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1. INTRODUÇÃO

A Escola Penal Clássica tem suas origens em

doutrinas da antiga filosofia grega, a qual sus

tentava ser o delito afirmação da justiça, desen

volvendo-se no século XVIII como uma corrente

de pensamento que reage contra as arbitrarie-

dades do ancien regime para garantir os direitos

do indivíduo (VIANA, 2018, p. 40).

Por volta do final do século XVIII, as escolas pe

nais lutavam para melhor conceituar sobre o cri-

me e o criminoso.

Nesta época que começaram a surgir as escolas

criminológicas, nas quais lutavam para encon-

trar respostas sobre a origem do crime, a manei-

ra de combatê-lo e de preveni-lo.

As Escolas usaram a interdisciplinaridade de

várias áreas do saber tais como: Biologia, Psico-

logia, Sociologia, Antropologia, Psiquiatria, entre

outras, em que serviram de base de análises cri-

minológicas, sendo fundamental o auxílio de es-

tatísticas e observações, para definir o método

de pesquisa para cada período.

A primeira Escola Sociológica do Crime foi a Es-

cola Clássica, onde seu surgimento se deu atra-

vés do Iluminismo italiano do século XVIII, que se

apoiava em determinados princípios, entre eles

estão: O delito é um ente jurídico; A ciência do

Direito Penal é uma ordem de razões emana-

das da lei moral e jurídica; A tutela jurídica é o

fundamento legítimo de repressão e seu fim; A

qualidade e quantidade de pena, que é repres-

siva, devem ser proporcionadas ao dano que

se ocasionou com o delito ou perigo ao direito;

A responsabilidade criminal se baseia na impu-

tabilidade moral, desde que não exista agressão

ao direito, livre arbítrio não se discute.

Cabe destacar ainda que neste período não exis-

tiam leis e penas específicas para as crianças e

adolescentes infratores, que eram tratados da

mesma forma que os adultos, caso já tivessem

alcançado a idade mínima para serem conside-

rados culpados por seus atos (paradigma da in-

diferenciação/ discernimento) ocorrido do séc.

XVIII ao final do séc. XIX. A temática desta pes

quisa se justifica pela contribuição de um estudo

do Direito Penal não apenas por compreender as

leis da época em questão, mas sim interpretá-

-las criticamente dentro de seu contexto histó-

rico, político e social.

Para a realização do

trabalho, adotaram-se os pressupostos teóricos

da metodologia da pesquisa bibliográfica, pro

cedendo à coleta, análise e interpretação dos

dados à luz do método histórico, investigando os

reflexos do Direito penal da época.

Por fim, busca-se com a pesquisa compreender

de que modo eram responsabilizados os meno-

res em conflito com as leis, durante o período da

escola clássica de Direito Penal, sendo este ob-

jeto desta pesquisa.

2. O ILUMINISMO E O
CONTRATO SOCIAL

As teorias contratualistas têm como ponto cen-

tral a análise do homem em sociedade e enten-

de- se após as pesquisas realizadas por seus

pensadores que, independentemente da razão,

o homem não teria a capacidade/competência

de construir uma comunidade sem que houves-

se um poder hierarquicamente mais alto e forte

do que os outros para conduzir a sociedade para

seus fins comuns.

Desse modo, afirma (BITTAR, 2012, p. 296-297).

O contrato social é, portanto, um pacto, ou

seja, uma deliberação conjunta no sen-

tido da formação da sociedade civil e do

Estado. Trata-se de uma troca entre a li-

berdade natural x utilidade comum. O ho-

mem poderia escolher entre continuar em

sua situação inicial, ou seja, no estado de

natureza, ou, então, por meio de uma con-

venção, fundar uma associação tendente

à realização de seu estado social. Em pou-

cas palavras, a partir da união de muitos

em torno de um objetivo comum, o que há

é a formação de um corpo maior e diver-

sos dos corpos individuais dos membros

que o compõem.

Assim, o Estado contratualista possui como pri-

meiras características um governo absolutista,

cujo rei detinha todos os poderes concentrados

em si, e, desse modo, usufruía da capacidade

de governar os subordinados sem se preocupar

com a atividade legislativa positivada que justi-

ficava suas ações.

A Revolução Francesa apresenta-se como força

contrária ao Império Absolutista, que se man-

teve reivindicando a abolição da monarquia e a

construção e promulgação de leis positivadas,

sendo o Código de Napoleão de 18041 uma mis-

tura de ideais liberais e tradicionais.

