CONFLITOS ENTRE DIREITOS: A DIGNIDADE, O LIVRE
ARBITRIO E O DIREITO A VIDA (DIGNA)
Palavras-chave
Dignidade. Livre Arbítrio. Morte Digna. Direito à Vida. Jurisdição Voluntária.
Marcelo Chiavassa de Mello Paula Lima
Advogado formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, e pós
Doc pela USP.
Rosana Chiavassa
Advogada, especialista em Direito do Consumidor, formada pela Universidade
de São Paulo e pós graduada pela Faculdade Getúlio Vargas e pela PUC Belo
Horizonte.
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163
1. Constitição Federal de 1988
Em termos de direitos humanos e sociais, a Consti-
tuição Federal de 1988 foi a grande precursora da
garantia de direitos no Brasil, posto que, até então,
poucos encontravam-se firmemente positivados.
A título ilustrativo, os direitos do idoso, da criança, da
família em conceito maior, igualdade de gênero, veto
ao racismo, ao preconceito, ao terrorismo, direitos
do consumidor, entre tantos outros.
Desde então, e paulatinamente, a Sociedade pas-
sou a absorver esses temas, de acordo com seus
interesses e direitos de forma crescente e acom-
panhamos o nascimento e organização de ilhas de
direitos. Chamamos de ilhas de direitos os grupos
organizados que saíram, literalmente, às ruas e gri-
taram, chamando a atenção da Sociedade, do Judi-
ciário, Legislativo e Executivo. Algumas dessas ilhas
obtiveram sucesso, e o reconhecimento ou regula-
mentação dos pleitos, através de políticas públicas.
Outras, ainda não.
De qualquer forma, uma enorme evolução legisla-
tiva, principalmente em função da velocidade das
mudanças na Sociedade, mercê da era digital, en-
quanto ainda se discute o marco regulatório indíge-
na.
Continuamos a assistir essas conquistas e, inclusive,
a parte da sociedade contrária às mesmas. Momen-
tos de grandes conflitos sociais.
Por outro lado, hoje, já podemos constatar, como
uma das consequências, os conflitos de direitos
existentes entre essas ilhas, ilustrando com uma fala
de uma avó carente indagar o motivo de seu neto
não ter acesso a fraldas descartáveis e enxoval, se
os filhos das presidiárias são contemplados.
Em verdade, as duas crianças deveriam receber
essa materialização do direito, mas, infelizmente,
quem tem o poder de gritar mais, está à frente da
parte da população que ainda não se organizou e
está virando minorias.
Democracia. Processo lento e paulatino.
E nesse emaranhado de processo evolutivo, esbar-
ramos, por outro lado, em outro grande problema: o
da irreverência brasileira frente a algumas leis, que –
simplesmente – não são respeitadas. Como se res-
peitar ou cumprir a lei fosse volitivo.
Educação, ou sua ausência.
E, por fim, diante da inércia do Poder Estatal, acom-
panhamos uma crescente judicialização de boa par-
te desses direitos, citando a título de exemplo, a área
da saúde, da educação, de genero.
Em função da obrigatoriedade do fornecimento de
creches, sabemos que liminares concedidas tem
comprometido os orçamentos de várias e várias
Prefeituras, o que acaba refletindo em carência de
outros direitos, às vezes igualmente importantes,
como segurança e saúde.
O mesmo se diga, na área da saúde, que, sendo
pragmática, estando garantido o direito universal à
saúde, essa discussão não terminará no judiciário.
Indagações são feitas pela Sociedade: mas falta ou
não orçamento? Dá para contemplar toda a Medi-
cina sem prejuízo de outros setores? Ou prejudica-
remos o fornecimento de outros direitos universais
garantidos, como saneamento e segurança?
Certo é que essa discussão dar-se-á no âmbito da
Sociedade, decidindo os destinos de um orçamento
que, apesar de ainda não haver transparência e pen-
sando num Poder ético e incorruptível, é finito.
164
É tirando um viés desse direito à saúde que adentra-
remos no tema dessa discussão.
E, principalmente porque é de fácil constatação que
justamente por prever toda essa proteção, tentando
reparar um passado de abandono e repressão, que
o Estado se arvorou no papel de agente altamente
paternalista.
2. Direito à Dignidade Humana
Expresso em nossa CF, pela primeira vez, já no ar-
tigo 1º, que a República Federativa do Brasil traz,
como um de seus inerentes fundamentos, a dignida-
de da pessoa humana.
Referido fundamento se propaga em outras passa-
gens da Magna Carta, principalmente no artigo 5º,
que traz as garantias e direito individuais.
Dignidade humana é a garantia do respeito e con-
sideração, por parte do Estado e da comunidade, a
cada ser humano.
Com isso, passou o ser humano a ter, de um lado,
as condições mínimas de uma existência saudável
para poder protagonizar sua própria existência. E, de
outro, a proteção contra qualquer ato degradante.
E, por fim, e mais importante, o respeito à sua liber-
dade individual e a sua personalidade.
Assim, de forma, indiscutível, temos que a dignidade
humana é a espinha de todo o ordenamento jurídico
pátrio, não podendo ser mitigado ou relativizado, sob
pena de gerar a instabilidade do regime democráti-
co, o que confere ao dito fundamento caráter abso-
luto.
Doutrina e jurisprudência caminham juntos nesse
reconhecimento:
A dignidade da pessoa humana, (...) está
erigida como princípio matriz da Consti-
tuição, imprimindo-lhe unidade de sen-
tido, condicionando a interpretação das
suas normas e revelando-se, ao lado dos
Direitos e Garantias Fundamentais, como
cânone constitucional que incorpora “as
exigências de justiça e dos valores éticos,
conferindo suporte axiológico a todo o
sistema jurídico brasileiro.
PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o di-
reito constitucional internacional. 4ed. São
Paulo: Max Limonad, 2000, pg. 54):
É no valor da dignidade da pessoa huma-
na que a ordem jurídica encontra seu pró-
prio sentido, sendo seu ponto de partida e
seu ponto de chegada, na tarefa de inter-
pretação normativa. Consagra-se, assim,
dignidade da pessoa humana como ver-
dadeiro super princípio a orientar o Direi-
to Internacional e o Interno.
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, O
Princípio da dignidade da pessoa humana e
a Constituição de 1988, 2004, pg. 92
(...) o postulado da dignidade da pessoa
humana, que representa - considerada
a centralidade desse princípio essen-
cial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor in-
terpretativo, verdadeiro valor-fonte que
conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso País e
que traduz, de modo expressivo, um dos
fundamentos em que se assenta, entre
nós, a ordem republicana e democrática
consagrada pelo sistema de direito cons-
titucional positivo (...).
(HC 95464, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Segunda Turma, julgado em
03/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-
2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL-
02352-03 PP-00466)
165
De qualquer forma, a garantia da dignidade da pes-
soa humana é absoluta, não podendo sequer ser re-
nunciada.
Claro que haverá momentos em que nos confron-
taremos com a contraposição desse mesmo direito
com o de outrem e nesses casos caberá ao aplica-
dor do direito essa resolução, com a análise caso a
caso e considerando todas as nuances envolvidas
isoladamente.
3. O Direito à Vida e à
Liberdade (livre arbítrio)
Na sequência, a Carta magna traz, em seu artigo 5º
a Carta Magna a individualização dos direitos, sendo
de destaque, agora, somente o
caput.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-
-se aos brasileiros e aos estrangeiros resi-
dentes no País a inviolabilidade do
direito à
vida, à liberdade
, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:
O direito à vida, na realidade, é a incorporação pela
axiologia jurídica de um valor sociocultural historica-
mente delimitado. Nesse sentido, o Professor Miguel
Reale destaca o “valor da pessoa humana” como
principal elemento da axiologia jurídica, o qual cons-
titui “uma conquista histórica, um fruto do amadure-
cimento lentamente através do tempo”.
1
O direito à vida, portanto, impõe na ordem jurídica
um valor cultural que é um constructo social e uma
conquista histórica de nossa época, qual seja: o res-
peito à sacralidade da vida.
No caso do direito à vida, o bem protegido não é
apenas a existência singular de uma pessoa, mas,
1 REALE, Miguel.
Pessoa Sociedade e História: gênese e validade
transcendental da personalidade
. P. 1.
Disponível em: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/460/7.pdf
sobretudo, a defesa dos valores sagrados intrínse-
cos àquela vida humana.
Em termos jurídicos, o direito à vida é a condição
sine qua non
para a efetividade do princípio da digni-
dade da pessoa humana.
Para os doutrinadores, a vida é o bem jurídico de
maior proteção legal, obviamente que de forma in-
dissolúvel da dignidade.
