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Introdução

A incorporação imobiliária é uma modalidade de
contrato complexo, que envolve e engloba uma sé-
rie de outros contratos, criando uma estrutura apta
a garantir a venda de imóveis ainda na planta. Nesse
microcosmo jurídico, uma figura é centralizadora: o
incorporador. Sujeito de direito, comanda e se res-
ponsabiliza, de maneira direta ou indireta, por todas
as obrigações assumidas na incorporação imobiliá-
ria.

Inicialmente, será tratado o instituto jurídico da incor-
poração imobiliária, seus limites legais e requisitos
formais, bem como a personificação do incorpora-
dor. A incorporação, de per si, não apenas como um
contrato, mas como um instituto jurídico, é formal,
mas pode assumir contornos diversos no decorrer
das atividades constitutivas até a entrega do produ-
to final, que são as unidades imobiliárias autônomas.
Surge a primeira problemática do presente texto:
afinal, se a incorporação imobiliária é modalidade de
contrato formal, pode-se considerar existente uma
incorporação não formalizada? E o que seria, exata-
mente, essa personificação do incorporador?

Num segundo momento será tratado o contrato de
alienação das unidades imobiliárias autônomas, ce-
lebrado ainda na planta. As regras gerais que se apli-
cam aos contratos de promessa de compra e venda
sofrem influência da personificação da figura do in-
corporador. A problemática neste ponto do texto tra-
ta dos efeitos do contrato de promessa de compra
e venda celebrado com o incorporador, e que tenha
por objeto a aquisição de imóvel ainda na planta. Se
a incorporação não foi regularmente formalizada, e
o incorporador não personificado, essa modalidade
de contrato gera o direito de reserva. Quais são exa-
tamente os efeitos do direito de reserva?

Por fim, será tratada a responsabilidade do incorpo-
rador. A figura centralizadora do contrato complexo
de incorporação imobiliária e a necessidade de sua
participação em todos os contratos periféricos. Nes-
se conglomerado de atividades, o incorporador é a
figura central, e isso define a sua responsabilidade,
que pode ser enquadrada tanto na modalidade con-
tratual como extracontratual, objetiva ou subjetiva. É
assente na doutrina e na jurisprudência que o incor-
porador exerce atividade empresarial e, em decor-
rência disso, a lei civil aplicável pode ser tanto a geral
(Código Civil) como a especial (Código de Defesa
do Consumidor).

Diante dos temas propostos, este texto busca res-
ponder às problemáticas apresentadas, ressal-
tando-se sempre que o tema não se esgota nas
premissas e conclusões aqui apresentadas, já que
muitas serão as nuances e até mesmo os percalços
que surgem no decorrer de uma incorporação imo-
biliária.

1. A Incorporação Imobiliária e a
Persofinicação do Incorporador

A incorporação imobiliária é regida pela Lei nº.
4.591/64

e suas diversas alterações posteriores.

Nessa evolução legislativa apresentaram-se diver-
sas outras leis, isoladas ou verdadeiros microssis-
temas legislativos, que afetaram a aplicação dos
efeitos da lei original. Para exemplificar, foram dois
Códigos de Processo Civil, um Código Civil, um Có-
digo de Defesa do Consumidor e uma enorme gama
de normas, nacionais e regionais, que regulamentam
a atividade cartorária.

Quando se fala em incorporação imobiliária, alguns
temas devem ser tratados necessariamente: a re-

1 Doravante denominada Lei das Incorporações. A nomenclatura
será adotada para dar fluidez ao texto, pois a lei regulamenta
também as relações condominiais.

lação jurídica do terreno sobre o qual será erigida a
edificação; a participação do construtor; a atuação
dos corretores de imóveis; os contratos celebrados
com os terceiros adquirentes; os financiamentos
junto às instituições financeiras. Conforme fica claro,
não serão tratadas questões de ordem fiscal, tribu-
tária, previdenciária ou mesmo penal e trabalhista, já
que o escopo do texto é abordar questões contratu-
ais e extracontratuais que podem constituir elemen-
tos de responsabilidade civil.

Em sua acepção gramatical, incorporar significa
absorver, unir, integrar. A Lei das Incorporações con-
ceitua como “a atividade exercida com o intuito de
promover e realizar a construção, para alienação to-
tal ou parcial, de edificações ou conjunto de edifica-
ções compostas de unidades autônomas”

. Incorpo-

ração imobiliária, portanto, é atividade, é prestação
de serviço que engloba a entrega de coisa como
produto final: a unidade imobiliária autônoma vendi-
da ainda na planta. É obrigação de resultado.