Junta-

mente com a positivação dos códigos, encontra-

-se na Revolução Francesa o surgimento de um

novo tipo de pensamento, o qual retira o centro

das pesquisas da religiosidade e o coloca na ra-

cionalidade, isto é, o Iluminismo, que apresen-

ta respostas fundamentadas na racionalidade,

afastando a religião de discussões científicas.

O Iluminismo é concebido como ideologia de

contracultura àquela que se manifestava no Es-

tado absolutista, cujos Estado e Igreja estavam

reunidos. A secularização do Estado trouxe a

independência das normas religiosas e o foco

em questões científicas, entendendo-se, des

se modo, que o Iluminismo retirou a população

francesa da idade das trevas2.

Durante os regimes absolutistas das Idades Mé-

dia e Moderna, através de uma conduta infratora

o indivíduo ofendia a soberania e o poder abso-

luto do monarca, que então empenhava uma se-

vera reação punitiva como meio de vingança e

justiça.

1 O Código Civil Francês foi o código civil francês outorgado

por Napoleão Bonaparte e que entrou em vigor 21 de março de

1804. O Código Napoleônico propriamente dito aborda somente

questões de direito civil, como as pessoas, os bens e a aquisição

de propriedade.

2 Foi o termo adotado pelos humanistas do século XVII, aonde

generalizaram toda a civilização da Europa do século IV ao

século XV como um tempo de ruína e flagelo.

Como reação a esse período surge a Escola Penal

Clássica, também conhecida como idealista que

predominou entre o final do século XVIII e a me

tade do século XIX, surgindo como uma espécie

de reação ao totalitarismo do Estado Absolutista

da época e carregando influência do movimento

Iluminista. Essa corrente doutrinária desenvolve

a visão de que a pena é algo imposto a um indiví-

duo que cometeu, voluntária e conscientemente,

ato grave (crime) e, portanto, merece um “casti-

go”.

Sobre isso afirma (BARATTA, 2014)

Assim é reconhecida a Escola Clássica da

Criminologia, também intitulada de Escola

Liberal, cuja emergência data de meados

do século XVIII na Europa. Pautada nos

ideais iluministas, a Escola Clássica foi for-

jada em meio a um ambiente de contes-

tações às ideias e práticas penais vigen-

tes ao longo de toda a Idade Média. Surge,

portanto, em um nítido fluxo de transfor

mações políticas, econômicas e ideológi-

cas pelas quais passava a Europa e seus

sistemas punitivos

Faz-se necessário salientar que a intitulação da

Escola Clássica foi forjada por Ferri, represen-

tante fervoroso da escola positiva. Salvo melhor

juízo, em contramão ao que parte da doutrina

mundial declara, quando Ferri assim a intitulou,

através de uma exposição oral acerca dos novos

caminhos do direito e do processo penal, de fato,

não parece tê-la feito de forma depreciativa.

Disse ele expressamente:

(...) por isso a Escola Clássica, em seguida

à Revolução Francesa, teve uma orienta-

ção político-social em pleno acordo com

as reivindicações dos ‘direitos do homem’.

Mas o estudo da justiça penal não pode

deixar de refletir, outrossim, as correntes

filosóficas e especialmente as filosófico

-jurídicas predominantes em cada perí-

odo histórico: pelo que a Escola Clássica

Criminal, como sistematização filosófi

co-jurídica, foi inspirada pela doutrina do

‘direito natural’, que foi um dos confluen

tes ideais da Revolução Francesa e valeu-

-se do método dedutivo, então imperante

sem contrate nas ciências morais e so-

ciais (FERRI, 1999, p. 57).

Assim, consideradas como cruéis e desumanas,

as penas vigentes no chamado Ancien Régime3

passaram a ser duramente criticadas em virtu-

de de seus excessos baseadas em parâmetros

considerados subjetivos para dosimetria dos

castigos aplicados. Considerando os ordena-

mentos jurídicos vigentes até então, pode-se

falar que o Código de Hamurabi

e a Lei de Ta-

lião

5 figuram entre os dispositivos penais mais

conhecidos deste período histórico. A lógica do

“olho por olho, dente por dente” naturalizava e

positivava a execução de uma gama de suplí-

cios como torturas, enforcamento, decapitação,

morte por inanição, esquartejamentos, encar-

ceramento por tempo indeterminado e outras

penas (FOUCAULT, 2000):

[...] os dolorosos gemidos do fraco, sacri-

ficado à ignorância cruel e aos opulentos

covardes; os tormentos atrozes que a bar-

bárie inflige por crimes sem provas, ou por

delitos quiméricos; o aspecto abominável

dos xadrezes e das masmorras, cujo hor-

ror é ainda aumentado pelo suplício mais

insuportável para os infelizes, a incerte-

za; tantos métodos odiosos, espalhados

por toda parte, deveriam ter despertado

a atenção dos filósofos, essa espécie de

magistrados que dirigem as opiniões hu-

manas (BECCARIA, 1764, p. 8).

