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COMO É DETERMINADA A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO
SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI NOS CASOS
DE INTEGRALIZAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL
DE
HOLDINGS
E SOCIEDADES EMPRESÁRIAS À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES?
04
O presente estudo traz à discussão a incidência do ITBI nos casos de integralização de bens imó-
veis no capital social de sociedades empresárias e
Holding
, assunto que é objeto de controvérsia
nos municípios brasileiros, principalmente em relação à sua base de cálculo e ao momento do pa-
gamento. As
Holdings
revelam-se como estrutura cada vez mais presente na sociedade contem-
porânea, especialmente por facilitar a governança corporativa, gestão patrimonial e organização
sucessória, impactando diretamente o direito público e privado.
Palavras-chave
Integralização de bens imóveis no capital social de sociedades empresárias e Holdings - Imposto
sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI - Imunidade - Jurisprudência do Supremo Tribunal Fe-
deral – STF - Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Felipe Gonsales
Advogado tributarista em projetos de consultoria planejamento tributário, e advocacia contenciosa
administrativa e judicial voltada para implantação de teses visando a redução da carga tributária, e
administração de passivo tributário.
Júlia Herrera Firetti
Advogada formada em Direito pela Universidade Paulista - UNIP, em 2015. Concluiu a Pós-Gradua-
ção em Processo Civil pela Escola Superior de Advocacia - ESA em 2018. Coordenadora do Departa-
mento Societário de empresa de Consultoria Empresarial.
36
1. INTRODUÇÃO
A
Holdings
se estrutura de maneira concisa se-
guindo as seguintes etapas: (i) criação de uma
sociedade empresarial, geralmente de respon-
sabilidade limitada, composta por membros de
um núcleo familiar; (ii) incorporação de ativos,
tangíveis e/ou intangíveis, como bens móveis e/
ou imóveis, ao patrimônio da
Holdings
; (iii) es-
tabelecimento de uma governança societária
para garantir o controle patrimonial e político a
um sócio específico, conforme as necessidades
do caso concreto; e (iv) transferência ao longo
do tempo, ou de forma imediata, das cotas dos
sócios a outros membros da família (geralmente
dos ascendentes para os descendentes/herdei-
ros legais), de modo a transmitir também o patri-
mônio contido na
Holdings
1
.
Nesse contexto, ao desenvolver o planejamento
(fases “ii” e “iv”), pode surgir a incidência de dois
tributos: o Imposto sobre Transmissão de Bens
Imóveis (ITBI) e o Imposto sobre Transmissão
Causa Mortis e Doação (ITCMD ou ITCD).
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI),
em linhas gerais, incide quando há a transferên-
cia “onerosa” de um bem imóvel de uma pessoa
para o patrimônio de outra. No contexto de uma
Holdings
, essa incidência pode ocorrer quando
um indivíduo transmite um bem imóvel para a
empresa - como parte da integralização de ca-
pital.
Já o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis
e Doação (ITCMD ou ITCD) incide quando há a
transmissão de um bem, seja ele móvel ou imó-
vel, por meio de
doação ou herança
, para outra
pessoa. No cenário da
Holdings
, o ITCMD incide
quando um dos sócios realiza a doação total ou
parcial de suas cotas para outro sócio.
Todavia, o foco central deste artigo recai sobre o
ITBI e sua complexidade quanto à sua incidência
1 CONJUR. Ana Paula Babbulin: Planejamento sucessório
e holding familiar. Disponível em: https://www.conjur.
com.br/2022-mar-20/ana-paula-babbulin-planejamento-
sucessorio-holding-familiar. Acesso em: 29 jul.2023.
ou não. Essa questão merece uma análise mais
detalhada para compreendermos os contornos
dessa tributação e suas implicações no âmbito
das operações imobiliárias e societárias
2
.
2. DESENVOLVIMENTO
O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis
– ITBI é um tributo que gera bastante controvér-
sia no cenário das políticas fiscais estabelecidas
pelos municípios brasileiros.
São vários os fatores que turvam a inteligência
dos aspectos das regras de incidência tributária
do imposto, fomentando acirrados embates en-
tre os contribuintes e os Fiscos municipais, que
se iniciam nas esferas administrativas, e, inva-
riavelmente, são solucionadas pelo Poder Judi-
ciário.