Segundo Pedro Elias Avvad, a incorporação imobili-
ária é comporta pelos seguintes elementos:

(a) elemento objetivo: representando a divi-
são do terreno em frações ideais vinculadas
a unidades autônomas em edificação a ser
construída; (b) elemento subjetivo: o incor-
porador, pessoa física ou jurídica que realiza
a incorporação; (c) o elemento formal: regis-
tro do memorial de incorporação no cadas-
tro imobiliário da circunscrição competente,
traduzindo como será constituída a edifica-
ção; e (d) elemento negocial: a atividade de-
senvolvida pelo incorporador.

Uma incorporação imobiliária formal não constitui
requisito essencial para a construção de prédios

2 Art. 28, parágrafo único.
3 AVVAD, Pedro Elias.

Direito Imobiliário.

Teoria Geral e Negócios

Imobiliários. 3. ed. rev. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.
572.

ou condomínios edilícios. A estes bastam as autori-
zações dos órgãos públicos, com a concessão de
alvará, licença ambiental, a provação de projeto e
lançamentos tributários. A formalização da incorpo-
ração imobiliária constitui requisito para a alienação
ou oneração de imóveis ainda na planta, e a respon-
sabilidade civil é um dos principais fatores para isso.
O art. 32 da Lei das Incorporações estabelece: “o
incorporador somente poderá alienar ou onerar as
frações ideais de terrenos e acessões que corres-
ponderão às futuras unidades autônomas após o
registro, no registro de imóveis competente [...]”.

O registro do memorial de incorporação é o divisor
de águas da atividade. Isso porque, dentre outros
elementos, é nele que se encontram: o negócio
celebrado com o proprietário do terreno (compra,
doação, permuta); memorial descritivo e projeto da
obra a ser realizada e suas respectivas autorizações;
custo global e cronograma da obra; minuta da con-
venção de condomínio (que surtirá efeitos até a as-
sembleia ordinária que constituirá a convenção de-
finitiva); garantia prestadas pelo incorporador para a
conclusão da obra. O rol completo de documentos
está previsto no art. 32 da Lei de Incorporações, e
vincula não apenas o incorporador, mas todos aque-
les que, de forma direta ou indireta, participem da ati-
vidade. Por ser registrado junto à matrícula do terre-
no, todos os elementos do memorial serão oponíveis

erga omnes.

Dessa forma, o incorporador, que vende unidades
autônomas ainda na planta a terceiros, cria uma
relação que, segundo Arnaldo Rizzardo, é de con-
domínio “[...] imperfeito, eis que a co-propriedade
só abrange o terreno, os elementos de sustentação
do edifício, as áreas livres ou de circulação, e equi-
pamentos de utilização comum.”

Mas a criação de

4 RIZZARDO, Arnaldo.

Contratos.

9. ed. rev. e atual.. Rio de Janei-

ro: Forense, 2009, p. 1.350.

um regime condominial autoriza aos terceiros ad-
quirentes a destituição do incorporador original para
que a obra seja concluída em regime de condomínio
e, nessa hipótese, os próprios adquirentes – agora
condôminos – podem concluir a edificação adquiri-
da na planta conforme o memorial averbado original-
mente pelo incorporador.

A personificação da figura do incorporador, e não da
incorporação em si, é outro elemento crucial para
o desenvolvimento da atividade. Isso porque é no
momento do registro do memorial de incorporação
que o incorporador será formalmente identificado e
constituído. Antes disso, as negociações pactuadas
dependerão, uma a uma, da participação desse su-
jeito, que pode ser pessoa natural ou jurídica, e que
se responsabiliza nos exatos limites do contrato ce-
lebrado.

O incorporador exerce a sua atividade com o obje-
tivo de obter lucro e, por isso, constitui empresário,
tendo a sua atividade regida pela lei geral e pelo
Código de Defesa do Consumidor. Em suma, o in-
corporador é o responsável direto por todos os atos
da incorporação, e indireto por aqueles que, por ele
autorizados, forem realizados no desenvolvimento
da atividade, a exemplo da atuação dos corretores
de imóveis.

Apesar de a Lei de incorporações estabelecer que
qualquer alienação ou oneração de unidades autô-
nomas depende do registro do memorial de incor-
poração

, antes mesmo desse registro é possível a

realização de uma permuta com o dono do terreno:
troca-se o terreno por unidades futuras que ainda
não foram registradas. Nesse momento, a incorpo-
ração ainda não teve o seu memorial registrado, mas
a negociação já é feita em caráter irrevogável e irre-

5 Além do já mencionado art. 32 da Lei de Incorporações, o art.
66, I tipifica a alienação antes do registro como contravenção
penal.

tratável, para garantir a conclusão da incorporação e
os direitos dos terceiros adquirentes de boa-fé.