Por isso, podemos e devemos falar em vida digna,
pois o conceito de vida não é meramente o bater de
um coração e o funcionamento de um cérebro.
A vida é o conjunto de histórias, conquistas, derro-
tas, lutas, pensamentos e convicções de cada ser
humano dotado de consciência e, portanto, de livre
arbítrio.
Essa conceituação mais rasa tem sido vital para al-
guns debates, como o aborto de crianças anencefá-
licas, ou oriundas de estupros, e etc.
Mas, para a discussão que se pretende, com a
devida vênia, referido conceito é anacrônico,
antiquado e ineficaz.
Sim, pois, numa análise um pouco mais profunda, o
Estado deixou o direito à liberdade – frise-se, indis-
pensável à sociedade proposta pela Constituição –
restrito, engessado, absolutamente limitado.
De forma curiosa, o Estado reconhece direitos para
o nascituro, mas nega a concretização da verdadei-
ra liberdade de decisão (livre arbítrio) em assuntos
ainda hoje considerados tabus.
De um lado nos permite, nos dá o direito de infringir
leis (obviamente assumindo as consequências),
mas de outro, não.
166
Em verdade, o que vemos é o Estado, no seu papel
conservador de paternalista, não respeitando, verda-
deiramente, nosso livre arbítrio, partindo da premissa
(inconsciente) de que ainda engatinhamos em algu-
mas questões e por isso não podemos decidir.
Partindo do pressuposto de que seus jurisdiciona-
dos, mesmo que maiores de idade, formados em
grau superior, imbuídos de todas as informações
necessárias para formar sua opinião no que toca à
si
mesmo
não poderia fazê-lo.
4. Direito à Saúde
Temos garantido, também, na Constituição Federal,
o direito à saúde:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a
saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia,
o transporte, o lazer, a segurança, a previ-
dência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição.
(Redação dada pela Emenda Constitucio-
nal nº 90, de 2015)
Pois bem. Unindo-se o direito ao livre arbítrio e à
saúde temos que cada ser humano deve ter toda a
Medicina disponível a seu favor, podendo, com as in-
formações adequadas, decidir, inclusive, se aceita ou
não o tratamento proposto.
Aliás, alguns dos princípios do Código de Deontolo-
gia Médica, legislação infraconstitucional, ligados ao
tema:
Dos Princípios
Principio 2 - O alvo de toda a atenção do mé-
dico é o paciente, em benefício do qual de-
verá agir com o máximo de zelo e o melhor
de sua capacidade profissional.
Principio 5 – É dever do médico aprimorar
continuamente os seus conhecimentos e
usar o melhor progresso cientifico em bene-
fício do paciente, agindo sempre com pru-
dência e diligencia.
Principio 9 – O médico, ainda que em caráter
de pesquisa, guardará sempre absoluto res-
peito pela vida humana, desde a concepção
até a morte, utilizando seus conhecimentos
em benefício do paciente e jamais o fazen-
do para gerar sofrimento mental e físico ou
extermínio do homem, nem para permitir ou
encobrir tentativa contra sua dignidade ou
integridade.
E, de outro lado, demonstrando que tudo converge
aos 4 direitos constitucionais aqui discutidos, dig-
nidade, vida, saúde e liberdade, temos inseridos na
citada legislação, as condutas caracterizadoras de
infrações ética:
Artigo 1- Deixar de utilizar todos os conhe-
cimentos técnicos ou científicos, ao seu al-
cance, contra o sofrimento ou o extermínio
do homem.
Artigo 3 – desrespeitar o pudor de qualquer
pessoa sob seu cuidado profissional.
Na relação singular típica, o doente procura o médi-
co – conferindo-lhe, com este gesto, a legitimidade
inicial para o observar e para o desenvolvimento se-
guinte da atividade, o cuidar, se for de sua vontade.
Isto constitui um passo natural na execução continu-
ada do contrato médico/paciente.
O direito, nessa relação contratual, está assentado
nas garantias individuais e nos direitos da personali-
dade, vida, saúde, direito à integridade física e moral
de cada indivíduo, intimidade, dignidade, constituin-
do as técnicas médicas invasivas e sofisticadas, uma
das facetas mais relevantes nessa sua proteção.
167
O dever de zelo e respeito do doente funda-se num
direito inato da personalidade e não depende, na sua
afirmação básica, da estrutura contratual em que se
pratica o ato médico.
O tema é de tal importância, que hoje a legislação
brasileira e internacional, nisto inserindo os Pactos e
Tratados, tem como preocupação primordial, aliar à
saúde, a liberdade e a dignidade humana.
Assim, estatuído na Cartilha dos direitos do paciente
emitida pela Secretária de Saúde do Estado de São
Paulo o item nº 2, sob o título Respeito e Dignidade, a
obtenção de:
‘Um tratamento digno, atencioso e respei-
toso por parte de todos os profissionais de
saúde’
Já no item 6, denominado ‘informação’ temos:
‘Um tratamento digno, atencioso e respei-
toso por parte de todos os profissionais de
saúde’
‘.. a informações claras, simples e compre-
ensivas, adaptadas à sua condição cultural,
sobre as ações diagnósticas e terapêuticas,
o que pode decorrer delas, a duração do
tratamento, a localização de sua patologia,
se existe necessidade de anestesia, qual o
instrumental a ser utilizado e quais regiões
do corpo serão afetadas pelos procedimen-
tos”. (grifo nosso).
Similares exposições são trazidas na cartilha da
União e em muitas Prefeituras.
Ou seja, minimamente, respeito. Existem vários
meios para se garantir dignidade e respeito. Não se
pede nem simpatia. Mas, apenas e simplesmente,
respeito ao ser humano.
Através do Decreto 591 de 06/07/1992, o Brasil tor-
nou-se signatário do Pacto Internacional sobre Di-
reitos Econômicos, Sociais e Culturais adotado pela
XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Uni-
das, em 19 de dezembro de 1966.
Através dos princípios proclamados nesse Pacto
das Nações Unidas, o relacionamento da dignidade
inerente a todos os membros da família humana e
dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fun-
damento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Mais. Reconhecido ficou que esses direitos decor-
rem da dignidade inerente à pessoa humana e que
se não criadas condições que permitam a cada um
gozar de seus direitos econômicos, sociais e cul-
turais, assim como de seus direitos civis e políticos,
não haverá o ideal do ser humano livre, liberto do
temor e da miséria. Não pode ser realizado a menos
que se criem medidas para garantir tais direitos.
Tanto assim, que a Carta das Nações Unidas impõe
aos Estados a obrigação de promover o respeito
universal e efetivo dos direitos e das liberdades do
homem. Destaca-se desse Tratado:
ARTIGO 4º
Os Estados Partes do presente Pacto re-
conhecem que, no exercício dos direitos
assegurados em conformidade com pre-
sente Pacto pelo Estado, este poderá sub-
meter tais direitos unicamente às limitações
estabelecidas em lei, somente na medida
compatível com a natureza desses direitos
e exclusivamente com o objetivo de favore-
cer o bem-estar geral em uma sociedade
democrática.
ARTIGO 12
1. Os Estados Partes do presente Pacto re-
conhecem o direito de toda pessoa de des-
frutar o mais elevado nível possível de saú-
de física e mental.
168
E, através do artigo 2º do Decreto lei 592 de
06/07/1992, temos assegurado o acesso à presta-
ção jurisdicional que:
3. Os Estados Partes do presente Pacto
comprometem-se a:
a) Garantir que toda pessoa, cujos direi-
tos e liberdades reconhecidos no presen-
te Pacto tenham sido violados, possa de
um recurso efetivo, mesmo que a violên-
cia tenha sido perpetra por pessoas que
agiam no exercício de funções oficiais;
b) Garantir que toda pessoa que interpu-
ser tal recurso terá seu direito determina-
do pela competente autoridade judicial,
administrativa ou legislativa ou por qual-
quer outra autoridade competente pre-
vista no ordenamento jurídico do Estado
em questão; e a desenvolver as possibili-
dades de recurso judicial;
c) Garantir o cumprimento, pelas autori-
dades competentes, de qualquer decisão
que julgar procedente tal recurso.
Ainda, a ser invocado, temos a Convenção Ameri-
cana sobre Direitos Humanos, subscrita pelo Brasil,
através do decreto 678, em 06/11/1992.
Destacamos do referido Pacto:
Artigo 4. Direito à vida (digna)
Toda pessoa tem o direito de que se res-
peite sua vida. Esse direito deve ser pro-
tegido pela lei e, em geral, desde o mo-
mento da concepção. Ninguém pode ser
privado da vida arbitrariamente.