A mudança penal anteriormente citada não

pode ser compreendida sem vincularmos tal

processo aos ideários e interesses burgueses.

3 Refere-se originalmente ao sistema social e político

aristocrático que foi estabelecido na França.

4 Foi o primeiro código de leis da história e vigorou na

Mesopotâmia, quando Hamurabi governou o primeiro império

babilônico, entre 1792 e 1750 a.C. Esse código se baseava na

Lei do Talião, que punia um criminoso de forma semelhante ao

crime cometido, ou seja, “olho por olho, dente por dente”.

5 A lei de talião, também dita pena de talião, consiste na

rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente

chamada retaliação. Na perspectiva da lei de talião, a pessoa

que fere outra deve ser penalizada em grau semelhante, e a

punição deve ser aplicada pela parte lesada.

Detentora do poderio econômico, a classe bur-

guesa vislumbrou no Direito Penal um potente

dispositivo de ascensão ao poder político, for-

mulando, para tanto, uma nova racionalidade

punitiva capaz de proteger seus próprios inte-

resses e, simultaneamente, contrapor as tradi-

cionais práticas penais absolutista. (RUSCHE;

KIRCHHEIMER, 2004). A Escola Clássica tam-

bém conhecida como período pré-científico da

criminologia, contou com a colaboração teórica

de diversos intelectuais, dentre os quais pode-

-se destacar como o personagem mais impor-

tante Cesare Beccaria, aristocrata italiano, con-

siderado o maior expoente do iluminismo penal

europeu. Foi um Jurista, filósofo e economista,

é de sua autoria a famosa obra Dos delitos e das

penas, publicada originalmente em 1764 e ava-

liada, ainda hoje, como uma das bases do Direito

Penal moderno, nesta obra, discorre minuciosa-

mente por assuntos que caracterizariam poste-

riormente o pensamento penal clássico, como a

função da pena, a natureza do ato criminoso e o

impacto da estrutura jurídica penal sobre a so-

ciedade. Além dele, pode-se destacar também

autores estudiosos como Jeremy Bentham

(In-

glaterra), Francesco Carrara

(Itália), Alselm von

Feuerbach

(Alemanha) pertencentes a essa Es-

cola.

Dos Delitos e das Penas pode ser considerado um

tratado filosófico, cujo conteúdo foi amplamente

incorporado pela legislação penal dos principais

países europeus. Trata-se de uma publicação

de confronto aos modelos penais vigentes até

então, refutando a tradição jurídica e invocando

novos elementos como a razão e a consciên-

cia pública contra as atrocidades dos sistemas

punitivos. Forja-se, pela primeira vez na seara

penal, a fronteira entre a justiça dos homens e

6 Foi filósofo, jurista e um dos últimos iluministas a propor a

construção de um sistema de filosofia moral, não apenas formal

e especulativa, mas com a preocupação radical de alcançar

uma solução a prática exercida pela sociedade de sua época.

7 Foi um jurista e político liberal italiano. Ele foi um dos

principais estudiosos do direito penal e defendia a abolição da

pena de morte na Europa do século XIX.

8 Foi um jurista alemão. Foi o fundador da moderna doutrina

do direito penal da Alemanha, com a teoria da dissuasão

psicológica; foi o autor do Código Penal da Baviera de 1813.

a de Deus, delineando claramente o hiato entre

crimes e pecados. A referida obra estabelece

as leis como parâmetros únicos para regulação

das relações e suplícios e, corajosamente para o

período histórico, declara a inutilidade da pena

de morte. Ele acreditava que a privação de liber-

dade gerava um efeito muito mais relevante so-

cialmente do que a própria pena de morte, uma

vez que a uma pessoa privada de sua liberdade

faria com que a sociedade lembrasse todos os

dias da conduta do transgressor e, portanto, te-

ria um caráter inibitório muito mais eficaz.

É possível dizer, sobretudo, que as obras escri-

tas por Beccaria muito provavelmente não exis-

tiriam sem a

Accademia dei Pugni

. Grande parte

do conteúdo de

“Dos Delitos e Das Penas”

, assim

como o estímulo para escrevê-lo, vieram dos ir-

mãos Verri. Apesar da longa parceria existente

entre Beccaria e os irmãos Verri

, o rompimento

entre eles aconteceu após a viagem do Marquês

para Paris, onde o mesmo foi reconhecimento

por toda a ilustração francesa. A partir de então,

Alessandro e Pietro passaram a atacar Beccaria

em suas correspondências, sempre com ácidas

críticas a sua obra e a sua pessoa. Impressiona o

teor das críticas feitas pelos irmãos Verri, relata-

das por Calamandrei, que as define como

“trinta

anos de maledicentes correspondências”.

