
sentes. Assim, encontram-se as seguintes figuras,
muitas delas conhecidas entre nós e presentes
em nossa jurisprudência: danos estéticos, danos
à imagem, danos à intimidade/privacidade, danos
psíquicos, danos biológicos (ou danos à integridade
psicofísica)
40
, danos existenciais
41
, danos ao projeto
40 Viney e Jourdan (VINEY, Geneviève e JOURDAIN, Patrice.
Traité de Droit Civil
(dir. de Jacques Ghestin).
Les effets de la
responsabilité.
2. ed. Paris: L.G.D.J., 2001, p. 206) informam que
presentemente os tribunais franceses costumam isolar, para
avaliá-los separadamente, os diferentes tipos de danos que
podem acarretar uma lesão à integridade física.
41 Acolhe-se, aqui, a noção de danos existenciais apresenta-
da pela Corte de Cassação, na decisão n. 6572, proferida em
24.03.2006, pelo seu órgão máximo na jurisdição civil (Sezione
Unite), onde se afirmou que “por dano existencial entende-se
qualquer prejuízo que o ilícito (...) provoca sobre atividades não
econômicas do sujeito, alterando seus hábitos de vida e sua
maneira de viver socialmente, perturbando seriamente sua
rotina diária e privando-o da possibilidade de exprimir e realizar
sua personalidade no mundo externo. Por outro lado, o dano
existencial funda-se sobre a natureza não meramente emotiva e
interiorizada (própria do dano moral), mas objetivamente cons-
tatável do dano, através da prova de escolhas de vida diversas
daquela que seriam feitas, caso não tivesse ocorrido o evento
danoso” (tradução livre da reprodução parcial do acórdão,
colacionada por Gregor Christandl, na sua obra
La Risarcibilità
del Danno Esistenziale,
Milano: Giuffrè, 2007, p. 326). Em razão de
uma indevida interpretação extensiva e pouco rigorosa do que
fossem danos existenciais, a Corte de Cassação, pelas suas
Sezione Unite
(sent. n. 26972, de 11.11.2008), especificou que os
danos existenciais só podem ser reconhecidos se forem uma
decorrência de violação de direitos fundamentais da pessoa,
acrescentando que tais danos devem ser
graves
e
sérios,
excluindo-se, assim, os chamados “danos bagatelares” e de
outros interesses não constitucionalmente relevantes. Afirmou,
ainda, que tais danos devem ser provados, não se admitindo que
56
de vida
42
, dano à identidade pessoal
43
, dano da mor-
te (também chamado de dano tanatológico
44
, dano
catastrófico e, na França, de
angoisse de la mort
imminente
), entre outros. Alguns são melhor conhe-
cidos pelas suas expressões no idioma onde foram
primeiro reconhecidas, como
mobbing, bullying,
stalking45, loss of amenities of life/préjudice d’agré-
fossem aceitos como danos
in re ipsa –
sobre isso, v. a análise de
ALPA, Guido.
La responsabilità civile.
Principi. Seconda edizione.
Milano: UTET/Wolters Kluwer It., 2018, p 428.
42
Trata-se de uma figura de dano criada pelo jurista
peruano Carlos Fernández Sessarego, que em diversos escritos
seus manifestou-se sobre essa importante espécie de dano.
Dentre eles, destaco: SESSAREGO, Carlos Fernández. Tras-
cendencia y reparación del “Daño ao proyecto de vida” en el
umbral del siglo XXI. In: HERNÁNDEZ, Carlos Arturo et al. (Ed.)
La
responsabilidade civil
(Vol. 19 da coleção Tendencias Contempo-
ráneas del Derecho). Bogotá: Universidad Libre, 2014, p. 351-432,
bem como o capítulo VII de SESSAREGO, Carlos Fernández.
Derecho y persona.
5ª. ed. actual. y ampl. Buenos Aires – Bogotá:
Astrea Ed., 2015, p. 225-261. Tal figura de dano foi expressamente
contemplada como dano compensável, pelo art. 1738 do novo
Código Civil argentino (2015).”
43
Sobre esse dano, originado da Itália, v. PINO, Giorgio
. Il
diritto all’identità personale.