Artigo 5. Direito à integridade pessoal
Toda pessoa tem o direito de que se res-
peite sua integridade física, psíquica e
moral.
Artigo 11. Proteção da honra e da dignida-
de
1.Toda pessoa tem direito ao respeito de
sua honra e ao reconhecimento de sua
dignidade.
Artigo 25. Proteção judicial
1.Toda pessoa tem direito a um recurso
simples e rápido ou a qualquer outro re-
curso efetivo, perante os juízes ou tribu-
nais competentes, que a proteja contra
atos que violem seus direitos fundamen-
tais reconhecidos pela constituição, pela
lei ou pela presente Convenção, mesmo
quando tal violação seja cometida por
pessoas que estejam atuando no exercí-
cio de suas funções oficiais.
2. Os Estados Partes comprometem-se:
a assegurar que a autoridade competen-
te prevista pelo sistema legal do Estado
decida sobre os direitos de toda pessoa
que interpuser tal recurso;
a desenvolver as possibilidades de recur-
so judicial; e
c. a assegurar o cumprimento, pelas au-
toridades competentes, de toda decisão
em que se tenha considerado proceden-
te o recurso.
Impossível, ainda, não invocar a Declaração Univer-
sal de Direitos Humanos, em seus artigos:
Artigo 1º - Todas as pessoas nascem livres
e iguais em dignidade e direitos. São dota-
das de razão e consciência e devem agir
em relação umas às outras com espírito de
fraternidade.
Artigo 22 - Toda pessoa, como membro da
sociedade, tem direito à segurança social
e à realização, pelo esforço nacional, pela
cooperação internacional de acordo com
a organização e recursos de cada Estado,
dos direitos econômicos, sociais e culturais
169
indispensáveis à sua dignidade e ao livre de-
senvolvimento da sua personalidade.
Artigo 28 – Toda pessoa tem direito a uma
ordem social e internacional em que os direi-
tos e liberdades estabelecidos na presente
Declaração possam ser plenamente reali-
zados.
Artigo 29, §2. - No exercício de seus direi-
tos e liberdades, toda pessoa estará sujeita
apenas às limitações determinadas por lei,
exclusivamente com o fim de assegurar o
devido reconhecimento e respeito dos di-
reitos e liberdades de outrem e de satisfa-
zer às justas exigências da moral, da ordem
pública e do bem-estar de uma sociedade
democrática.
Pois bem, e tudo isso não pode deixar de levar em
consideração as subjetividades de cada ser hu-
mano, pois em muitos casos, a decisão sobre a ex-
tensão de seu direito à saúde, passa, inclusive, pela
crença religiosa, caso das transfusões de sangue
em testemunhas de Jeová, onde de forma inerente
está o direito à liberdade.
Como se pode ver, o direito à saúde tem causado
muita polêmica, pois da forma como concebido, de
acesso universal, garantido foi tudo o que a Medicina
dispõe a favor do ser humano.
Mas, desde que a pessoa o queira e desde que in-
serido em suas crenças, citando de forma exempli-
ficativo, tudo o que envolve a mulher e a procriação,
desde a colocação de um ‘DIU’.
E, para engrossar esse caldo, pois não é o foco da
matéria, levando em conta o ‘dever’ do médico de
fornecer ao paciente toda a melhor medicina, com
a judicialização da saúde, os orçamentos públicos
(municipais e estaduais) sofrem sérios abalos, posto
não haver previsão orçamentária para arcar com to-
das as despesas médicas prescritas.
Um exemplo elucidativo são os medicamentos (ob-
jeto de investimento maciço da indústria farmacêuti-
ca) que podem custar R$ 1.500.000,00 (hum milhão
e quinhentos mil reais) por 4 aplicações, mensais
sequenciais.
Mas, essa questão não é, como já dito, objeto desta
discussão.
Agora, juntemos, direito à dignidade, à vida, ao livre
arbítrio e à saúde.
5. Dignidade Humana da Vida e na
Morte, da Liberdade e da Saúde
Entramos agora, na parte mais difícil da discussão,
que é a seara subjetiva individual de cada ser huma-
no, com a garantia esses direitos inalienáveis.
A morte assusta não pela possibilidade de ser o co-
meço do nada, mas, principalmente, porque pode
ser o fim de tudo.
A ideia que empregamos na noção de ‘morrer com
dignidade’ revela como é importante que a vida ter-
mine em paz, ou seja, que a morte seja um reflexo do
modo como pretendemos – ou pretenderíamos – vi-
ver.
Portanto, a tragédia da morte é o fim da vida. E aí re-
side o paradoxo. Falamos de que vida? A meramen-
te física, com órgãos funcionando? Ou aquela que
decorre de junção de ideias, vontades, pensamen-
tos e sentimentos?
Quando uma pessoa está moribunda, sofrendo com
dores desumanas ou em estado vegetativo, e nos
perguntamos o que seria melhor para ela, não deve-
ríamos considerar somente seu futuro.
A morte é a última etapa da vida. Se ela for lenta, so-
frida e em contradição com tudo aquilo que a pes-
170
soa entende como viver, todo o seu passado é con-
taminado pela rotina da angústia, por mais que esta
possa encontrar-se inconsciente.
É crucial, assim, considerar o sentido que damos
às nossas vidas. Antes de qualquer análise isolada
sobre a morte, é preciso valorizar o que cada pes-
soa considera como vida digna e, por esse ideal,
esforça-se para desenvolver suas potencialidades e
obter a sua realização pessoal, respeitada sua con-
vicção.
Deve-se analisar, na perspectiva dos direitos da per-
sonalidade, três dos principais direitos constitucio-
nais e civis: (i) o direito à vida, (ii) o direito à liberdade
e (iii) a dignidade da pessoa humana.
Juntos, estes direitos formam o núcleo essencial
dos direitos de uma pessoa, e são amplamente de-
fendidos pela Magna Carta e pelas legislações fede-
rais.
Mas estariam todos estes direitos essenciais no
mesmo nível de hierarquia? Ou poder-se-ia dizer
que algum deles é mais importante que outros?
Algumas outras indagações pertinentes: o que seria
uma vida digna e qual a efetiva importância que as
pessoas dão para a conjunção destes dois direitos
(vida digna)? Poder-se-ia conceber uma vida indig-
na?
Se alguma pessoa entender que sua vida não é
digna, teria ela o direito de colocar fim à sua própria
existência mundana?
Se sim, o que legitimaria este seu direito? Ao contrá-
rio do senso-comum, seria o direito à liberdade fun-
damentalmente o maior direito de uma pessoa, em
detrimento até do seu direito à vida?
Qual é o sentido da vida e como agir para obter uma
vida satisfatória são questões que habitam cada
pessoa, intrinsecamente.
Essas considerações sobre a satisfação da vida in-
fluenciam o que julgamos como viver com dignidade
e nos faz encarar a hora da morte de forma distinta.
Para muitas pessoas
2
, passar semanas, meses ou
anos sofrendo com dores e tratamentos torturan-
tes, totalmente paralisadas ou em estado vegetativo
permanente, representa uma morte que contradiz
todos os parâmetros que nortearam suas vidas. Em
outras palavras, uma morte lenta e torturante é o ca-
pítulo final trágico que viola toda a dignidade da pes-
soa.
O direito à vida não se resume à ideia superficial de
manter alguém vivo até a última pulsação, mesmo
que isso signifique sofrimento intenso por conta das
condições físicas e mentais que o grave estado de
saúde provoca ao paciente.
A correta interpretação do direito à vida deve consi-
derar, de modo sistemático e harmônico, o princípio
da dignidade da pessoa humana.
Conforme já exposto, o direito à vida deve ser con-
textualizado para sua correta compreensão. Atual-
mente, o conteúdo do direito à vida não se esgota
na defesa da integridade física dos indivíduos, como
era a sua pretensão inicial após a Revolução France-
sa.
Agora é preciso compreender a vida atrelada à dig-
nidade, aos valores que conduzem e dão sentido ao
estar vivo de cada pessoa.
2 No Brasil, conforme a pesquisa Datafolha citada, em 2007
por volta de 40% da população era favorável à eutanásia. Esse
número tende a crescer.
171
Indubitavelmente, o dever de proteção à vida conti-
nua sendo a tônica jurídica, mas a vida merece ser
corretamente entendida, para que o fato de se estar
respirando não vire uma tortura, uma violação à dig-
nidade.
As concepções sobre como viver para obter a satis-
fação pessoal definem as convicções sobre quando
morrer nos casos de graves problemas de saúde.
Por tal motivo, quando vemos alguém em estado de
sofrimento intenso, dizemos “isso, para mim, não é
vida”.