Perce-

be-se que a verdadeira razão do rompimento é o

êxito de

“Dos Delitos e das Penas”.

Em razão da ruptura supracitada, muito

se discutiu acerca da autenticidade de

“Dos Deli-

tos e das Penas”,

tendo alguns doutrinadores, in-

clusive, afirmado que os verdadeiros autores da

obra seriam os irmãos Verri. Entretanto, não há

o que se questionar quanto à autenticidade do

livro, já que o próprio Pietro admitiu que Becca-

ria teria sido o autor:

“O livro o fez Beccaria; qual-

9 Academia dos Punhos, cujo objetivo era combater as ideias

conservadoras da época. Nos encontros intelectuais da

Academia, Beccaria conheceu a crueldade do sistema penal

vigente da época, graças aos relatos de Alessandro, que exercia

o cargo de protetor dos encarcerados.

10 Apesar de a obra de Beccaria ter sido influenciada pelos

irmãos Verri, houve o rompimento entre eles. Além dos irmãos

Verri, destacadamente Pietro, Beccaria foi influenciado pelas

ideias de Montesquieu e Rosseau.

quer pessoa que tenha sentido do estilo, tem de

compreender que não é meu.”.

Além disso, Pietro

redigiu monção, em 1796, sugerindo que fosse

erguido um monumento de reconhecimento ao

Marquês, que já havia falecido.

Percebe-se, portanto, que não há que se

falar em originalidade quanto às ideais de Bec-

caria, já que o Marquês apenas reproduziu aqui-

lo que aprendeu com os irmãos Verri durante a

sua passagem pela

Accademia dei Pugni.

Toda-

via, é impossível negar que o modo como Bec-

caria apresentou os princípios criminológicos

em questão foi cuidadosamente primoroso, fato

este que levou a obra à ascensão.

Ainda que as ideias reproduzidas por Beccaria

“Dos Delitos e das Penas”

fossem pouco ori-

ginais, suas palavras foram cirúrgicas contra o

sistema penal vigente à época, já que influen

ciaram diretamente diversas reformais penais,

como, por exemplo, a abolição da tortura em

diversos Estados: Rússia, em 1766, com a refor-

ma penal empreendida por Catarina II; Áustria,

em 1776, por ordem da imperatriz Maria Teresa;

França, em 1780, por ordem de Luís XVI; etc.

Salienta-se, por fim, que embora seja inegável a

influência de Beccaria e de seus companheiros

ideológicos nas reformas penais supracitadas,

não se pode esquecer que os iluministas não

foram teóricos herméticos, alheios ao que se

passava a seu redor; muito pelo contrário, eram

constantemente perseguidos pela dura realida-

de social. O ambiente era propício para o surgi-

mento de tais ideias, de modo que tais reformas

penais não eram fatos isolados, tampouco me-

ramente decorrentes de obras iluministas. Ha-

via uma tendência generalizada, uma convicção

europeia predominante.

À vista disso, é possível inferir que, tanto os ir-

mãos Verri, como o Beccaria, foram alguns dos

principais responsáveis por difundir novas con-

cepções de matriz iluminista no direito penal,

estando seus pensamentos, críticas e proposi-

ções concentrados didaticamente em

“Dos De-

litos e das Penas”.

Além de ter tido uma enorme

repercussão à época de sua publicação, tal obra

influenciou, ainda, pensadores subsequentes,

inclusive até a contemporaneidade.

Em sentido comum ao pensamento de Beccaria,

em 1859, outra obra de sólida referência liberal

foi publicada. Trata-se do Programma del Cor-

so de Diritto Criminale, de autoria de Francesco

Carrara (1907), um dos principais ícones históri-

cos do direito penal italiano e cujo pensamento

exerceu influência direta sobre a formulação do

II Código Criminal Italiano, publicado em 1889.