As discussões envolvem, principalmente, os as-
pectos temporais (quando o imposto deve ser
recolhido?) e quantitativo (qual a base de cál-
culo a ser utilizada?) da hipótese de incidência
tributária, e, frequentemente, desbordam para
questões registrais (em qual momento o impos-
to deve ser recolhido? Na lavratura da escritura
pública? No momento do registro na matrícula?).
Dadas as múltiplas controvérsias que orbitam o
assunto, buscaremos, por meio do presente arti-
go, trazer à tona a discussão sobre qual a efetiva
base de cálculo do ITBI nos casos de integrali-
zação de bem imóvel no capital social de socie-
dades empresárias e
Holdings
à luz da jurispru-
dência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do
Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O Imposto sobre a Transmissão de Bens Imó-
veis e de Direitos a ele Relativos - ITBI é imposto
de competência municipal, que incide sobre a
transmissão de bens “inter vivos”, a qualquer tí-
tulo, por ato oneroso, da propriedade ou domínio
2 MIGALHAS.
Holding e ITBI: a consolidação de um novo
entendimento
. Migalhas, São Paulo, 1 set. 2021. Disponível em:
https://www.migalhas.com.br/depeso/387535/holding-e-itbi-
a-consolidacao-de-um-novo-entendimento. Acesso em: 29
jul. 2023.
37
útil de bens imóveis e de direitos a eles relativos,
consoante infere-se do art. 156, II da Constitui-
ção Federal.
Nesta linha, o § 2º, inciso I do artigo 156 da Cons-
tituição Federal, dispõe que não incide o referido
imposto de competência municipal, quando da
integralização de bens imóveis no capital social
de pessoa jurídica (transmissão de bens e/ou di-
reitos):
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir
impostos sobre:
(...)
II - transmissão “inter vivos”, a qualquer tí-
tulo, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física, e de direitos
reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aqui-
sição;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens
ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital,
nem sobre a transmissão de bens ou di-
reitos decorrente de fusão, incorporação,
cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo
se, nesses casos, a atividade preponde-
rante do adquirente for a compra e venda
desses bens ou direitos, locação de bens
imóveis ou arrendamento mercantil;”
3
Regulamentando o dispositivo constitucional, o
Código Tributário Nacional – CTN estabelece, em
seus artigos 36, inciso I e 37, § 1º, os requisitos ne-
cessários para afastar a incidência do imposto
nos casos em que os bens imóveis forem desti-
nados à integralização do capital social:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo
seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos
no artigo anterior:
3 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constituicao.htm: acesso em 29/09/2023, às 11h48.
I - quando efetuada para sua incorporação
ao patrimônio de pessoa jurídica em pa-
gamento de capital nela subscrito;
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se
aplica quando a pessoa jurídica adquiren-
te tenha como atividade preponderante a
venda ou locação de propriedade imobili-
ária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a ativi-
dade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinqüenta por cento)
da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e
nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisi-
ção, decorrer de transações mencionadas
neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente ini-
ciar suas atividades após a aquisição, ou
menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-
-se-á a preponderância referida no pará-
grafo anterior levando em conta os 3 (três)
primeiros anos seguintes à data da aqui-
sição.
§ 3º Verificada a preponderância referida
neste artigo, tornar-se-á devido o imposto,
nos termos da lei vigente à data da aquisi-
ção, sobre o valor do bem ou direito nessa
data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica
à transmissão de bens ou direitos, quando
realizada em conjunto com a da totalidade
do patrimônio da pessoa jurídica alienan-
te.”
É de praxe observarmos que os argumentos
utilizados pelos municípios para cobrança do
imposto são basicamente dois: (i) que a pessoa
jurídica a quem se está transferindo determina-
do bem imóvel tenha atividade preponderante-
mente imobiliária, pelo simples fato de constar
o objeto social da mesma o Código Nacional de
Atividade Econômica - CNAE de natureza imo-
biliária, utilizando-se da parte final do inciso I,
§ 2º, do artigo 156, da Constituição Federal; e (ii)
38
que ”a imunidade em relação ao Imposto sobre
Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), prevista no
inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Fe-
deral, não alcança o valor dos bens que exceder
o limite do capital social a ser integralizado”, em
razão do julgado de agosto de 2020 pelo Supre-
mo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário
nº 796.376 (Tema 796), com repercussão geral.