A cessação do ‘tratamento médico fútil’, termo ora
empregado de forma genérica para indicar a morte
sem sofrimento, respeita a liberdade de escolha em
relação aos limites do suportável. Diante de situa-
ções que impõem a alguém o sofrimento intenso e
irremediável, a única maneira de respeitar a digni-
dade da vida é reconhecer a autodeterminação do
paciente para definir o seu termo final.
A imposição de um modo específico de morrer, o
qual deve passar pelo intenso sofrimento e angús-
tia de um paciente já sem qualquer perspectiva de
melhora, é um abuso do Estado que viola a liberdade
fundamental de uma pessoa, impedindo-a de deter-
minar, sem prejuízo para quem quer que seja, a sua
própria forma de viver segundo seus juízos de valor.
A dignidade humana configura fundamento do Re-
pública Federativa do Brasil, previsto logo no primei-
ro artigo da Constituição Federal. Desse modo, o
princípio da dignidade humana deve orientar todo o
ordenamento pátrio, inclusive a forma de interpretar
e conceber o direito à vida.
A defesa da vida, em sintonia com a dignidade hu-
mana, será mantida como finalidade precípua do
Estado. Contudo, não se trata simplesmente de de-
fender a manutenção da vida biológica a qualquer
preço.
Qualquer ser humano que venha a se encontrar em
um quadro de inconsciência irreversível, com forço-
sa manutenção de sua vida pode entender que essa
situação é uma afronta a sua dignidade, porquanto
um amplo período de inconsciência causará inequí-
voco sofrimento a seus familiares, tornando-se, pos-
sivelmente, um fechamento da vida em contradição
com todos os parâmetros que sempre orientaram
sua vida.
Por isso, pode-se pleitear o reconhecimento de seu
direito à declarar a vontade de
não iniciar o ‘trata-
mento médico fútil’
– nas situações e seguindo os
procedimento previstos no tópico seguinte desta
petição inicial – em um título judicial que, além de
garantir a certeza de sua vontade manifesta, servirá
para afastar as supostas restrições legais que fre-
quentemente são invocadas para negar a legalidade
da morte sem sofrimento.
Negar esse direito ao Reclamante é violar seu livre
arbítrio de forma tirânica. Em outras palavras, impor
a permanência da vida a qualquer custo quando vi-
ver já se tornou uma tortura sem sentido é uma su-
pressão da liberdade e uma negação da dignidade
humana imotivadamente.
Por tais razões, é licito ao indivíduo ingressar com
procedimento de jurisdição voluntária, requerendo o
provimento jurisdicional que reconheça o seu direito
de optar pela eliminação da dor e do sofrimento e de
morrer com dignidade, como expressão do próprio
direito à vida em consonância com o princípio da
dignidade humana.
Sim, pois cada ser humano tem seu conceito de
vida, saúde, liberdade e dignidade humana.
172
Juntando-se o direito à dignidade, ao livre arbítrio,
à vida por obviedade, temos o inequívoco direito a
uma morte digna.
Existe somente uma certeza: a de que nascemos
para morrer; com data de vencimento (ainda que in-
certa), fazendo com que a vida, seja apenas um hia-
to entre o ‘vazio’ que precede o antes de nascermos
e o ‘vazio’ que procede o depois da morte.
É certo que algumas pessoas têm mais facilidade de
lidar (ou de fugir) com esta questão.
Por exemplo, os médicos lidam com a morte de uma
forma menos fantasiosa e por isso ousam mais falar
sobre o tema.
Já os religiosos, nem pensam a respeito, em reve-
rência às suas crenças, o que, registre-se, está longe
de ser uma crítica, visto que algo completamente im-
buído no direito ao credo livre.
Pois bem.
Se a CF garante direito à vida e direito à dignidade,
como princípio federativo, as pessoas deveriam
pensar sobre o que é, dentro de sua história, uma
morte digna.
O direito cujo reconhecimento se reclama diz respei-
to
à vida, o que se entende apenas desde que, eivada,
esta, com dignidade humana em toda sua plenitude.
A medicina evolui constantemente na busca de tec-
nologias e medicamentos que permitem manter vi-
vas pessoas que já estão à beira da morte. Por outro
lado, essa mesma medicina está se esquecendo do
ser humano como um todo e, justamente por isso,
impondo, para pessoas com incapacidade irreversí-
vel, dores físicas ou psíquicas atrozes e desumanas.
Falamos da manutenção por métodos fugazes de
órgãos pincelados de um todo, independente da
análise do ser humano. Essa realidade desrespeita
as convicções, as crenças, enfim, a história de cada
um.
Além da medicina moderna estar em constante evo-
lução, desenvolvendo continuamente novos apara-
tos tecnológicos capazes de curar ou pelo menos
prolongar o viver por longos períodos, o que pode
parecer um capitalismo selvagem, temos que essa
mesma medicina, em alguns casos, está distancia-
da da moralidade, pois serve somente para manter
pessoas que estão à beira da morte e/ou ligadas a
inúmeros aparelhos que induzem as funções vitais;
ou que estão total e permanentemente paralisadas;
assim como aquelas que enfrentam dores insuperá-
veis ou que estão semiconscientes de tão sedadas,
ou mesmo mortas-vivas, pois privadas perpetua-
mente de sua volitividade.
Esse estado, para muitas pessoas, não pode ser
considerado “vida digna”.
Agora é preciso compreender a vida atrelada à dig-
nidade, aos valores que conduzem e dão sentido ao
estar vivo de cada pessoa.
Indubitavelmente, o dever de proteção à vida conti-
nua sendo a tônica jurídica, mas a vida merece ser
corretamente entendida, para que o fato de estar
respirando não se torne uma tortura, uma violação à
dignidade.
As concepções sobre como viver para obter a satis-
fação pessoal definem as convicções sobre quando
morrer nos casos de graves problemas de saúde.
Por isso que, quando vemos alguém em estado de
sofrimento intenso, dizemos “isso para mim não é
vida”.
173
A defesa da vida, em sintonia com a dignidade hu-
mana, será mantida como finalidade precípua do
Estado. Contudo, não se trata simplesmente de de-
fender a manutenção da vida biológica a qualquer
preço.
Para alguns que já pensaram a respeito, um quadro
de inconsciência irreversível, a forçosa manutenção
de sua vida é uma afronta a sua dignidade.
Por isso, deveria o Estado, não no seu papel con-
servador paternalista, mas no seu papel de respeito
absoluto ao ser humano e suas concepções subje-
tivas, reconhecer seu direito à declarar a vontade de
não iniciar o ‘tratamento médico fútil’
– nas situações
e seguindo os procedimentos médicos previstos -
além de garantir a certeza de sua vontade manifesta,
afastar as supostas restrições legais que frequen-
temente são invocadas para negar a legalidade da
morte sem sofrimento.
Negar esse direito é violar o livre arbítrio de forma ti-
rânica. Em outras palavras, impor a permanência da
vida a qualquer custo quando viver já se tornou uma
tortura sem sentido é uma supressão da liberdade e
uma negação absoluta da dignidade humana sem
motivação.
6. Da Ausência de Legislação
e Práticas não Seguras
É fato que esse direito não está normatizado.
É fato que muitas pessoas já pensaram a respeito.
Com isso, alguém teve a ideia de que bastaria regis-
trar sua vontade num documento lavrado em cartó-
rio, através de uma escritura de declaração, vulgar-
mente denominada de ‘testamento vital’.
Hospitais debateram e debatem a questão sob esse
prisma, junto a pacientes que tenham interesse.
Esqueceram de um pequeno detalhe: o de que esse
tipo de documento, como todo testamento, poderá
ser questionado judicialmente, inclusive pelos fami-
liares, seja por motivos próprios de crença religiosa,
filosófica ou mesmo, patrimonial.
Exemplo? O moribundo ateu, com testamento vital,
tem um filho extremamente religioso. Ou uma diver-
gência de interesses entre um curador na adminis-
tração dos bens do moribundo versus os demais
herdeiros.
Claro que se o Estado legislar a respeito, declarando
a fé pública do escrevente de cartório extrajudicial,
para convolar a suposta avaliação de lucidez do tes-
tador, afirmar a validade do ‘testamento vital’ não te-
remos mais problemas com essa questão.
Mas estamos num vácuo perigoso.
E diante dessa ausência normativa, ajuizadas algu-
mas lides, no formato de jurisdição voluntária, para
obter esse mandamento de forma definitiva, reco-
nhecendo o direito a uma morte digna, que certa-
mente traz a segurança jurídica definitiva, algo ine-
xistente no ‘testamento vital’ lavrado em Cartório.