O legado de Carrara obteve projeção e reper-

cussão internacional, notadamente no tocante

à concepção de crime como um ente exclusiva-

mente jurídico e suas inúmeras manifestações

e publicações contrárias à pena capital. S o b r e

isso afirma o autor:

Definido o crime como entidade jurídica,

estabeleceu-se de vez o limite perpétuo

da proibição; não poder reconhecer um

crime, exceto naquelas ações que ofen-

dem ou ameaçam os direitos dos associa-

dos. E como a lei não pode ser atacada se-

não por atos externos procedentes de uma

vontade livre e inteligente, esta primeira

Passagens. o conceito veio estabelecer a

necessidade constante em todo crime de

suas duas forças essenciais: inteligência

e livre arbítrio; fato externo lesivo ao direi-

to, ou perigoso ao mesmo (CARRARA, 1907,

p. 12).

A noção de pena como repressão ao dano cau-

sado está fundamentada em dois pilares teó-

ricos do universo jurídico: o jusnaturalismo e o

contratualismo. O primeiro toma por pressu-

posto o direito como algo natural, imutável e uni-

versal. Além disso, concebe o homem como ser

natural (indivíduo), a-histórico, desembaraçado

de atravessamentos sociais e, portanto, autô-

nomo. O segundo, compreende o Estado como

fruto de um grande pacto firmado tacitamente

entre os cidadãos que, em prol de sua seguran-

ça coletiva, cederiam parcelas de sua liberdade

individual.

Assim, para a Escola Clássica o homem é um

ser livre e, portanto, dotado de condições ple-

nas para escolher entre o bem e o mal (livre ar-

bítrio). Segundo este entendimento, se o homem

comete um crime, o fato deve-se única e exclu-

sivamente a uma escolha pessoal, não cabendo

explicações outras (BARATTA, 2014). Esta linha

de pensamento utilizava um método raciona-

lista, partindo da observação geral para um fato

específico, de forma que o ato-crime foi mais

evidenciado do que o criminoso em si.

Um progresso importante realizado nesse perí-

odo foi a valorização da defesa do indivíduo con-

tra as arbitrariedades do Estado, pois através da

lei os indivíduos (as) sabiam o que podia fazer e

o que não podia fazer, tendo segurança jurídica,

pois, agora, crime é aquela conduta prevista em

a lei.

Segundo (BECCARIA, 2003, p. 27) “as leis são as

condições em que os homens isolados e inde-

pendentes se uniram em sociedade, cansados

de viver em um contínuo estado de guerra e de

gozar de uma liberdade que não tinham certeza

da utilidade de conservá-la”.

Assim, o cri-

minoso é um cidadão normal, dotado de livre ar-

bítrio e que, ao delinquir, rompe o contrato social

autorizador do seu convívio coletivo, afrontando,

assim, todo o corpo social que o circunda, do

qual deve ser reparado. Sua traição requer uma

resposta do Estado defensor da sociedade, o

qual deve lhe infringir um sofrimento que o faça

“pagar” pelo mal cometido (natureza retributiva),

evitando a reincidência e servindo de exemplo

para que os demais não busquem o mesmo ca-

minho (caráter intimidador). No temor do casti-

go se assentava a esperança de inibir ações re-

fratárias ao pacto de convivência.

A teoria do Contrato do Contrato Social pressu-

põe a igualdade absoluta entre todos os homens.

Sob a concepção de que o delinquente rompeu

o pacto social, cujos termos supõe-se que tenha

aceito, considera-se que se converteu em inimi-

go da sociedade.

Assim, o contratualismo11 fundamenta-se em

três pressupostos básicos: 1) postula um con-

senso entre os homens racionais acerca da mo-

ralidade e da imutabilidade da atual distribuição

de bens; 2) todo comportamento ilegal produzi-

do em uma sociedade é patológico e irracional:

comportamento típico de pessoas que, por seus

defeitos pessoais, não podem celebrar contratos

(daí, a ideia da pena como sanção para reabilitar

o delinquente); 3) os teóricos do contrato social

tinham um conhecimento especial dos critérios

para determinar a racionalidade ou irracionali-

dade de um ato. Esses critérios seriam defini

dos através de um conceito de utilidade.

Nas palavras de Bittencourt,

A teoria do Contrato Social representou

um marco ideológico adequado para a

proteção da burguesia nascente, insis-

tindo, acima de tudo, em recompensar a

atividade proveitosa e a castigar a preju-

dicial. Em outras palavras, não fez mais

do que legitimar as formas modernas de

tirania (2008, p. 33).

O contrato social, amparado da ideologia do li-

beralismo, era tido como expressão da absoluta

liberdade humana. Conforme explica, (Rosa Del

Olmo, 2004) dentro desse esquema, “o indivíduo

que recusa a ordem social é um indivíduo que

recusa ser livre e, portanto, é perverso. A per-

versão pode ter causas distintas, mas dá direito

a obrigar o indivíduo a ser livre e em caso de re-

beldia a tratá-lo como um animal irracional.