Na primeira circunstância apresentada, a aná-
lise correta a ser feita pelo município deverá, no
entendimento dos Autores deste artigo, seguir o
disposto no artigo 37 do Código Tributário Na-
cional (CTN), que estabelece os critérios para
aferir a preponderância de atividades imobiliá-
rias para aferir a incidência ou não do Imposto
sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) quan-
do a pessoa jurídica possui receita operacional
decorrente de atividades imobiliárias, como a
comercialização ou aluguel de propriedades
imobiliárias ou a transferência de direitos rela-
cionados a elas, embora concordemos que seja
possível a discussão judicial pelos motivos a se-
guir expostos.
Ou seja, em linhas gerais, para determinar a
preponderância de receitas operacionais de
natureza imobiliária, existem dois critérios que
consideram o tempo de atividade da sociedade
empresarial ou
Holdings:
(i) A atividade imobiliária será considerada pre-
ponderante quando mais de 50% (cinquenta por
cento) da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2
(dois) anos subsequentes à aquisição, provenha
de transações relacionadas à venda, locação ou
cessão de direitos sobre propriedades imobiliá-
rias; e (ii) Se a pessoa jurídica adquirente iniciar
suas atividades após a aquisição, ou menos de
2 (dois) anos antes dela, a preponderância será
avaliada considerando os 3 (três) primeiros anos
após a data da aquisição.
Caso a preponderância mencionada seja cons-
tatada, o imposto devido será calculado com
base na legislação vigente à data da aquisição,
considerando o valor do bem ou direito nessa
data.
Apesar disso os municípios, muitas vezes, consi-
deram que apenas pelo fato de constar no objeto
social da sociedade ou
Holdings
, ou no Compro-
vante de Inscrição e de Situação Cadastral da
Receita Federal algum Código Nacional de Ativi-
dade Econômica - CNAE relacionado à atividade
imobiliária, há a incidência do ITBI na hipótese
de integralização de bem imóvel no capital so-
cial, utilizando-se como fundamento para sua
cobrança a parte final do Inciso I do § 2º, do arti
-
go 156, da Constituição Federal.
Apesar disso, não se pode perder de vistas o
voto do Ministro Alexandre de Moraes, do Supre-
mo Tribunal Federal, por meio do julgamento do
RE nº 796.376, que resultou na fixação do Tema
796. Em sua
ratio decidendi
posicionou-se, no
sentido de que, para fins de incidência do ITBI,
a preponderância das atividades imobiliárias
diz respeito apenas às figuras de incorporação,
cisão ou fusão, aplicando-se de forma irrestrita
a imunidade nos casos de integralização do ca-
pital social, ainda que a empresa possua como
atividade econômica preponderante as ativida-
des de natureza imobiliária, conforme é possível
observar:
“É dizer, a incorporação de bens ao patri-
mônio da pessoa jurídica em realização
de capital, que está na primeira parte do
inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não
se confunde com as figuras jurídicas so
-
cietárias da incorporação, fusão, cisão ou
extinção de pessoas jurídicas referidas na
segunda parte do referido inciso I.
Nesses últimos casos, há, da mesma for-
ma, incorporação de bens, mas que de-
corre da ‘incorporação que é uma opera-
ção pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em
todos os direitos e obrigações’ (art. 227 da
Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anôni-
mas); cisão – operação pela qual uma so-
ciedade transfere parte de seu patrimônio
39
para uma ou mais empresas (art. 229 da
Lei das S.A); ou fusão – operação pela qual
se unem duas ou mais sociedades para
formar uma nova sociedade que lhe su-
cederá em todos os direitos e obrigações
(art. 228 da Lei das S.A.).
E, todas essas hipóteses, há incorporação
do patrimônio imobiliário de uma socieda-
de para outra, mas sem qualquer relação
com incorporação (integralização) referida
na primeira parte do citado inciso I, do § 2º,
do art. 156 da CF, que alude à transferência
de bens para integralização do capital.