O registro do memorial de incorporação su-
jeita as frações do terreno e as respectivas
acessões a regime condominial especial,
investe o incorporador e os futuros adqui-
rentes na faculdade de sua livre disposição
ou oneração e independe de anuência dos
demais condôminos.6

Não é forçoso concluir que, antes do registro do
memorial de incorporação junto à matrícula do ter-
reno, perante o Cartório de Registro de Imóveis,
o incorporador, embora não esteja personificado
formalmente como tal, assim já age. Mas esse agir
é vinculado à regularização da incorporação imo-
biliária para, após o registro, iniciar as negociações
das unidades imobiliárias autônomas junto a tercei-
ros adquirentes. Já é incorporador antes do registro,
mas ainda não pode atuar plenamente como tal.

2. Direito Real Aquisitivo e
Direito de Reserva

Uma negociação de compra e venda de imóvel
pode assumir duas formas: a celebração da pro-
messa de compra e venda, que dá direito aquisitivo
à escritura pública de compra e venda ou à adjudica-
ção compulsória; ou a escritura pública de compra e
venda, que já autoriza a transferência imediata do re-
gistro de propriedade junto à matrícula. Justamente
por existir essa possibilidade de negócio aquisitivo
em uma ou duas fases contratuais, o legislador não
autorizou o adquirente de imóvel a fazer o contrato
de compra e venda com reserva de domínio. Essa
modalidade de cláusula contratual somente é admi-
tida nas compras de bens móveis, à luz dos arts. 521
a 528 do Código Civil. Para imóveis, usa-se o contra-
to preliminar da promessa.

6 Art. 32, §1º-A da Lei das Incorporações.

100

O primeiro contrato, conforme dito no item anterior,
é celebrado com o proprietário do terreno para a
sua aquisição e posterior edificação. O próprio dono
do terreno poderá ser o incorporador

, o que dis-

pensará o contrato aquisitivo para a formalização
da incorporação. Esse contrato, que poderá ser de
promessa de compra e venda, doação ou permu-
ta, estará necessariamente vinculado ao memorial,
para ter oponibilidade

erga omnes

e, especialmente,

preservar os direitos dos adquirentes das unidades
autônomas

Em relação àqueles que adquirem as unidades au-
tônomas ainda na planta, a contratação poderá ser
bifásica (contrato preliminar de promessa de com-
pra e venda e, após a quitação do preço, escritura
pública de compra e venda) ou monofásica (escritu-
ra pública de compra e venda). Considerando que o
contrato de compra e venda de imóveis de valor su-
perior a 30 (trinta) salários mínimos é solene

, a es-

critura pública é documento essencial, ao fim, para
que seja constituída a copropriedade do comprador
com os demais condôminos.

A promessa de compra e venda constitui contrato
preliminar que confere ao promitente comprador
o direito à posse precária imediata do imóvel e o di-
reito real aquisitivo

. Como, nas incorporações imo-

biliárias, o imóvel é adquirido ainda na planta, não
é possível a concessão imediata da posse, o que
elimina uma segurança comum aos promitentes
compradores. Já o direito real aquisitivo confere ao

7 O art. 31 da Lei das Incorporações define quem está autori-
zado a figurar como incorporador: o proprietário do terreno, o
promitente comprador do terreno, o cessionário ou o promitente
cessionário deste, o construtor, o corretor de imóveis ou o ente
da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em
processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário
deste, conforme comprovado mediante registro no registro de
imóveis competente.
8

Cf.

art. 39 da Lei das Incorporações.

Cf.

art. 108 do Código Civil.

Cf.

arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil.

promitente comprador o direito de exigir a celebra-
ção da escritura pública de compra e venda (que lhe
dará o direito de transferir a propriedade do imóvel
adquirido junto à matrícula do bem) ou à adjudicação
compulsória.

Já a escritura pública de compra e venda constitui
modalidade solene de contrato que a lei prescreve
como forma de existência. Isso significa dizer que,
caso as partes optem por celebrar um contrato parti-
cular de compra e venda de imóvel, este não existirá,
mas a vontade declarada, sim. A forma atinge o pla-
no de existência, e não apenas de validade, e a von-
tade declarada será aproveitada como promessa
de compra e venda, e vinculará as partes mediante
a criação do direito aquisitivo, com base no disposto
no art. 170 do Código Civil.