Assim, para Carrara crime é uma ofen-

sa a lei decorrente do mal uso do livre arbítrio.

Sendo a pena um conteúdo necessário do di-

reito. É o mal que a autoridade pública inflige a

um culpado por causa de seu delito. A pena é

meio de tutela jurídica, desta forma, se o crime

11 É um modelo teórico criado para explicar o surgimento da

sociedade. Esta teoria é baseada na ideia de que os seres

humanos viviam em um estado pré-social, chamado de

estado de natureza e abandonaram-no para firmar um pacto,

o contrato social. As teorias do contratualismo surgem da

necessidade de explicar o fato dos seres humanos terem se

organizado em torno de sociedades regidas por leis criadas

pelo Estado.

é uma violação do direito, a defesa contra este

crime deverá se encontrar no seu próprio seio.

A pena não pode ser arbitrária, desproporcional;

deverá ser do tamanho exato do dano causado,

deve se também retributiva, porém a figura do

delinquente não é importante.

Conclui-se sobre as ideias da Escola Penal Clás-

sica que o crime é uma violação do Direito, de

forma que a defesa contra este ato provém do

próprio ordenamento jurídico. A pena como

meio de tutela jurídica deve ser retributiva e não

pode ser arbitrária ou desproporcional. Por fim,

o criminoso não se mostra como objeto primor-

dial de estudo, tendo em vista que realiza o ato

conscientemente utilizando o livre-arbítrio.

3. PARADIGMA DA
INDIFERENCIAÇÃO/
DISCERNIMENTO DE MENORES
EM CONFLITO COM A LEI

Cabe destacar ainda que neste período não exis-

tiam leis e penas específicas para as crianças e

adolescentes infratores, que eram tratados da

mesma forma que os adultos, caso já tivessem

alcançado a idade mínima para serem conside-

radas culpados por seus atos.

No antigo Direito Romano12, no Direito Canôni-

co13, no Direito Inglês14 do século XVI (ESCAN-

DÓN, 2006) e nas Ordenações Filipinas15, vi-

gentes no Brasil de 1603 a 1830 (SARAIVA, 2009),

essa maioridade penal, ou idade da razão, cor-

respondia aos sete anos de idade. Acima des-

12 É o nome que se dá ao conjunto de princípios, preceitos e

leis utilizados na antiguidade pela sociedade de Roma e seus

domínios.

13 É o conjunto de leis que rege a estrutura institucional da

Igreja Católica Apostólica Romana. Ele regulamenta todos os

segmentos da vida eclesiástica; sua organização, governo,

ensino, culto, disciplina e práticas processuais.

14 É o sistema jurídico da Inglaterra e Gales e é a base da

common law, um sistema legal.

15 As Ordenações Filipinas, ou Código Filipino, é uma

compilação jurídica que resultou da reforma do código

manuelino, por Filipe II de Espanha, durante o domínio

castelhano. Ao fim da União Ibérica, o Código Filipino foi

confirmado para continuar vigendo em Portugal por D. João IV.

ta idade, a criança já podia ser punida. Abaixo

não, pois nesses anos iniciais se supunha que

o sujeito não dispusesse de plena capacidade

de discernimento e autodeterminação perante

seus

atos.

As condutas classificadas como

crimes, pelas ordenações, coincidiam, segundo

(SILVA, 2011), com os comportamentos conside-

rados pecaminosos pela Igreja. Tal homologia,

de acordo o mesmo autor, deveria ser encarada

como uma das formas de expressão jurídica da

superposição dos poderes secular e religioso.

A apenação, segundo o Capítulo V

das Ordenações Filipinas, iniciava-se aos sete

anos de idade. Até os dezessete, os menores es-

tavam livres da pena de morte, entre essa idade

e os vinte e um anos, eles deveriam ser subme-

tidos ao sistema de “jovem adulto”. Neste havia

a possibilidade de condenação a pena capital,

ou, a depender das circunstâncias, a redução da

pena. (ARRUDA, 2011; SARAIVA, 2009).

De acordo com Irene (RIZZINI, 2009), apesar da

menoridade ter atuado como um atenuante, as

crianças foram severamente punidas, no decor-

rer do período colonial.

O objetivo das penas, na opinião de Antônio Luiz

Paixão (1987 apud SILVA, 2011), era o de “intimi-

dar pelo terror”, motivo, pelo qual, as penas cru-

éis (inclusive a morte8) estariam associadas à

uma série de títulos da lei. Entretanto, este ob-

jetivo, para outros autores, seria apenas o mais

evidente. Muito mais do que a “intimidação pelo

terror”, a rigidez punitiva visava a legitimação

do sistema de dominação. (SILVA, 2011) Dito de

outra maneira, a previsão das penas cruéis, em

vários títulos, expressava a função política que

elas desempenhavam e que transcendia o eixo

punitivo-intimidador.