Em outras palavras, a segunda oração
contida no inciso I –
‘nem sobre a trans-
missão de bens ou direitos decorrente de
fusão, incorporação, cisão ou extinção de
pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos,
a
atividade preponderante do adquirente for
a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil’ –
revela uma imunidade condi-
cionada à não exploração, pela adquiren-
te, de forma preponderante, da atividade
de compra e venda de imóveis, de locação
de imóveis ou de arrendamento mercan-
til. Isso fica muito claro quando se observa
que a expressão ‘nesses casos’ não alcan-
ça o ‘outro caso’ referido na primeira ora-
ção do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF.”
O voto foi acompanhado pelos Ministros Gilmar
Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber, Dias Toffoli, Ro-
berto Barroso e Celso de Mello, deixando claro
que a hipótese de imunidade tributária relativa
à integralização de bem imóvel no capital social,
independe da atividade econômica desenvolvi-
da pela empresa; fator este a ser levado em con-
sideração apenas nas operações de incorpora-
ção de imóveis aos patrimônios de sociedades
sem aumento de capital, isto é, apenas nos ca-
sos de fusão, cisão ou incorporação.
Apesar disso, o objeto central do RE 796.376 foi
dimensionar a extensão da imunidade em inte-
gralização de capital social no qual o valor dos
imóveis integralizados superasse o valor do ca-
pital a ser subscrito, razão pela qual não vincu-
lou a orientação dos Tribunais sobre o assunto,
apesar de sinalizar o entendimento preponde-
rante na Suprema Corte.
Dessa forma, entendemos ser possível questio-
nar a incidência do ITBI nos casos de integrali-
zação de bens imóveis no capital social de em-
presas ou
Holdings
, ainda que possua atividade
preponderantemente imobiliária.
Em prosseguimento, é possível notar que os ór-
gãos municipais quando não se beneficiam ao
exigir o pagamento integral do ITBI com base no
valor total do imóvel a ser transferido, optam por
cobrar o ITBI sobre a diferença entre o valor de-
clarado do imóvel, geralmente associado ao va-
lor nominal (valor contábil para fins de Imposto
de Renda), e seu valor venal.
Nesse sentido é o entendimento das Câmaras
especializadas em tributos municipais do Esta-
do de São Paulo:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA
– ITBI – IMUNIDADE - Integralização de
imóvel ao capital social –
Holding
familiar
– Administração dos bens próprios e par-
ticipação no capital de outras sociedades
- Impossibilidade de aferição da atividade
preponderante – Ônus probatório que in-
cumbe ao Fisco, após o decurso do perí-
odo balizador – CTN, art. 37, parágrafos 1º,
2º e 3º - Abuso de direito não evidenciado
- Implementação da
holding
para o plane-
jamento tributário da sociedade - Inexis-
tência proibição – Presunção descabida
– Imunidade Reconhecida - Sentença re-
formada. Recurso provido, com possibili-
dade de verificação posterior para efeito
do artigo 37, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CTN.
(TJ-SP - AC: 10013510520188260246 SP
1001351-05.2018.8.26.0246, Relator: Oc-
tavio Machado de Barros, Data de Julga-
mento: 25/11/2021, 14ª Câmara de Direito
Público, Data de Publicação: 26/11/2021)
“Tributário Apelação Ação Anulatória ITBI
40
Município de Arujá. Insurgência contra a
r. sentença que julgou procedente a ação.
Apelo do Município. Integralização de
imóveis ao capital social - Imunidade nos
termos do artigo 156, § 2º, I da Constituição
da Republica. Pretensão de reconheci-
mento da imunidade do ITBI de sociedade
recém- constituída Aplicabilidade do art.
37, § 2º, do Código Tributário Nacional Inci-
dência do tributo sujeita a condição tem-
poral Precedentes desta C. Câmara Possi-
bilidade de lançamento complementar ao
fim do período de três anos da aquisição
dos imóveis Necessidade, contudo, de
comprovação contábil da preponderân-
cia da atividade imobiliária. No caso dos
autos, o contrato social da empresa, com a
descrição dos imóveis a serem adquiridos
para a integralização de capital, foi regis-
trado em 03/02/2017 na Junta Comercial,
que é a data inicial do prazo trienal a ser
observado antes do lançamento do ITBI
Inexigibilidade do tributo reconhecida
Precedentes desse E. Tribunal de Justiça.