No procedimento de jurisdição voluntária não há lide
(por conseguinte, não há partes da forma que tradi-
cionalmente concebemos como autor e réu) e não
se busca, necessariamente, uma tutela jurisdicional
apta a proteger um direito violado ou sob ameaça de
violação.
Por essa razão, José Frederico Marques,
3
dentre ou-
tros renomados processualistas que seguem a lição
de Liebman, definia a jurisdição voluntária como ad-
ministração pública de interesses privados, que tem,
ao mesmo tempo, função de natureza administrativa
3 MARQUES, José Frederico. E
nsaio sobre a Jurisdição Voluntá-
ria
. São Paulo: Saraiva, 2003.
174
e caráter de ato jurídico do ponto de vista subjetivo e
orgânico (emanado pelo Poder Judiciário).
O ínclito processualista José Ignácio Botelho de
Mesquita, em lição esclarecedora e preventiva,
4
res-
saltando a proximidade do procedimento da jurisdi-
ção voluntária prevista no Código de Processo Civil
pátrio com a doutrina alemã que concebe o direito
como princípio vital da sociedade, revela que:
“A jurisdição voluntária tem sido consi-
derada usualmente sob uma perspectiva
extremamente acanhada, que não dá a
conhecer, de modo algum, as suas reais
dimensões, as suas verdadeiras propor-
ções.”
5
Lembrando Mauro Cappelletti, o Professor Mes-
quita ensina que a jurisdição voluntária não se limita
aos procedimentos especiais previstos no Título
II do Livro IV do Código de Processo Civil (artigos
1.113 a 1.210), mas, ao contrário, visa
“fazer prevale-
cer a ordem política, econômico-financeira ou
social”, pressupondo a existência de “lesão ou
ameaça a interesses políticos, econômicos ou
sociais”
.
6
Corroborando a posição do professor Mesquita,
o Código de Processo Civil prevê em seus artigos
1.103 a 1.112 as disposições gerais sobre jurisdição
voluntária, as quais norteiam os procedimentos sem
expressa previsão. O artigo 1.103 estabelece que:
Art. 1.103. Quando este Código não estabe-
lecer procedimento especial, regem a juris-
dição voluntária as disposições constantes
deste Capítulo.
4 MESQUITA, José Ignacio Botelho de.
As novas tendências
do direito processual: uma contribuição para o seu reexame.
In:
Revista Forense, vol. 361, p. 47-72.
5
Ibidem
. P. 48.
6
Ibidem
. P. 50.
Depreende-se, pois, que os procedimentos de ju-
risdição voluntária não estão restritos às hipóteses
de procedimentos especiais que estão previstas no
Código de Processo Civil.
Muito pelo contrário, há autorização legal à proposi-
tura de procedimentos voluntários não específicos.
A prestação jurisdicional almejada no procedimento
de jurisdição voluntária coincide perfeitamente com
a preservação da ordem social – destacada pelo
Professor José Mesquita como função da jurisdição
voluntária – por meio da tutela de um interesse rela-
tivo ao direito fundamental contido no princípio da
dignidade humana.
Busca-se neste procedimento a obtenção de uma
decisão que reconheça e ampare um direito funda-
mental do Requerente, qual seja: o direito à dignida-
de na hora da morte como forma de respeito a sua
vida caso ela venha a enfrentar situações de condi-
ção física insuportável e irreparável ou de perda irre-
versível da consciência.
Em outras palavras, este procedimento procura o
reconhecimento jurisdicional do direito ao veto de
‘tratamento médico fútil’ como forma de preservar a
dignidade humana e o livre arbítrio do ser humano,
em condições específicas que, eventualmente, te-
nha que enfrentar no fim da vida.
O reconhecimento do direito aqui discutido, por ju-
risdição voluntária, implica na constituição de uma
situação juridicamente definida na qual esse direito
possa ser regularmente exercido e NÃO QUESTIO-
NADO.
A contemporaneidade da discussão é patente. Mi-
guel Reale Júnior, assim se posicionou recentemen-
175
te em artigo veicula pelo jornal “O Estado de São
Paulo”
7
:
“Com efeito, mais facilmente estabelece-
mos disposições testamentárias patrimo-
niais, querendo abraçar a vida depois da
morte, para comandar o destino e a fruição
de nossos bens, estendendo nosso poder
de decisão para após a entrada no reino dos
mortos.
Mais difícil, porém, é enfrentarmos a possí-
vel realidade da desgraça em vida que nos
leve a um estado de inconsciência. Para
Sartre, a vida seria uma desconversa diante
da morte inexorável. Viver a pensar na mor-
te levaria a abdicar do gosto pela vida, razão
por que fazemos de conta que não ocor-
rerá. Mas, mais do que a morte, afastamos
com maior vigor de nossa mente a probabi-
lidade da desgraça de doença terminal que
nos prostrará inconscientes. Imaginar essa
hipótese, todavia, passa a ser preciso, pois
a arte médica consegue prolongar artificial-
mente a vida sem consciência, impondo-se
a necessidade de anteciparmos decisões
para fazer prevalecer nossa vontade quan-
do incapacitados para expressá-la, nomea-
damente no sentido de não querer uma vida
vegetativa.
(...)
Para permanecer dono do próprio corpo
mesmo inconsciente, sem riscos de con-
flitos éticos no exercício da medicina ou
perante o Ministério Público, é de todo con-
veniente que a matéria seja objeto de lei (...)
elaborando-se anteprojeto em discussão
com os médicos, juristas e especialistas em
bioética.” (grifo nosso)
Ante a falta de regulamentação legislativa, no Brasil,
deste instrumento jurídico (
living will)
, cabe ao Poder
Judiciário atuar em uma de suas funções atípicas:
de legislar positivamente, em consonância com o ar-
7
Testamento Vital
, publicado em 04.05.2013.
tigo 4º da LINDB (princípio do
non liquet
) e de fazer
justiça, como assevera Ruy Barbosa, em seu discur-
so de paraninfo na Universidade de São Paulo:
“Que extraordinário, que imensurável, que,
por assim dizer, estupendo e sobre-huma-
no, logo, não será, em tais condições, o pa-
pel da justiça! Maior que o da própria legis-
lação. Porque, se dignos são os juízes, como
parte suprema, que constituem, no execu-
tar das leis, em sendo justas, lhes manterão
eles a sua justiça, e, injustas, lhes poderão
moderar, se não, até, no seu tanto, corrigir a
injustiça.
De nada aproveitam leis, bem se sabe, não
existindo quem as ampare contra os abu-
sos; e o amparo sobre todos essencial é o
de uma justiça tão alta no seu poder, quanto
na sua missão. “Aí temos as leis”, dizia o Flo-
rentino.”
8
Muitos aqui poderiam começar a questionar as con-
dições desse procedimento.
7. Das Condições da Ação, Direito
Material e Convicções Pessoais
7.1 O (Im)Provimento e as Condições da
Ação: Distinção entre Direito Material e
Possibilidade Jurídica do Pedido
Discute um direito que diz respeito a sua vida e a sua
dignidade, o qual pretende ver reconhecido e tutela-
do pelo Poder Judiciário, não havendo que se falar
em falta de interesse de agir, obviamente.
Poderia haver um eventual obstáculo à apreciação
do direito apresentado neste tipo de procedimento,
o qual, todavia, repousa sobre o equívoco corrente
de reduzir a possibilidade jurídica do pedido a uma
avaliação prévia de mérito.
8
Oração aos Moços.
176
Vejamos: as condições da ação, incluindo a possibi-
lidade jurídica do pedido, não se confundem com o
mérito da causa, ainda que guardem certa proximi-
dade,
9
e isso fica ainda mais evidente ao constatar
que o julgamento de carência da ação não produz
os efeitos exclusivos de julgamento de mérito, tal
qual define o Código de Processo Civil.
Segundo essa concepção das condições da ação,
correta a nosso ver, pedido e fundamento jurídico
(causa de pedir) não se confundem, sendo somente
em relação ao primeiro (o pedido em si) que a carên-
cia da ação com base na impossibilidade jurídica do
pedido poderia vir a incidir.
Se, portanto, a extinção da ação ocorre com base
na relação pedido e causa de pedir, concluindo o juiz
que o fundamento jurídico utilizado não sustenta o
pedido formulado na petição inicial, não há impos-
sibilidade jurídica do pedido, mas sim extinção com
julgamento de mérito.
Nesse caso, o pedido só é juridicamente impossível
se, independente da causa de pedir em que se am-
para, a lei o veta expressamente.