Interpretazione costituzionale e creati-
vità giurisprudenziale. Bologna: Il Mulino, 2003; em outros países,
v. SESSAREGO, Carlos Fernández.
Derecho a la identidade
personal. B
uenos Aires: Ed. Astrea, 1992; CHOERI, Raul Cleber
da Silva.
Direito à Identidade na Perspectiva Civil-Constitucional.
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2010; PIZARRO, Ramón Daniel;
VALLESPINOS, Carlos Augusto.
Tratado de Responsabilidad
Civil.
Tomo III, cap. F). Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Ed., 2018.
44 Com exceção de Portugal e, em casos excepcionais (quan-
do a pessoa gravemente ferida tem consciência da extensão
das lesões sofridas e da iminência da morte) na Itália e na Fran-
ça, os ordenamentos jurídicos contemporâneos não admitem a
morte como dano em si, a gerar o direito a uma compensação
a ser transmitido hereditariamente ao seu espólio – nesses
termos ROGERS, W. V. Horton. Comparative Report of a Project
Carried Out By the European Centre for Tort and Insurance Law.
In: ROGERS, W. V. Horton (ed.).
Damages for Non-Pecuniary Loss
in a Comparative Perspective.
Wien: Springer-Verlag, 2001, p. 247.
Na Itália, após breve hesitação da Corte Cassação, em razão
da decisão isolada de n. 1361, em 23.1.2014, as
Sezione Unite
da
Cassação unificaram a jurisprudência daquela Corte (sent. n.
15350, de 22/07/2015), afirmando não ser reparável no direito ita-
liano o lá chamado “danno da perdita della vita". Essa orientação
vem sendo desde então observada. Para uma visão do tema no
direito português e brasileiro, defendendo a reparabilidade de tal
tano, v. ROSENVALD, Nelson. O dano-morte: a experiência brasi-
leira, portuguesa e os
vindicatory damages. Revista de Direito da
Responsabilidade.
Ano 3, 2021, p. 157-183.
45 Sobre esse tema, no direito italiano, v. ZANASI, Francesca
Maria. Il risarcimento del danno da stalking. In: CENDON, Paolo
ment
(perda das amenidades da vida)
46
,
wrongful
conception, wrongful birth, wrongful life47, nervous
schock (
ou
psychiatric injury
)
, prenatal injuries, préju-
dice sexuel, préjudice d’établissement, préjudice de
contamination, préjudice d’anxiété, préjudice d’ac-
compagnement,
dentre outros.
48
O importante é reter que cada uma dessas espécies
de danos tem certas características e exige, para
seu reconhecimento, a comprovação de determi-
nados requisitos. A importância disso será realçada
no próximo item, a fim de justificar a conveniência da
adoção desse modelo.
3. Necessidade ou Conveniência da
Importação de uma Ampla Categoria
de Danos Não Patrimoniais.
Defende-se, aqui, a posição da
desnecessidade
da
importação de figuras específicas de danos não
patrimoniais para o nosso direito. Isso porque, como
dito, nosso ordenamento jurídico filia-se ao mode-
(Dir.). Responsabilità Civile. Vol. Secondo. Milanofiori Assago;
UTET Giuridica/Wolters Kluwer, 2017, p. 2.511 e seg.
46 A figura do
préjudice d’agrément
(conhecido na esfera da
common law
como
loss of amenities of life
), foi precocemente
reconhecida pela jurisprudência francesa, em 1937. A partir
dos anos sessenta sua invocação passou a ser mais intensa,
passando a jurisprudência por tendências sucessivas – ora
mais expansivas, ora mais restritivas, como a que atualmente
predomina. Sobre esses diversos momentos, , com indicação
de jurisprudência, v. FACCHINI NETO, Eugênio. Desenvolvimen-
to, tendências e reforma da responsabilidade civil na França:
ruptura ou continuidade na busca de sempre ampliar a tutela da
pessoa?.
civilistica.com,
ano 10, n. 2 (2021), p. 15/16.
47 Sobre essa tríade, v. PETEFFI DA SILVA, Rafael.
Wrongful
Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life
: possibilidade de
recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento
brasileiro.