Como é dever legal do incorporador registrar o me-
morial de incorporação junto à matrícula do imóvel,
já se pode concluir de plano que não existem incor-
porações regulares em imóveis de posse, que não
possuem registro de matrícula, ou que possuam so-
mente a inscrição imobiliária junto à municipalidade.
A importância do registro de matrícula junto ao car-
tório de registro de imóveis é destacada por Nicolau
Balbino Filho:

O princípio da publicidade no direito imo-
biliário moderno fundamenta-se no imóvel
– objeto de duração indeterminada, visível
e tangível – e não na pessoa do proprietá-
rio, que pode mudar. Destarte, inaugurado
o trato registral por assento matricial, que
consulta o registro pelos lançamentos cor-
respondentes a cada unidade imóvel pode
estar tranquilo, porque o fólio real é o espe-
lho que reflete com segurança o seu estado
jurídico, quaisquer que sejam as vicissitudes
de sua existência, embasado na especia-
lidade suficiente à publicidade que se tem
em mira.

11 BALBINO FILHO, Nicolau.

Direito Imobiliário Registral

. 2. ed.

101

O registro de matrícula, quando houver incorpora-
ção imobiliária regular, deve conter, além dos ele-
mentos comuns ao memorial, todas as transações
realizadas a partir do registro deste, como financia-
mentos bancários, promessas de compra e venda,
escrituras públicas de compra e venda, cessões
etc. Embora o registro do contrato de promessa de
compra e venda junto à matrícula não seja requisito
necessário à constituição do direito real aquisitivo do
promitente comprador

, o ato registral garante a se-

gurança jurídica da sua oponibilidade

erga omnes

O termo de reserva é uma outra modalidade que,
aqui, tem profunda relevância. É contrato atípico,
pois não se enquadra nem na promessa de compra
e venda e nem no contrato de compra e venda. O art.
32,

caput,

da Lei das Incorporações proibiu a aliena-

ção ou oneração das unidades autônomas antes
do registro do memorial de incorporação, mas não
a sua negociação. Mas se não pode alienar (venda,
doação) e nem onerar (dar em garantia real ou cele-
brar promessa de compra e venda), o tipo de negó-
cio possível acaba por ser bastante restrito: a reser-
va de unidade autônoma futura.

Conforme dito no começo deste item, essa reser-
va já existe nas hipóteses em que o incorporador
permuta com o proprietário o terreno por unidades
autônomas futuras. Nesse momento contratual, a
incorporação imobiliária está apenas no projeto, pois
ainda lhe falta o essencial, que é o imóvel. Então, não
se está diante de uma permuta propriamente dita,
mas de uma permuta atípica. Surge a questão se é
possível fazer a reserva de unidades futuras (antes
do registro da matrícula) a terceiros interessados.
Pedro Elias Avvad, porém, tem outra visão acerca

São Paulo: Saraiva, 2012, p. 89.
12 Nesse sentido, dispõe a súmula 239 do Superior Tribunal de
Justiça: “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona
ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de
imóveis.”
13

Cf.

art. 32, §2º da Lei das Incorporações.

deste contrato celebrado entre o incorporador e o
proprietário do terreno:

Via de regra, o proprietário reserva para si
uma parte do terreno, que corresponderá
às frações a serem vinculadas às unidades
que lhe caberão na incorporação, trans-
ferindo, para o incorporador, a fração do
terreno restante, que será permutada pela
construção (benfeitorias) das unidades que
caberão ao dono do terreno e que corres-
ponderão à fração retida.

Embora seja o regularmente adotado, não nos pare-
ce fazer sentido do ponto de vista prático. Isso por-
que manteria o dono do terreno como coproprietá-
rio do incorporador, vinculando a fração permutada
à entrega, ao final, de unidades imobiliárias autô-
nomas. Na prática, a permuta normalmente ocorre
sobre o todo o terreno, e ao proprietário original fica
a reserva de unidades futuras, pois o imóvel é todo
transferido ao incorporador. Mas essa é, obviamen-
te, uma situação dentre muitas variáveis.

Sobre o tema do direito de reserva, o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina decidiu:

Diante da recente nova redação (Lei n.
14.382/22), passou a regular de forma que
“O incorporador somente poderá alienar
ou onerar as frações ideais de terrenos e
acessões que corresponderão às futuras
unidades autônomas após o registro, no re-
gistro de imóveis competente, do memorial
de incorporação composto pelos seguintes
documentos: [...]”.

Nesse andar, tem-se que a alteração legis-
lativa deixou de vedar a negociação de uni-
dades autônomas em momento anterior ao
arquivamento de documentos no Registro
de Imóveis, passando a proibir tão somente
sua alienação ou oneração, termos, por cer-

14 AVVAD, Pedro Elias.

Direito Imobiliário.

Teoria Geral e Negócios

Imobiliários. 3. ed. rev. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.
583.

102

to, menos abrangentes que a negociação.
Note-se, portanto, que a intenção do legis-
lador foi a de abrandar o rigor da proibição
contida no dispositivo, de modo a possibili-
tar a negociação dos imóveis e tão somente
impedir a sua efetiva venda ou oneração.
Logo, diante da modificação da nomencla-
tura utilizada, conclui-se que é possível a
realização de pactos que visem negociar as
unidades habitacionais do empreendimen-
to.