Se, por outro lado, para extinguir a ação é preciso ar-
gumentar que a causa de pedir não está amparada
no direito vigente, não haverá impossibilidade jurí-
dica, mas de fato improcedência do pedido e, para
tanto, o devido processo legal deve ser respeitado.
Na análise de um procedimento de jurisdição vo-
luntária cujo objetivo seja a consecução da impos-
sibilidade de prolongamento da vida do indivíduo, o
pedido consiste em obter do Estado-juiz o reconhe-
9 José Roberto dos Santos Bedaque destaca a proximidade
das condições da ação com o mérito, afirmando que“é inegável
que as condições da ação têm conotações com o mérito, pois
examiná-las significa conhecer de aspectos da pretensão, do
objeto do processo, ainda que decisão a respeito nem sempre
represente resposta ao pedido formulado.” (
Efetividade do pro-
cesso e técnica processual
. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 248).
cimento de um direito, bem como o modo de efetivar
sua tutela.
Trata-se, portanto, de pedido que pretende a decla-
ração de um direito e, simultaneamente, a constitui-
ção de um documento (sentença) que o reconheça
e defina as regras para sua efetivação, com força de
coisa julgada material.
Desse modo, verifica-se de plano que o pedido
discutido neste tipo de procedimento seria juridica-
mente possível, pois não há no ordenamento pátrio
qualquer vedação ao pleito que pretende obter o re-
conhecimento de um direito e a definição dos meios
de sua tutela efetiva, mesmo que tal pleito seja a
cessação da vida indigna, no ver do pleiteante.
Não existe qualquer óbice legal ao pedido de decla-
ração de um direito.
Por isso, o pleito que visa o reconhecimento do di-
reito à cessação do ‘tratamento médico fútil’(decla-
ração), bem como a fixação da forma de tutelá-lo
caso isso seja necessário no futuro, configura, em
nosso entender, pedido inequivocamente possível
na acepção jurídica.
7.2. O Interesse de Agir: a Constituição do
Living Will
Outro aspecto processual que poderia ser aponta-
do para julgar extinto este tipo de procedimento sem
a análise de mérito, uma vez afastada a hipótese de
impossibilidade jurídica do pedido, seria a falta de in-
teresse de agir.
Uma das condições da ação, o interesse de agir,
usualmente é compreendido como a exigência feita
para análise de mérito, que se configura mediante a
existência de necessidade e utilidade da via judicial
para a satisfação da pretensão da Reclamante.
10
10 MESQUITA, José Ignacio Botelho; e outros.
O colapso das
condições da ação?:um breve ensaio sobre os efeitos da carên-
177
Alguém poderia alegar que a pretensão ora recla-
mada em procedimento de jurisdição voluntária
deste jaez não possuiria interesse de agir, conside-
rando para tal alegação que a Reclamante está re-
querendo o reconhecimento de um direito que seria
aplicado em uma situação futura e hipotética (qual
seja, a Reclamante perder de forma irreversível a
consciência ou sofrer com doença insuportável e in-
curável), que pode nem vir a se concretizar.
Todavia, o interesse de agir, e de agir com antece-
dência e precaução, existe neste caso. Por essa ra-
zão, é crucial que a pessoa que não suporta a ideia
de uma (sobre)vida completamente privada de
consciência ou movimentos, ou mesmo repleta de
dores intermináveis, possa manifestar com antece-
dência o seu desejo de não se sujeitar a tais condi-
ções, demonstrando, de forma inequívoca, e sob a
chancela do Estado-juiz, a sua vontade de ter uma
morte que considera digna.
É apenas antecedentemente que se pode conceber
tal pleito, haja vista que no momento de inconsciên-
cia ou impossibilidade de expressar sua vontade, o
indivíduo obviamente não poderá fazê-lo.
Outro ponto poderia consubstanciar-se na alega-
ção de que o indivíduo teria outros meios para ga-
rantir sua vontade, através do registro de testamen-
to vital em cartório de títulos e documentos, sendo
desnecessária a tutela do Poder Judiciário para ga-
rantir tal direito. Entretanto, conforme já explicitado
anteriormente, um testamento vital não tem e nunca
terá força de coisa julgada, podendo ser contestado
– naquele momento de mais necessidade do decla-
rante – por membros da família, por motivos alheios
ao do Pleiteante.
Desta forma, visando obter o reconhecimento da
autenticidade dessa manifestação volitiva, é fun-
cia de ação
. In: Revista de Processo – RePro nº 152, 2007, p. 27.
damental que o Estado reconheça, por meio do
exercício da jurisdição, a possibilidade de tutelar o
direito à vida com dignidade e, ao mesmo tempo,
acompanhe o procedimento em que a pessoa pede
para ter direito de veto ao ‘tratamento médico fútil’,
o que promove maior segurança ao procedimento,
já que o documento que expressa a vontade é uma
sentença.
Como consequência, a lide deve transcorrer na for-
ma prevista pelo Código de Processo Civil (art. 1.103
a 1.112), com a manifestação dos interessados e com
a dialética necessária para que o magistrado formu-
le sua convicção fundamentada em argumentos ju-
rídicos.
A pretensão reclamada seria obter, além do reco-
nhecimento jurídico do direito de veto ao ‘tratamento
médico fútil’, a constituição de um documento pú-
blico (uma sentença) que afirme que a Recorrente
quer e tem o direito a uma morte digna caso sua
consciência seja perdida de forma irreversível, ou na
hipótese de se encontrar sofrendo de uma doença
incurável e torturante.
Diante dessa pretensão, está claro que há interesse
de agir no presente caso, vez que o provimento judi-
cial é necessário, útil e adequado para reconhecer
o direito da Recorrente, bem como para dar a segu-
rança necessária ao documento (coisa julgada ma-
terial) que expressa o desejo dela de não ser manti-
da viva em condições que considera insuportáveis
e/ou que atentariam sua dignidade humana.
7.3. O Limite das Convicções Pessoais na
Prestação Jurisdicional
O reconhecimento jurídico da vontade manifestada
pelo seu livre arbítrio quanto ao veto do
‘tratamento
médico fútil’,
como todo tema relativo à vida, desper-
ta uma série de posições pessoais orientadas por
178
convicções de ordem religiosa e moral. Convicções
e opiniões estão sempre presentes na sociedade e
no pensamento coletivo, e inevitavelmente afetam a
apreciação de qualquer direito.
Mesmo em temas que possuem expressa previsão
legislativa estabelecendo literalmente a forma de
aplicar o direito, as mudanças interpretativas, decor-
rentes das transformações sociais que impactam
sobre as convicções dominantes, acabam por alte-
rar o modo de aplicar a norma jurídica. Nesses ca-
sos, fica nítido que a convicção do julgador influi no
resultado.
Típico exemplo é o recente julgamento da união es-
tável homoafetiva. O texto constitucional (artigo 226,
§ 3º, da Constituição Federal) prevê a união estável
apenas “entre o homem e a mulher”, não deixando
margem interpretativa para o reconhecimento jurídi-
co de uma união entre pessoas do mesmo sexo.
O reconhecimento e a tutela jurídica da união está-
vel homoafetiva, assim, só seria possível se fosse
empregado um esforço argumentativo por meio de
uma interpretação sistemática que, embora se coa-
dune mais com o tempo presente do que o texto cru,
não condiz com a estrita literalidade da norma cons-
titucional.
Essa aplicação do direito em consonância com o
tempo foi utilizada pelo Supremo Tribunal Federal
(ADI 4.277/DF) para reconhecer a união homoafeti-
va como um núcleo familiar, mesmo sob claro confli-
to com a gramática e literalidade da lei.
Tal decisão é um exemplo recente, dentre tantos ou-
tros, que evidencia, de forma inegável, que o magis-
trado possui/formula sua própria convicção e opi-
nião sobre o tema a ser julgado e que essa posição
pessoal influencia a forma como ele aplica o direito
em suas decisões. Analisando essa problemática, o
constitucionalista Luiz Roberto Barroso, ministro do
Supremo Tribunal Federal, ressalta que:
(...) juízes não são seres sem memória e sem
desejos, libertos do próprio inconsciente e
de qualquer ideologia e, consequentemen-
te, sua subjetividade há de interferir com os
juízos de valor que formula. (...). Sua interpre-
tação, portanto, sempre terá uma dimensão
política, ainda que balizada pelas possibili-
dades e limites oferecidos pelo ordenamen-
to vigente.