Revista Ajuris
, n. 117, março de 2010, p. 311-341.
48 Não há espaço, aqui, para o desenvolvimento de cada uma
dessas figuras. Sobre elas já tive oportunidade de me manifestar
em outros trabalhos, dentre os quais o por último citado, além
de FACCHINI NETO, Eugênio. A Tutela Aquiliana da Pessoa Hu-
mana: os interesses protegidos. Análise de Direito Comparado.
Revista Jurídica Luso Brasileira
, v. 4, p. 413-464, 2015; e FACCHINI
NETO, Eugênio; WESENDONCK, Tula. Danos existenciais: preci-
ficando lágrimas?.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais
(Eletrônica), v. 12, p. 229-268, 2012.
57
lo francês da atipicidade, sendo que a expressão
“dano moral”, usada por nosso legislador consti-
tucional e ordinário, tem uma abrangência e uma
elasticidade capaz de albergar todas as espécies de
danos extrapatrimoniais.
49
Todavia, se não há necessidade, há enorme
con-
veniência
prática de deixarmos de usar expressão
“danos morais” como se fosse um gênero omnicom-
preensivo, passando a usar, no seu lugar, a expres-
são “danos não patrimoniais” (ou extrapatrimoniais)
como
gênero
, do qual são
espécies
os danos morais
puros (estes sim relacionados à dor, sofrimento, etc.)
e as demais figuras de danos antes mencionadas
(danos biológicos, existenciais, à identidade, etc.).
Procura-se, assim, evitar que a vagueza da noção de
dano moral leve àquilo que Díez-Picazo denomina
de “escándalo del daño moral”, que “puede respon-
der a vagos o si se quiere, intuitivos, ideales de justi-
cia, pero que, carecendo de ayer y de mañana, sólo
se le puede calificar como arbitrariedad”.
50
De acordo com o que pensamos, a identificação
doutrinária e jurisprudencial dos vários tipos de da-
nos extrapatrimoniais, cada um deles com suas ca-
racterísticas e seus requisitos, é uma maneira mais
justa e eficiente de enfrentar o problema dos danos,
reduzindo o subjetivismo na aferição de um gené-
rico “dano moral” e permitindo melhor gerir o de-
senvolvimento do processo judicial instaurado para
a identificação e compensação de um dano não
patrimonial. Essa, aliás, segundo Brüggemeier
51
, é
49 O mesmo ocorre no direito argentino, segundo Zannoni,
que entende que na noção de dano moral vigorante no direito
daquela nação vizinha é ampla o suficiente para abranger as
figuras que ele cita em sua obra, como o dano à saúde, o dano
biológico, o dano ao projeto de vida, o dano psíquico, o dano
estético, entre outros – ZANNONI, Eduardo A.
El daño em la res-
ponsabilidad civil.
3ª. ed. actual. y ampl. Buenos Aires: Ed. Astrea,
2005, p. 165.
50 DÍEZ-PICAZO, Luis.
El escándalo del daño moral.
Cizur Me-
nor/Navarra: Thomson / Civitas, 2008, p. 14 e 15.
51 BRÜGGEMEIER, Gert.
Common Principles of Tort Law.
A
uma substancial contribuição da doutrina para o de-
senvolvimento da responsabilidade civil, por meio da
sistematização da casuística jurisprudencial (agru-
pamento de casos).
Exemplificativamente, os danos existenciais exi-
gem a prova de que, em razão do evento danoso, a
vítima (mesmo aquela atingida por ricochete) tenha
alterado, para sensivelmente pior, a sua maneira de
viver, e que essa mudança tenha sido definitiva, ou
ao menos duradoura e não meramente temporária
(o que representaria um dano moral puro). No caso
do dano ao projeto de vida, seria necessária a prova
de que a atividade desempenhada pela vítima até o
evento danoso era realmente o seu projeto de vida,
algo para o que tinha se preparado profissionalmen-
te, e que lhe permitia a sensação de uma vida reali-
zada e gratificante (para muito além do simples re-
torno financeiro) – com a demonstração de que não
mais poderia desempenhar tal atividade, com uma
evidente frustração no seu projeto de vida. O verda-
deiro projeto de vida é que pode caracterizar alguém
como um ser humano livre e autônomo, capaz de
escolher o que quer fazer com sua vida, projetar-
-se no futuro e dar um sentido à sua existência. Não
bastaria, para tanto, a caracterização de um simples
projeto de vida alternativo, na conhecida concepção
de Sessarego. E assim se procederia em relação a
cada uma das espécies de danos extrapatrimoniais,
cada uma delas com suas características e pressu-
postos.