Na prática é bastante comum ver a celebração da
promessa de compra e venda de unidades na plan-
ta em incorporações imobiliárias que ainda não ti-
veram o memorial registrado na matrícula. À luz do
que já foi exposto, em especial do art. 170 do Código
Civil, não há óbice, e talvez seja salutar, que tais con-
tratos sejam recebidos como termos de reserva, o
que não confere o direito aquisitivo da promessa,
mas preserva o direito sobre a unidade futura, apro-
veitando-se a declaração de vontade externada.
É questão de segurança jurídica, e deve autorizar
a sua averbação junto à matrícula do imóvel, o que
atualmente não ocorre por falta de previsão norma-
tiva própria.

O problema é que o termo de reserva não pode ter
características de alienação ou oneração, por ex-
pressa vedação legal. Porém, não é raro que o con-
trato seja entabulado sob a forma de uma promessa
de compra e venda, já com o início do pagamento do
preço, ou mesmo a sua quitação. Isso porque o ter-
mo de reserva não garante ao signatário a concreti-
zação da incorporação imobiliária mas, somente, o
direito de adquirir a unidade autônoma após o regis-
tro do memorial de incorporação. É contrato prelimi-
nar atípico.

3. A Responsabilidade do Incorporador

15 Agravo de Instrumento nº. 5054611-66.2023.8.24.0000, 5ª
Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Cláudia Lambert de Faria, j.
09.10.2023.

Uma vez iniciada a atividade empresarial da incor-
poração imobiliária, o incorporador passa a ser em-
presário, pois exerce atividade contínua (o desenvol-
vimento da incorporação) com o objetivo de aferir
lucro mediante a alienação de unidades autônomas
ainda na planta

. O incorporador assume diversas

obrigações que podem ter como sujeitos ativos
diversos participantes do processo. Nesse univer-
so, os terceiros adquirentes das unidades ainda na
planta são classificados como credores especiais, já
que, a eles, se aplica o Código de Defesa do Consu-
midor

A responsabilidade nas relações de consumo é
solidária entre os fornecedores, e, vinculada à vul-
nerabilidade legalmente concedida ao consumidor,
é, de regra, objetiva com inversão legal do ônus da
prova

. O incorporador pode ser pessoa natural ou

jurídica, o que não altera o caráter objetivo da res-
ponsabilidade, pois não será um profissional liberal,
a quem a lei confere responsabilidade subjetiva. Há
de se distinguir as personalidades do incorporador
da incorporação. O incorporador não pode ser con-
siderado profissional liberal

Embora a incorporação imobiliária assuma perso-
nalidade jurídica própria, inclusive com a criação de
cadastro nacional de pessoa jurídica junto ao Minis-
tério da Fazenda e Economia, o incorporador é obri-
gado e responsável pelos atos por ela praticados,
pois centraliza em sua pessoa o desenvolvimento
da atividade. Nas palavras de Pedro Elias Avvad,
“[...] quando o incorporador celebra contrato com o
construtor, nada mais fez do que estender-lhe a sua

16 O conceito de empresário está previsto expressamente no
art. 966,

caput,

do Código Civil: “Considera-se empresário quem

exerce profissionalmente atividade econômica organizada para
a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”
17 REsp 686.198/RJ, Relatora para acórdão Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ de
1º/2/2008.
18

Cf.

arts. 18 a 20 do Código de Defesa do Consumidor.

103

obrigação, passando ambos a ser responsáveis pela
construção.”

A responsabilidade, no caso, é solidá-

ria.

Para preservar direitos dos credores da incorpora-
ção, e lei faculta que o incorporador afete patrimônio,
fornecendo garantia real para a conclusão da obra
e a entrega das unidades aos terceiros adquirentes,
ou, como determina a lei, “destinado à consecução
da incorporação correspondente e à entrega das
unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes”

Esse patrimônio de afetação é uma das opções de
garantia real que devem ser prestadas pelo incor-
porador, e tal patrimônio se torna disponível ao in-
corporador exclusivamente para a prática de atos
relacionados ao desenvolvimento da incorporação
imobiliária

O §2º do art. 31 da Lei das Incorporações determina
que “nenhuma incorporação poderá ser proposta à
venda sem a indicação expressa do incorporador,
devendo também seu nome permanecer indicado
ostensivamente no local da construção.” O incorpo-
rador, ou a pessoa que assume essa posição nas in-
corporações imobiliárias, não se presume, e decorre
da lei ou do contrato. A formalização da figura do in-
corporador lhe reveste da responsabilidade solidária
com a própria incorporação, já que é o próprio quem
conduz, organiza e centraliza todas as atividades e
os contratos correlatos, e por isso a sua personifica-
ção é tão importante. Conforme dispõe o §1º-A do
art. 32 da Lei das Incorporações:

19 AVVAD, Pedro Elias

. Direito Imobiliário.