A manutenção do sistema de dominação era o

resultado positivo das práticas punitivas que

não se limitavam a castigar ou “intimidar pelo

terror”. Como afirmou Michael Foucault, “as me

didas punitivas não são simplesmente meca-

nismos ‘negativos’ que permitem reprimir, im-

pedir, excluir, suprimir; [...] elas estão ligadas a

toda uma série de efeitos positivos e úteis que

elas têm por encargo sustentar [...]” (FOUCAULT,

2000, p. 27).

O encarceramento, no período colonial, não se

configurava como uma forma de pena. Exis

tiam cadeias, mas estas eram utilizadas apenas

como espaços de custódia9, nos quais, os pre-

sos ficavam à disposição da justiça, aguardando

o término do julgamento ou a execução da puni-

ção. (AGUIRRE, 2009).

[...] as cadeias não eram instituições de-

masiadamente importantes dentro dos

esquemas punitivos implementados pe-

las autoridades coloniais. Na maioria dos

casos, tratava-se de meros lugares de de-

tenção para suspeitos que estavam sen-

do julgados ou para delinquentes já con-

denados que aguardavam a execução da

sentença. Os mecanismos coloniais de

castigo e controle social não incluíam as

prisões como um de seus principais ele-

mentos. [...] Localizadas em lugares féti-

dos e inseguros, a maioria das cadeias co-

loniais não mantinha sequer um registro

dos detentos, das datas de entrada e saída,

da categoria dos delitos e sentenças. [...]

o encarceramento de delinquentes duran-

te o período colonial foi uma prática social

[...] destinada simplesmente a armazenar

detentos, sem que se tenha implementa-

do um regime punitivo institucional que

buscasse a reforma dos delinquentes.

(AGUIRRE, 2009, p.38-39).

Não obstante, é importante ressaltar que havia

outro aspecto, presente na maioria dos códigos

penais retribucionistas do século XIX: a impu-

tabilidade relativa. Tratava-se de um intervalo

etário, no qual caberia ao juiz decidir, intuiti-

vamente, sobre o discernimento do réu. Desse

modo, tem-se que o magistrado decidia sobre

a condenação ou a absolvição. No Brasil, o Có-

digo Penal do Império16, de 1830, estabelecia

16 O Código Criminal do Império do Brasil foi sancionado

pela lei de 16 de dezembro de 1830, substituindo o livro V das

Ordenações Filipinas (1603), codificação penal portuguesa que

esse intervalo entre os sete e os quatorze anos;

o Código Penal da República, de 1890, entre nove

e quatorze. Uma vez sentenciada à prisão, a

criança se misturava, indistintamente, com os

adultos do cárcere (GOMES, 2009).

Na aplicação das penas, levava-se em conta o

fato de as pessoas serem formalmente desi-

guais. A sociedade colonial era organizada hie-

rarquicamente e isso implicava em tratamentos

distintos para cada categoria social. Os infrato-

res de posições elevadas eram imunes a penas

corporais, sendo castigados, em geral, com pe-

nas leves, já os de categoria social inferior eram

submetidos a penas pesadas e humilhantes. A

posição social ocupada influía, na verdade, des

de o início do processo judicial, na medida em

que um crime poderia não ser avaliado como tal,

a depender de quem o tivesse cometido. (SILVA,

2011).

[...] a noção de crime implicava a ruptura

das normas reais e dos princípios cristãos,

entretanto, ressaltamos que essa conduta

tenderia a ser interpretada de modo tão

mais ofensivo quanto menor fosse a ca-

tegoria social do infrator. Enfim, no direito

pré-moderno, a conduta inimiga que de-

safiava o poder soberano sujeitava o seu

autor a punições cruéis que se intensifi

cariam na proporção da desqualificação

social do criminoso e que se atenuariam

segundo as qualidades do infrator. (SILVA,

2011, p.25).

As medidas punitivas privadas, tais como as

previstas pelas Ordenações, visavam castigar,

intimidar, mas, sobretudo, permitir a manuten-

ção do sistema de dominação vigente. Além

dos objetivos comuns, elas compartilhavam de

um mesmo espaço de atuação, o corpo, “obje-

to” tangível, sobre o qual se aplicavam uma boa

parte das punições.