Principalmente no momento da fixação do valor de
cada uma das rubricas indenizatórias é que se ob-
servará um ganho de objetividade. Isto porque, na
atual
praxis
de aglomerar todas as consequências
danosas sob a mesma rubrica dos “danos morais”,
há uma grande subjetividade do julgador, que em
Pre-Statement of Law. London: British Institute of International
and Comparative Law, 2004, p. 24.
58
poucas linhas e muitas vezes limitando-se a se re-
portar aos chavões jurisprudenciais – “consideran-
do a intensidade da culpa, as condições sociais do
ofendido e econômicas do ofensor, as consequên-
cias do dano”, etc., - fixa um valor sem especificar o
peso de cada uma das circunstâncias que levou em
consideração. Já com a adoção do critério aqui pro-
posto, ao longo do tempo seria possível contar com
uma casuística que fornecesse parâmetros mone-
tários para cada tipo de dano, de maneira a garantir
uma maior homogeneidade na fixação dos valores,
reduzindo-se o subjetivismo judicial. Isso também
permitirá a elaboração de uma certa hierarquiza-
ção dos interesses tuteláveis – por exemplo, danos
ao projeto de vida como representando valor mais
elevado do que os danos existenciais, estes valen-
do mais do que o
loss of amenities of life
e assim por
diante.
Útil, para tal fim, levar a sério as sugestões dadas por
Paolo Cendon
52
, no sentido que um ordenamento ju-
rídico justo, sistemático e coerente deve procurar:
(i) compensar integralmente todos os danos (tidos
como injustos e merecedores de atenção) sofridos
pela vítima, desde que adequadamente provados
no curso do processo (ressalvados os casos de
adequada presunção de sua ocorrência, nos casos
de cabimento da ideia de danos
in re ipsa
). Ou seja,
não basta a afirmação da existência de um genérico
dano moral, a ser identificado arbitrariamente pelo
magistrado. É necessária a demonstração da pre-
sença dos requisitos de cada um dos danos especi-
ficamente alegados.
(ii) evitar hipóteses de duplicações de reparação.
Essa preocupação, aliás, foi o que levou ao não re-
conhecimento, durante muito tempo entre nós, da
existência de danos estéticos de forma separada
52 CENDON, Paolo.
Trattato breve dei nuovi danni.
Padova:
Cedam/Wolters Kluwer, 2014, p. XXX.
dos danos morais, pois se entendia que aqueles es-
tavam abrangidos por estes, questão só superada
pela Súmula 387 do STJ. Ao se adotar a presente
proposta, o magistrado terá de fixar um valor para
cada uma das situações danosas pleiteadas e iden-
tificadas nos autos. Com a adoção também do mé-
todo bifásico e a identificação de valores homogê-
neos para grupos de casos efetivamente similares,
reduzir-se-á o impacto do subjetivismo.
(iii) denominar cada dano pelo nome apropriado,
possibilitando que a parte demandada possa fazer
impugnações específicas, tentando demonstrar a
ausência dos requisitos dos pretendidos danos.
(iv) avaliar sempre as peculiaridades do caso con-
creto, afastando os automatismos na fixação do
dano.
Para encerrar, é interessante lembrar o que ficou
assentado por ocasião do célebre julgamento das
Seções Unidas da Corte de Cassação italiana, em 11
de novembro de 2008 (sent. n. 26972, 26973, 26974
e 26975)
53
, enfrentando o problema do abusivo alar-
gamento da noção de danos existenciais, afirmando
que eles não configuram um dano autônomo, mas
sim uma espécie de dano extrapatrimonial, indeni-
zável sempre que violar um direito fundamental da
pessoa
54
:
“A referência a determinados tipos de da-
53 Cass. civ., sez. un., 11 novembre 2008, sentenza n. 26972
(integrada e complementada pelas sent. 26973, 26974 e 26975,
da mesma data) disponível em https://www.unibocconi.it/wps/
wcm/connect/ce3d24a2-21bf-40e7-8653-3e9ed4af9672/
Danno+alla+persona.pdf?MOD=AJPERES&CVID=l1GHWMx.