11
O mesmo jurista, contudo, pondera que:
Evidentemente, Direito não é política no
sentido de admitir escolhas livres, tenden-
ciosas ou partidarizadas. (...). Mesmo nas si-
tuações que, em tese, comportam mais de
uma solução plausível, o juiz deverá buscar
a que seja mais correta, mais justa, à luz dos
elementos do caso concreto. O dever de
motivação, mediante o emprego de argu-
mentação racional e persuasiva, é um traço
distintivo relevante da função jurisdicional e
dá a ela uma específica legitimação.
12
Percebe-se, pois, que, em que pese a nítida influên-
cia das convicções pessoais do magistrado, a deci-
são deve ser motivada com argumentos extraídos
do direito positivado, os quais revelam o emprego da
equidade e da justiça como justificativa para o
deci-
sum.
Nesse sentido, Mauro Cappelletti, um dos maiores
estudiosos do Poder Judiciário do século passado,
afirmava a relevância da motivação como traço dis-
tintivo de legitimidade das decisões judiciais, apon-
tando que:
(...) tribunais superiores são normalmente
11 BARROSO, Luiz Roberto.
Judicialização, Ativismo Judicial e Le-
gitimidade Democrática
. P. 13. Disponível no site:
http://www.oab.
org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.
pdf. A
cessado em: 10/04/2012.
12
Ibidem
, p. 14.
179
chamados a explicar por escrito e, assim,
abertamente ao público, as razões das suas
decisões, obrigação que assumiu a dignida-
de de garantia constitucional em alguns pa-
íses, como a Itália. Essa praxe, (...), mantém
o seu valor enquanto tentativa de assegurar
ao público que as decisões dos tribunais
não resultem de caprichos ou idiossincra-
sias e predileções subjetivas dos juízes,
representado, sim, o seu empenho em se
manterem fiéis “ao sentimento de equidade
e justiça da comunidade”.
13
8. A Primeira Decisão Judicial
A primeira decisão a respeito da cessação de tra-
tamentos fúteis para sobrevida indigna se deu, in-
felizmente, após ter o Ministério Público declinado
de participar, invocando o art. 221 do Manual de
Atuação Funcional (Ato n° 675/2010 - PGJ - CGMP,
de 28 de dezembro de 2010), sendo proferida pelo
Magistrado Alexandre Coelho, que após muito ana-
lisar a questão, bem como ouvir a Autora da lide em
audiência especialmente para tal fim, assim decidiu:
A advogada ROSANA CHIAVASSA, quali-
ficada nos autos e atuando em causa pró-
pria, ajuizou pedido de jurisdição voluntária,
em que pretende obter o reconhecimento
de seu “direito de optar pelo não recebimen-
to de tratamento médico fútil que sirva ex-
clusivamente para prolongamento de sua
vida assim definido temporalmente quando
da prescrição médica” e de “não ser obri-
gada a viver sem dignidade prevista na C. F.,
nisso entendido caso de doença irreversível
que comprometa sua cognitividade e/ou
consciência, cessando o prolongamento
dessa sub-vida, após entendimento de pelo
menos três dos médicos” por ela indicados.
Em suma, argumentando com o princípio
13 CAPPELLETTI, Mauro.
Juízes Legisladores?
Tradução de
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1993, p. 98.
da dignidade, a requerente, em sã consci-
ência e no gozo de sua saúde física e men-
tal, alega que a medicina e os hospitais em
geral vêm praticando o denominado ‘trata-
mento fútil’ naqueles casos em que já inicia-
do o processo de morte, o qual não busca
curar a pessoa, mas sim prolongar sua vida
a qualquer preço, de modo paliativo, muitas
vezes com perda volitiva irreversível, o que
seria incompatível com seu desejo de mor-
te digna.
Alega que necessita de provimento juris-
dicional em razão da possibilidade de vir a
perder sua volitividade e por isso não poder
mais expressar esta sua vontade de não re-
ceber referido tratamento fútil.
A requerente juntou documentos.
O Ministério Público não se interessou pelo
caso.
A requerente foi ouvida em interrogatório.
É o relatório. Fundamento e decido.
Trata-se de procedimento de jurisdição vo-
luntária, em que ausente qualquer conflito
de interesses.
O que se constata no pedido deduzido na
inicial, é que a requerente, em pleno gozo
de sua saúde física e mental, conforme do-
cumentos médicos juntados, se apresenta
em Juízo como pessoa humana dotada
de intensa vontade de viver e de celebrar a
vida, como sempre fez em sua vida pessoal,
familiar e profissional, mas que não vê sen-
tido algum em, no futuro e eventualmente,
quando e se vier a se encontrar já privada
de sua energia vital e com sua volitividade
comprometida, quem sabe acamada em
algum hospital, ter sua vida prolongada ar-
tificialmente, mediante o denominado “tra-
tamento fútil”, que não objetivaria a cura,
então impossível, mas apenas algum alívio
temporário, atrasando o resultado morte
180
inevitável.
E depois de muito refletir a respeito do tema,
que foi discutido com seus familiares, ami-
gos, advogados colegas e juristas, resolveu
por bem a requerente pedir a chancela es-
tatal para sua vontade de não receber o alu-
dido tratamento, se observadas as circuns-
tâncias de irreversibilidade do processo de
morte iminente e de ausência de cura para
o mal que vier a ter, o que deverá ser aferido
ao menos por três médicos, dentre aqueles
listados na inicial e que bem conhecem seu
estado de saúde.
Na análise do pedido, cabe, de plano, afastar
qualquer ideia relacionada à
eutanásia
, por-
quanto não se pretende a morte, obtida me-
diante intervenção humana, mas sim a vida,
com toda a sua dignidade, evitando-se ape-
nas a positivação de procedimentos médi-
co-hospitalares que sabidamente nenhum
resultado obterão quanto à recuperação da
saúde e reversão do quadro mórbido.
Trata-se, na verdade, de
ortotanásia,
ou seja,
permitir, por inação, que a morte sobreve-
nha no momento certo, em que nada mais
poderia ser feito, do ponto de vista humano
e da Medicina, para reverter o processo de
extinção da pessoa, a não ser as medidas
paliativas combatidas pela requerente. Em
outros termos, é da vontade dela viver e,
quando chegar a hora de morrer, que esta
sobrevenha nem antes, nem depois (
dista-
násia
), mas no momento certo.
Considerando os aspectos legais e cultu-
rais envolvidos, inclusive o envolvimento de
crenças, porquanto a medida tem a ver com
o constante dualismo vida-morte, é forço-
so reconhecer a presença das condições
da ação, sobretudo do interesse processu-
al, uma vez que a decisão de se ministrar o
‘tratamento fútil’ costuma ser tomada pelo
médico junto com os familiares do paciente,
sem consultar este, já privado de sua cons-
ciência. Com a presente medida, a reque-
rente pretende ser mais que um simples
ob-
jeto do tratamento
, mas sim pessoa humana
ainda dotada de dignidade e com capaci-
dade de ter manifestado sua vontade a res-
peito da questão, ainda que em momento
anterior ao seu estado terminal.
E para que referida manifestação de von-
tade seja conhecida por todos e aceita
como ato jurídico válido, não apenas em seu
aspecto formal, mas também e especial-
mente com relação ao seu mérito, emerge
o interesse processual em se obter a mani-
festação estatal ora exercitada.
O tema ortotanásia não é novo e já foi objeto
de disputa judicial. O Conselho Federal de
Medicina, em sua Resolução nº 1.805/2006,
publicada no DOU em 28/11/06, disciplina
os critérios para a prática da ortotanásia
“na fase terminal de enfermidades graves e
incuráveis” e dá permissão ao médico para
“limitar ou suspender procedimentos e tra-
tamentos que prolonguem a vida do doente
(...) respeitada a vontade do paciente ou de
seu representante legal.” O Ministério Públi-
co Federal impugnou a validade da resolu-
ção, em ação civil pública, mas a Justiça Fe-
deral reconheceu a legalidade da resolução
e julgou improcedente a ação, ressaltando
que o próprio Ministério Público, autor da
ação, alterou seu entendimento e ao final
se manifestou favoravelmente à resolução
(autos nº 2007.34.00.014809-3, da 14ª Vara
Federal, do Distrito Federal).
Deste modo, é certo que a comunidade mé-
dica aprova a prática da ortotanásia.
Em ocasião mais recente (2012), o mes-
mo Conselho Federal de Medicina foi mais
adiante na questão ligada à autonomia da
vontade do paciente e editou a Resolução
CFM nº 1995/2012, que dispõe sobre dire-
tivas antecipadas de vontade dos pacien-
tes, definidas como “o conjunto de desejos,
prévia e expressamente manifestados pelo
paciente, sobre cuidados e tratamentos que
181
quer, ou não, receber no momento em que
estiver incapacitado de expressar, livre e au-
tonomamente, sua vontade.”