Teoria Geral e Negócios

Imobiliários. 3. ed. rev. e ampl.. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.597.
20 Art. 31-A,

caput

, da Lei das Incorporações.

Cf.

art. 31-A, §3º da Lei das Incorporações.

ou oneração e independe de anuência dos
demais condôminos.

Talvez um dos maiores problemas de uma incor-
poração imobiliária irregular seja o fato de o imóvel
incorporado não trazer a titularidade condominial
dos adquirentes das unidades imobiliárias. Sendo
assim, os compradores de imóveis na planta não
são donos e sequer possuem o direito real aquisitivo
do imóvel, conforme apresentado no item anterior. O
direito de reserva não garante a posição de condô-
mino ao adquirente.

Em relação ao patrimônio de afetação, essa garan-
tia de natureza real pode não cobrir a integralidade
dos danos sofridos com o fracasso da incorpora-
ção imobiliária e, nessas hipóteses, os adquirentes,
como credores privilegiados, poderão “[...] perseguir
o patrimônio pessoal do incorporador, que nesse
caso responderá subsidiária e solidariamente.”

Mais uma vez, a incorporação irregular faz carecer
de garantias para conclusão da obra, e o patrimônio
pessoal do incorporador, dependendo do tamanho
do empreendimento, pode sequer garantir a devolu-
ção dos valores pagos pelos adquirentes.

Resta, então, a responsabilidade pessoal daquele
que figura como incorporador sem, de fato, ter sido
personificado como tal ante a irregularidade da in-
corporação. Considerando o Lei das Incorporações,
tem-se como responsabilidade do incorporador:

a) pelos contratos que, pessoalmente, cele-

brar e pelas obrigações que neles assumir

;

b) a manutenção e o bom uso do patrimônio

de afetação

;

22 AGHIARIAN, Hércules.

Curso de Direito Imobiliário.

11. ed. rev.,

ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 260.
23

Cf.

art. 29, parágrafo único da Lei das Incorporações.

Cf.

art. 31-A, §2º da Lei das Incorporações.

104

c) pela obra, tanto a sua conclusão como a

solidez

;

d) em caso de falência do incorporador, pes-

soa física ou jurídica, e não ser possível o prossegui-
mento da edificação, “os subscritores ou candidatos
à aquisição de unidades serão credores privilegia-
dos pelas quantias que houverem pago ao incorpo-
rador, respondendo subsidiariamente os bens pes-
soais deste”

;

e) averbar as unidades autônomas, após a

concessão do habite-se, respondendo pela demora
no cumprimento desta obrigação

Fica evidente que a figura do incorporador é central
no desenvolvimento das incorporações imobiliárias.
Caso essa figura não exista, ou não seja regularmen-
te personificada, a responsabilidade se dilui, e cada
sujeito responderá, via de regra, exclusivamente por
ato próprio, por aquilo que assinou. A Lei das Incor-
porações, quando trata de crimes contra a econo-
mia popular, dispõe que, nos contratos dos quais
não participe o incorporador, “[...] responderão soli-
dariamente pelas faltas capituladas [...] o construtor,
o corretor, o proprietário ou titular de direitos aquisi-
tivos do terreno, desde que figurem no contrato, com
direito regressivo sobre o incorporador, se as faltas
cometidas lhe forem imputáveis”

. Ao fim e a cabo, o

incorporador é o responsável.

Em relação ao dano, elemento essencial para a
responsabilização do agente na esfera civil, esse
decorrerá do contrato, sendo a responsabilidade
eminentemente contratual. É importantíssima a aná-
lise do entendimento do Superior Tribunal de Justiça
acerca da responsabilidade do incorporador em ca-
sos de extinção da incorporação imobiliária:

Cf.

arts. 35, §6º e 43, II da Lei das Incorporações.

26 Art. 43, III da Lei das Incorporações.
27

Cf.

art. 44,

caput,

da Lei das Incorporações.

28 Art. 66, parágrafo único.

[...]

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça entende que, em se tratando de
uma relação de consumo, são responsáveis
solidariamente perante o consumidor, em
caso de defeito ou vício, todos aqueles que
tenham integrado a cadeia de prestação de
serviço.

Precedentes.

3. Ausente circunstância excludente da
responsabilidade, o atraso na entrega do
imóvel objeto do contrato de incorporação
enseja o dever de indenizar, solidariamente,
tanto da incorporadora quanto da constru-
tora. Precedentes.