Honorários recursais [...] Sentença man-
tida Recurso desprovido”. (TJSP; Apelação
Cível 1002280-59.2018.8.26.0045; Relator
(a): Eurípedes Faim; Órgão Julgador: 15a
Câmara de Direito Público; Foro de Arujá
- 1a Vara; Data do Julgamento: 12/02/2021;
Data de Registro: 12/02/2021)
“Apelação Cível - Mandado de
Segurança - ITBI - Município de São Se-
bastião - Integralização de imóvel a capi-
tal social - Pretendida não incidência do
tributo municipal, nos termos do art. 156, §
2º, inciso I, da Constituição Federal - Pro-
cedência - Impossibilidade de se aferir a
atividade preponderante da empresa im-
petrante, conquanto seu objeto social te-
nha incluído a compra/venda e o aluguel
de imóveis próprios - Inteligência do art.
37, § 2º, do Código Tributário Nacional -
Sentença reformada - Ordem concedida
- Recurso provido”. (TJSP; Apelação Cível
1003336-19.2019.8.26.0587; Relator (a): Sil-
vana Malandrino Mollo; Órgão Julgador:
14a Câmara de Direito Público; Foro de
São Sebastião - 1a Vara Cível; Data do Jul-
gamento: 19/05/2020; Data de Registro:
19/05/2020)”
Muito se discute a respeito da amplitude da imu-
nidade conferida pela Constituição Federal nos
casos de integralização de bem imóvel no capi-
tal social de pessoa jurídica, e o principal ponto
de controvérsia reside justamente em sua base
de cálculo. Dispõe o art. 38 do Código Tributário
Nacional:
“Art. 38. A base de cálculo do imposto é o
valor venal dos bens ou direitos transmi-
tidos.”
De plano, é preciso diferenciar o valor venal para
fins da incidência do IPTU, do valor venal para
fins da incidência do ITBI. O art. 33 do Código
Tributário Nacional define a base de cálculo do
IPTU, como sendo o valor venal:
“Art. 33. A base do cálculo do imposto é o
valor venal do imóvel.”
A partir de uma análise superficial, é fácil incor
-
rer na equivocada interpretação de que a base
de cálculo para ambos os impostos é a mesma.
Apesar disso, o Ministro Gurgel de Faria, do Su-
perior Tribunal de Justiça, em seu voto no julga-
mento do Recurso Especial nº 1.937.821/SP
4
, de
forma bastante didática, trouxe a distinção nos
termos seguintes:
“
a) a base de cálculo do ITBI está vincu-
lada à do IPTU?
A resposta é negativa.
Não obstante a lei se refira como base de
cálculo do IPTU (Imposto Predial e Territo-
rial Urbano) e do ITBI o ‘valor venal’, a apu-
ração desse elemento quantitativo difere
4
STJ. Recurso Especial no 1.937.821-SP. Primeira
Seção. Rel. Min. Gurgel de Faria. Julgado em 24 de
fevereiro de 2022. https://processo.stj.jus.br/processo/
julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_
tipo=91&documento_sequencial=144784493®istro_
numero=202000120791&peticao_numero=&publicacao_
data=20220303&formato=PDF. Acesso em: 29/07/2023, às
13h10.
41
em relação aos dois impostos, notada-
mente diante da distinção existente entre
os fatos geradores e a modalidade de lan-
çamento de cada um deles.
No IPTU, tributa-se a propriedade, lançan-
do-se de ofício o imposto tendo por base
de cálculo a Planta Genérica de Valores
aprovada pelo Poder Legislativo local, que
considera aspectos mais amplos e objeti-
vos como, por exemplo, a localização e a
metragem do imóvel.
Já no ITBI, a base de cálculo deve consi-
derar o valor de mercado do imóvel indi-
vidualmente considerado, que, como vis-
to, resulta de uma gama maior de fatores,
motivo pelo qual o lançamento desse im-
posto se dá, originalmente e via de regra,
por declaração do contribuinte, ressalva-
do o direito da fiscalização tributária de
revisar o quantum declarado, por meio de
regular instauração de processo adminis-
trativo.
Em face disso, tem-se a impossibilidade
de vinculação da base de cálculo do ITBI à
estipulada para o IPTU, nem mesmo como
piso de tributação, pois, repita-se, o valor
adotado para fins de IPTU considera, ape
-
nas, os critérios fixados na Planta Gené
-
rica de Valores, que ‘são padrões de ava-
liação de imóveis em consonância com a
metragem e com outros fatores, tais como
localização, acabamento e antiguidade,
ou seja, consistem em presunções relati-
vas, no contexto da praticabilidade tribu-
tária, que auxiliam na fixação da base de
cálculo desse imposto’ (STF, ARE 1245097
RG, relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tri-
bunal Pleno, julgado em 09/04/2020, PRO-
CESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 27-
04-2020 PUBLIC 28-04-2020).