Consta em tal resolução que, “nas decisões
sobre cuidados e tratamentos de pacientes
que se encontram incapazes de comuni-
car-se, ou se expressar de maneira livre e
independente suas vontades, o médico le-
vará em consideração suas diretivas anteci-
padas de vontade.”
Uma das justificativas constantes da expo-
sição de motivos da resolução em análise
menciona que “um aspecto relevante no
contexto do final da vida do paciente, quan-
do adotadas decisões médicas cruciais a
seu respeito, consiste na incapacidade de
comunicação que afeta 95% dos pacientes
(D’Amico et al, 2009).”
A Lei nº 8.080/90, que dispõe sobre as
condições para a promoção, proteção e
recuperação da saúde, estabelece, como
princípio, a “preservação da autonomia das
pessoas na defesa de sua integridade física
e moral.”
Se o atual estágio da Medicina brasileira – e
de vários outros países – é francamente fa-
vorável à manifestação prévia de vontade
da pessoa com relação à ortotanásia, bem
é se de ver que a requerente não deixou
qualquer dúvida de que se trata de vonta-
de refletida e discutida com seus próximos
(família, amigos e profissionais da Medicina
e do Direito) ao longo de dois anos. Os argu-
mentos que ela mesma, como advogada,
lançou na inicial reflete a maturidade de sua
vontade, a qual foi pessoalmente constata-
da por este magistrado, durante o interroga-
tório.
Por fim, a respeito da
legalidade
da vontade
por ela manifestada, não é difícil concluir-se,
após a distinção entre eutanásia e ortotaná-
sia, mais acima realizada, pela conformida-
de do ato aos princípios constitucionais que
regem nossa convivência.
Com efeito, o princípio da dignidade da pes-
soa humana vem afirmado logo no artigo 1º,
do texto constitucional, como fundamento
da república. Significa isto que a vida huma-
na, também tutelada pela Carta Magna, é
direito a ser exercido com a dignidade pro-
clamada. Aliás, outro direito fundamental é
o de que ninguém será submetido a trata-
mento desumano ou degradante (artigo 5º,
III).
Destarte, a vontade da requerente, de viver
com dignidade até seus últimos dias e de
não receber tratamento “fútil”, que no mais
das vezes não passam de gritantes agres-
sões contra a pessoa, em inúteis terapias
que nenhuma esperança trazem em termos
de cura, em nenhum ponto conflita com o
nosso ordenamento.
Interessante notar que dentre nós já há
texto legal que aceita a ideia de “morte ce-
rebral”, a partir da qual órgãos e tecidos po-
dem ser removidos do corpo que ainda vive,
para fins de transplante e tratamento, me-
diante autorização de quem de direito (Lei
nº 9.434/97).
Por fim, cumpre mencionar que o segundo
pedido deduzido na peça inicial (de não ser
obrigada a viver sem dignidade) está ex-
pressamente relacionado ao primeiro (or-
totanásia) e não pode, de modo algum, ser
interpretado como autorização de suicídio
ou de eutanásia, ambos vedados pela lei.
De tudo isso resulta que o pedido da reque-
rente comporta integral acolhimento, sem
qualquer ressalva, a fim de que a sentença
valha como manifestação de sua vontade,
até a sua morte, ressalvado o direito de ela
própria alterar sua vontade a respeito, seja
por via judicial ou não.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o
pedido deduzido a fls. 42/71 para o fim de
182
DECLARAR O DIREITO DE OPÇÃO DA
AUTORA de não receber “tratamento mé-
dico fútil” que sirva exclusivamente para
prolongamento de sua vida, assim definido
temporalmente quando da prescrição mé-
dica dos profissionais indicados no pedido
e de não ser obrigada a viver sem a dignida-
de prevista na Constituição da República,
nisso entendido caso de doença irreversível
que comprometa sua cognitividade e/ou
consciência, cessando o prolongamento
dessa sub-vida após entendimento de pelo
menos três médicos indicados no pedido.
Expeçam-se os alvarás pleiteados na inicial.
Custas, pela requerente.
PRIC.
São Paulo, 28 de junho de 2013.
Juiz de Direito Dr. Alexandre Coelho
Como se pode notar, o Magistrado, confrontado
com decisão tão extremamente relevante, despiu-
-se de seus credos e convicções para, de maneira
absolutamente imparcial, julgar procedente a lide
proposta, possibilitando à Requerente a satisfação
de sua vontade prévia.
De fato, superou questões importantíssimas já trava-
das neste artigo, como a suposta falta de interesse
de agir e carência da ação, para verificar que tudo
que a Requerente desejava era o cumprimento ine-
quívoco de sua vontade, formada após anos de dis-
cussão e aprendizado, de forma intransponível, ou
seja, acobertada por coisa julgada e impassível de
combate ou revisão.
Trata-se, enfim, de uma superação do Paternalismo
Estatal e Judiciário, de maneira a se efetivar a volitivi-
dade absoluta do indivíduo, desde que este – tal qual
o caso – não viole qualquer legislação.
Consagra-se, com acerto, a supremacia dos direitos
de liberdade, vida digna e livre arbítrio acima de qual-
quer noção religiosa ou filosófica de qualquer sorte,
garantindo-se a opção de escolha de cada um para
decidir, desde que fundamentadamente, sobre sua
vida – e, por que não, sobre sua morte.
9. Essa Questão Além Fronteira
(Eutanásia e Morte Assistida)
Na Suíça desde 2001 é permitida a morte assis-
tida, considerada lícita pela compaixão e desse
que haja ciência e autorização diante de uma
doença terminal. E de forma, extremamente
avançada, até casos de portadores de doenças
mentais, que tenham volitividade, podem prati-
car.
A Belgica e Holanda legalizaram a questão, em
2002, sendo a exigência sofrimento físico ou
psicológico. A Holanda inclusive autoriza de
menores de 12 anos, com autorização dos pais.
Luxemburgo permite, da mesma forma, desde
2009, sempre havendo necessidade de mani-
festação consciente e sofrimento incurável.
Observem que há uma timidez para aceitar a
volitividade humana, sempre numa arrogância
incrível do Estado sobre a pessoa.
Reino Unido, em 2015.
Canadá desde 2016, de forma mais liberal, exi-
gindo somente a expressão da vontade e em
casos de sofrimento físico e mental.
183
Hoje, nos EUA, 5 Estados permitem, Oregon,
Washington, Vermont, Montana e Califórnia.
O Estado de Vitoria da Austrália, desde 2019.
Na América do Sul, temos a Colômbia, desde
2022 a autorização, para suicídio assistido.
10. CONCLUSÃO
Conhecemos a dificuldade que o tema traz na intimi-
dade de cada indivíduo. Por outro lado, conhecemos
o drama das famílias que passam por isso, tendo
que lidar com um ser humano nessas condições.
E, independentemente do grau de parentesco do
ser humano que encontra-se em tal condição, fi-
lha(o), esposa ou marido, tia(o), prima(o), o drama
persistirá até a morte natural, se não houver, no míni-
mo, conversa prévia.
Assistimos os familiares conscientes terem de lidar
com a miséria humana, no sentido de ter – infeliz-
mente – (i) condições materiais para suprir a(o) do-
ente, (ii) dar assistência aos cuidados básicos de
alimentação e/ou higiene, (iii) da perda da memória
emocional da história daquele ser humano, pois não
há mais interatividade, conexão.
E, inevitavelmente, a manifestação, naquele momen-
to, de que não desejaria isso para sua própria vida.
Tudo por conta de um egoísmo emocional de não
querer pensar no assunto e nem prevenir aqueles
que, provavelmente e sem poder de recusa – ante a
inequívoca responsabilidade pelo incapaz previsto
na legislação cível – terão de cuidar desse assunto,
que pela intimidade deveria ser cuidado por cada
um.
Que pai ou mãe em sã consciência quer ser motivo
impeditivo da vida do descendente por ficar ele atre-
lada a isso e não poder decolar ou cumprir seu papel
da maneira como gostaria?
Obviamente que mesmo sabedor disso, cada qual
é livre para tomar sua decisão, que deve ser respei-
tada inequivocamente. Mas que esta tem que ser
pensada, comunicada e planejada é fato inconteste,
não podendo se aceitar como automático o desejo
de prolongar inutilmente sua vida.
Tudo o que se deseja é que todas as pessoas, com o
conhecimento e esclarecimento necessários, e im-
buídas de inequívoca certeza após o conhecimento
de todos os fatos – inclusive da possibilidade de po-
der interromper este tratamento fútil – tome a deci-
são que mais lhe aprouver.
Boa sorte a todos em suas decisões.
Edição 43
Ano 2023