Acesso em 27.06/2023.
54 Sobre essa reação da C.Cassação, v. ZIVIS, Patrizia.
Il danno
non patrimoniale.
Evoluzione del sistema risarcitorio. Milano:
Giuffrè Ed., 2011, p. 183 e seg. (item “2.8. Le risposte delle Sezione
Unite dell’11 novembre 2008”); ALPA, Guido.
La responsabilità
civile.
Principi. Seconda edizione. Milano: UTET/Wolters Kluwer
It., 2018, p. 423 e seguintes, e também CASTRONOVO, Carlo.
Responsabilità Civile.
Milano: Giuffrè Ed., 2018, p. 178 e seg.
59
nos, diversamente nominados (dano moral,
dano biológico, dado de perda da relação
parental) responde a exigências descriti-
vas, mas não implicam o reconhecimento
de distintas categorias de danos. É tarefa
do julgador identificar a efetiva consistên-
cia do alegado dano, independentemente
do nome que lhe foi atribuído, individuando
quais repercussões negativas tenham inci-
dido sobre o ‘valor-homem’, provendo-lhe a
sua integral reparação”. (....) “O dano não pa-
trimonial, mesmo quando decorra da lesão
de direitos invioláveis da pessoa, constitui
dano-consequência, que deve ser alegado
e provado. Afasta-se, portanto, a tese que
identifica o dano com o evento danoso, fa-
lando de dano-evento. (...) Afasta-se, tam-
bém, a variante constituída pela afirmação
que no caso de lesões de valores da pes-
soa, o dano seria
in re ipsa.”
A mesma paradigmática decisão procedeu ao ba-
lanceamento entre os direitos invioláveis da pessoa
e o dever de solidariedade – ambos referidos ex-
pressamente pelo art. 2º da Constituição italiana
-, afirmando não ser reparável o dano por lesão de
direitos que não supere o “nível de tolerabilidade”
(
livello di tollerabilità
) que cada pessoa inserida no
complexo contexto social deve aceitar, em razão do
dever de tolerância que a convivência impõe.
É hora de concluir.
Considerações Finais
Como o Brasil adota o modelo da atipicidade dos
danos, nosso conceito clássico de “danos morais”
– expressão acolhida pela nossa legislação - seria
suficiente amplo para abarcar todas as figuras de
danos desenvolvidas no exterior.
Sob esse enfoque, o dano não patrimonial constitui-
ria uma categoria unitária, não suscetível de subdivi-
são em subcategorias. A referência a determinados
tipos de danos (morais, biológicos, existenciais, etc.)
responderia a exigências descritivas e não implicaria
o reconhecimento de categorias distintas de danos.
Todavia, embora não haja
necessidade
de importar-
mos algumas figuras de dano, há uma substancial
conveniência
de fazê-lo, para “ordenar” e objetivar o
debate jurídico e reduzir o subjetivismo imperante.
As vantagens de se seguir tal orientação são perce-
bidas em todos os momentos: na fase postulatória,
durante a instrução processual, por ocasião da sen-
tença, do recurso e da fixação dos valores compen-
satórios. O risco de duplicações de indenizações é
mais retórico do que real, pois os valores indeniza-
tórios podem ser facilmente inflacionados quando
não se têm parâmetros objetivos para a fixação de
danos morais complexos. Por outro lado, a exigên-
cia de se fazer a prova da ocorrência dos requisitos
de cada tipo de dano pleiteado certamente reduzirá
o risco de uma ‘loteria dos danos’ (Atyha), pois não
caberá mais ao juiz o critério exclusivo de decidir se
está ou não diante de um ‘dano moral’.
Espera-se, assim, que se possa melhor proteger a
pessoa humana, com maior objetividade, quando
ela tiver interesses relevantes violados.
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