Os castigos físicos parecem mesmo ter feito

parte do ethos da sociedade colonial. Esses não

foram empregados apenas pelo poder colonial

continuou em vigor depois da Independência (1822), seguindo

determinação da Assembleia Nacional Constituinte de 1823.

e pelos senhores de terras, mais também, como

esclarece Mary Del Priori (1999), foram utilizados

pelo patriarca, no espaço privado da casa. No

ambiente familiar, os castigos físicos eram prá-

ticas habituais, sendo administrados na educa-

ção dos filhos. “As ‘disciplinas’, os bolos e belis

cões revezavam-se com as risadas e mimos.”

(DEL PRIORI, 1999, p. 98).

O castigo físico em crianças não era ne-

nhuma novidade no cotidiano colonial.

Introduzido, no século XVI, pelos padres

jesuítas, para horror dos indígenas que

desconheciam o ato de bater em crianças,

a correção era vista como uma forma de

amor. O “muito amor” devia ser repudia-

do. Fazia mal aos filhos. [...] O amor de pai

devia inspirar-se naquele divino no qual

Deus ensinava que amar “é castigar e dar

trabalhos nesta vida”. Vícios e pecados,

mesmo cometidos por pequeninos, de-

viam ser combatidos com “açoites e casti-

gos”. (DEL PRIORI, 1999, p. 97).

Na segunda metade do século XVIII, com o esta-

belecimento das chamadas Aulas Régias, à pal-

matória passou a ser utilizada pelos professores

como instrumento no processo educativo. (DEL
PRIORI, 1999).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme foi abordado, não existiu propria-

mente uma Escola Clássica, que foi assim de-

nominada por Ferri, um positivista). Os, assim

denominados, Clássicos, partiram de duas teo-

rias distintas: o jusnaturalismo, baseava-se no

direito natural, que decorria da natureza eterna

e imutável do ser humano, e o contratualismo

(contrato social ou utilitarismo, de Rousseau), em

que o Estado surge a partir de um grande pacto

entre os homens, no qual estes cedem parcela

de sua liberdade e direitos em prol da segurança

coletiva.

Cabe destacar ainda que a burguesia em as-

censão procurava afastar o arbítrio e a opressão

do poder soberano com a manifestação desses

seus representantes através da junção das duas

teorias, que, embora distintas, igualavam-se no

fundamental, isto é, a existência de um sistema

de normas anterior e superior ao Estado, em

oposição à tirania e violência reinantes.

Está-se diante de um Direito Penal que procla-

ma a construção de uma sociedade justa, não

apenas punindo o agente do delito, mas tam-

bém evitando a prática de crimes, pois uma so-

ciedade justa e fraterna não é aquela que pune

os criminosos, mas, sobretudo, aquela que evita

que os crimes sejam praticados.

Tal “escola” situa-se na chamada fase pré-cien-

tífica da Criminologia, pois vale-se do método

abstrato, dedutivo e formal. A etapa pré-cientí-

fica da criminologia foi marcada por uma abor

dagem acidental e superficial do delito, e tinha

duas formas de abordagens: a de caráter filosó

fico, ideológico ou político e as de natureza em

pírica.

A escola clássica tem por objeto de estudo o

delito, visto como fato individual, isolado, mera

infração à lei. A aplicação da pena surge como

consequência lógica do descumprimento ao

ordenamento jurídico e tem como tração mar-

cante a ideia de livre arbítrio. O homem é visto

como um ser racional e livre, e a teoria do pacto

social é tida como fundamento da sociedade e

do poder.

Os clássicos não se interessam pelos os motivos

que levam à criminalidade, não se preocupan-

do com a etiologia do fenômeno criminoso sen-

do incapazes de fornecer aos poderes públicos

as informações necessárias para um programa

político-criminal de prevenção e luta contra o

crime. Ainda neste período, não existiam leis e

penas específicas para as crianças e adoles

centes infratores, que eram tratados da mesma

forma que os adultos, caso já tivessem alcan-

çado a idade mínima para serem considerados

culpados por seus atos.

Uma vez sentenciada à prisão, a criança se mis-

turava, indistintamente, com os adultos do cár-

cere. O período da indiferenciação perdura até

o final do século XIX, embora há bastante tempo

se verifiquem incipientes exemplos de atenua

ção penal, em decorrência da branda idade do

réu.

Espera-se que o objeto de estudo desenvolvido

e as conclusões a que chegou à pesquisa opor-

tunizem ao estudioso do Direito Penal uma for-

mação crítico-humanística, despertando novos

estudos acerca dos princípios que regem o or-

denamento jurídico-penal brasileiro.

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