4. A Lei nº 4.591/1964 confere aos adqui-
rentes o poder de destituição do incorpo-
rador. A destituição, além de significar uma
penalidade ao incorporador, que paralisa as
obras, ou lhes retarda excessivamente o an-
damento, é também uma causa extintiva do
contrato de incorporação. Doutrina.

5. O dia da destituição da incorporadora,
com a consequente assunção da obra pe-
los adquirentes, é o marco final das obriga-
ções constituídas entre as partes.

6. Os riscos do empreendimento estão limi-
tados às cláusulas e à extensão do contrato.
Assume o incorporador os riscos contrata-
dos e apenas enquanto durar o ajuste.

7. Eventuais aportes financeiros adicionais
assumidos pelos adquirentes a partir da
destituição não podem ser cobrados do
incorporador destituído, sob pena de agra-
var-se, de forma unilateral, o risco de um ne-
gócio originário.

8. Destituído o incorporador, são cabíveis
lucros cessantes durante o período com-
preendido entre a data prometida para a
entrega da obra, ou após o esgotamento
do prazo de tolerância, quando houver, até a

105

data efetiva da destituição do incorporador,
marco da extinção (anômala) da incorpora-
ção.

9. O dano moral, em tais circunstâncias, ex-
surge in re ipsa. A circunstância que conduz
o adquirente à assunção de uma obra que,
por força contratual, deveria ter sido entre-
gue no prazo estipulado, e não foi, detém a
gravidade suficiente para ensejar a hipótese
extraordinária necessária para a composi-
ção do dano extrapatrimonial.

[...]

Caso a incorporação imobiliária seja irregular, sem
a constituição formal do incorporador e o registro
do memorial junto à matrícula do imóvel, ter-se-á a
atividade empresarial não personificada daquele
que atua como o dono da obra e, portanto, como
empresário individual. Aplica-se à hipótese a res-
ponsabilidade solidária e integral do empresário, a
teor do que dispõe o art. 990 do Código Civil. Porém,
mesmo com essa previsão, algumas questões mos-
tram-se eivadas de enorme insegurança jurídica no
que diz respeito ao direito de reserva.

Afinal, se a incorporação imobiliária é irregular, não
existirão direitos aquisitivos dos terceiros adquiren-
tes, mas apenas o direito de reserva. Se a incorpo-
ração não for concluída, qual é o dano sofrido com
a frustração do direito de reserva? O entendimento
do Superior Tribunal de Justiça trata da existência
do dano moral

in re ipsa

nas hipóteses em que o in-

corporador se compromete a entregar a obra em
determinado prazo, mas não o faz. Em interpretação
extensiva, nada justifica excluir o direito de reserva
dessa modalidade de pretensão, pois, no momento
em que esse direito é livremente pactuado entre o

29 REsp 1881806/SP. Superior Tribunal de Justiça, TERCEI-
RA TURMA, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe
07/05/2021.

incorporador empresário individual e o terceiro inte-
ressado, já existe uma pretensão propriamente dita,
e não uma mera expectativa de direito. Afinal, o ter-
mo de reserva é contrato preliminar.

Tanto o dano moral, como o lucro cessante e a
perda de uma chance são institutos aplicáveis à
espécie. Porém, como não existirá o memorial de
incorporação formalizado, os elementos típicos da
atividade, como prazo para a regularização da incor-
poração, prazo para a conclusão da obra, projeto e
padrão de construção deverão constar expressos
no termo de reserva. A responsabilidade é contratu-
al, e a extensão do dano dependerá do que fora ex-
pressamente pactuado.

Conclusão

A incorporação imobiliária é modalidade de contra-
to complexo, com a constituição formal de dois ele-
mentos: a incorporação em si e a figura do incorpo-
rador. Essa formalização cria relações obrigacionais
que, via de regra, não se presumem. Conforme se
extrai das regras gerais do Direito Civil, a solidarieda-
de da obrigação não se presume, pois decorre da lei
ou da vontade das partes

Em uma atividade empresarial não personificada, o
empresário individual responde integral e solidaria-
mente, com o seu patrimônio pessoal, pelas dívidas
da sociedade. Grande parte da doutrina foca os
seus estudos na solidez da obra e no cumprimento
do prazo para a sua entrega

. De fato, esses são os

pontos mais importantes e que comumente costu-
mam gerar danos e responsabilizações. Porém, não
se pode olvidar o fato de que a incorporação imo-

Cf.

art. 265, do Código Civil.

31 Por todos, CAVALIERI FILHO, Sérgio.

A responsabilidade civil

do construtor e do incorporador. In

AZEVEDO, Fábio de Oliveira e

BEZERRA DE MELLO, Marco Aurélio (coord.).

Direito Imobiliário.

Escritos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. São
Paulo: Atlas, 2015, pp. 775-793.

106

biliária, por ser modalidade de contrato complexo,
engloba uma série de outros contratos que podem
gerar danos, além de uma atividade que pode gerar
responsabilidade extracontratual.

Como exemplos da frase anterior, tem-se a comis-
são do corretor de imóveis, que é paga pelo vende-
dor que, inicialmente, é o próprio incorporador. Os
custos com registros e despesas cartorárias que
são, inicialmente, suportados pelo incorporador para
a finalização da incorporação, com o desmembra-
mento das matrículas filhas de cada unidade autô-
noma. Os gastos com as despesas condominiais,
tributos e demais obrigações

propter rem

até a efe-

tivação da compra e venda. Financiamento bancá-
rio da obra e dação do próprio imóvel em garantia

Aquisição de material de construção, quando for
contratada empreitada exclusivamente de lavor
para a edificação. Enfim, há um universo de possibili-
dades relacionados à atividade do incorporador que
pode gerar responsabilização.

Por mais que exista uma previsão legal acerca da
atividade empresarial não personificada e a respon-
sabilidade pessoal do empresário, talvez a não per-
sonificação crie empecilhos de natureza probatória
para a vítima do ato ilícito. Enquanto o registro do
memorial de incorporação imobiliária, por sua natu-
reza registral e fé pública, torna praticamente indis-
cutíveis eventuais desvios da atividade empresarial
do incorporador, a sua ausência demanda a prova
de cada elemento da responsabilidade civil, como a
conduta voluntária (nexo de imputabilidade), o nexo
causal e o dano.

Para fins de reflexão, cabe a lição de José de Aguar
Dias, que defendeu a existência de uma responsabi-

32 Superior Tribunal de Justiça, súmula 308: A hipoteca firmada
entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à
celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia
perante os adquirentes do imóvel.

lidade civil não apenas jurídica, mas também moral.
Diz o autor que, “[...] para apurar se há, ou não, res-
ponsabilidade moral, cumpre indagar do estado de
alma do agente: se aí se acusa a existência de pe-
cado, de má ação, não se pode negar a responsabi-
lidade moral.”

Por mais que se trate de um conceito

ultrapassado, confere um caráter extensivo à inter-
pretação da norma jurídica, que não pode se resu-
mir e limitar à pobreza da interpretação gramatical,
afinal, o incorporador somente atua como tal com o
objetivo de auferir lucro.

Referências

AGHIARIAN, Hércules.

Curso de Direito Imobiliário.

11. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2012.

AVVAD, Pedro Elias.

Direito Imobiliário. Teoria Geral e

Negócios Imobiliários

. 3. ed. rev. e ampl.. Rio de Janei-

ro: Forense, 2012.

AZEVEDO, Fábio de Oliveira e BEZERRA DE
MELLO, Marco Aurélio (coord.).

Direito Imobiliário.

Escritos em homenagem ao Professor Ricardo Perei-
ra Lira

. São Paulo: Atlas, 2015.

BALBINO FILHO, Nicolau.

Direito Imobiliário Regis-

tral.

2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Lei nº. 4.591, de 16 de dezembro de 1964.

Lei das Incorporações

BRASIL. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Código de Defesa do Consumidor

BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Có-

digo Civil.

CAVALIERI FILHO, Sérgio.

A responsabilidade civil

do construtor e do incorporador

. In AZEVEDO, Fábio

de Oliveira e BEZERRA DE MELLO, Marco Aurélio

33 DIAS, José de Aguiar.

Da responsabilidade civil.

V.1. 6º ed. Rio

de Janeiro: Forense, 1979, p. 5.

107

(coord.).

Direito Imobiliário. Escritos em homenagem

ao Professor Ricardo Pereira Lira

. São Paulo: Atlas,

2015.

DIAS, José de Aguiar.

Da responsabilidade civil.

V.1.

6º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

RIZZARDO, Arnaldo.

Contratos

. 9. ed. rev. e atual..

Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 239:
“o direito à adjudicação compulsória não se condi-
ciona ao registro do compromisso de compra e ven-
da no cartório de imóveis.”

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Súmula 308:
“a hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da pro-
messa de compra e venda, não tem eficácia perante
os adquirentes do imóvel.”

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp
686.198/RJ, Relatora para acórdão Ministra NAN-
CY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
23/10/2007, DJ de 1º/2/2008.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp
1881806/SP. Superior Tribunal de Justiça, TERCEI-
RA TURMA, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, DJe 07/05/2021.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA. Agravo de Instrumento nº. 5054611-
66.2023.8.24.0000, 5ª Câmara de Direito Civil, Rel.
Des. Cláudia Lambert de Faria, j. 09.10.2023.