Tais padrões são gerais e, por isso, embora
facilitem a arrecadação, desconsideram a
realidade de cada operação de transmis-
são da propriedade imobiliária efetiva-
mente realizada, não refletindo, portanto,
o real valor de mercado da coisa.”
Em suma, para fins de IPTU, o valor venal é o
resultado da estimativa realizada pela Fazenda
Municipal, com base em elementos objetivos e
concretos existentes em seus cadastros acerca
de pesquisas no local, levando em consideração
imóveis com as mesmas características do imó-
vel em discussão, desprezando as característi-
cas subjetivas do negócio.
Em contrapartida, para fins de ITBI, o valor venal
é necessariamente o valor do negócio realizado,
onde até os fatores subjetivos podem interferir
na fixação do preço, como, por exemplo, a exis
-
tência de benfeitorias, estado de conservação
dos interesses pessoais do vendedor (necessi-
dade da venda para despesas urgentes, mudan-
ça de investimentos, etc.) e do comprador (es-
cassez do imóvel na região, proximidade com o
trabalho e/ou com familiares, etc).
Na mesma esteira, é frequente observar que os
municípios consideram como base de cálculo o
valor venal de referência, que consiste em valor
previamente fixado pelo fisco municipal como
parâmetro para a fixação de base de cálculo do
ITBI. Apesar disso, o Ministro Gurgel de Faria, em
seu voto, igualmente concluiu pela ilegalida-
de, trazendo as seguintes ponderações em seu
voto:
“
b) É legítima a adoção de valor venal de
referência previamente estipulado pelo
fisco municipal como parâmetro para a
fixação da base de cálculo do ITBI?
Essa resposta também é negativa.
De início, cabe refutar a alegação da mu-
nicipalidade recorrente de que a prévia
adoção do valor venal de referência não
modifica a modalidade de lançamento do
imposto, que, segundo a edilidade, conti-
nuaria sendo por homologação.
Como dito antes, o lançamento do ITBI se
dá por declaração ou por homologação.
No caso, diversamente do afirmado pelo
município recorrente, a sua tributação do
42
ITBI não se dá por homologação, visto que
não há pagamento antecipado do imposto
sem prévio exame do fisco, mas, ao con
-
trário disso, a Administração impõe ao
contribuinte o valor do crédito a ser reco-
lhido.
Em verdade, ao fixar a base de cálculo
com lastro em valor de referência previa-
mente estabelecido, o fisco busca, de fato,
realizar o lançamento de ofício do impos-
to, o qual, todavia, está indevidamente
amparado em critérios que foram por ele
escolhidos unilateralmente e que apenas
revelariam um valor médio de mercado,
de cunho meramente estimativo, visto que
despreza as peculiaridades do imóvel e da
transação que foram quantificadas na de
-
claração prestada pelo contribuinte, que,
como cediço, presume-se de boa-fé.
Além disso, a adoção desse valor de re-
ferência como primeiro parâmetro para
fixação da base de cálculo do ITBI, com a
inversão do ônus da prova ao contribuin-
te para demonstrar o contrário, subverte o
procedimento instituído no art. 148 do CTN,
pois, a toda evidência, resulta em arbitra-
mento da base de cálculo sem prévio juízo
quanto à fidedignidade da declaração do
sujeito passivo.
Esse denominado valor venal de referên-
cia, ou equivalente, quando muito, pode-
rá justificar a ação fiscal para apurar a
veracidade da declaração prestada, mas,
em hipótese alguma, pode servir para an-
tecipar tal juízo, porquanto, além de não
abranger todas as áleas definidoras do va
-
lor de mercado daquele específico imóvel,
acaba por subtrair a garantida do contra-
ditório assegurada ao contribuinte, cujo
exercício pressupõe a prévia instauração
de regular processo administrativo.”
Ao fim do julgamento, o Superior Tribunal de
Justiça fixou a seguinte tese, por meio do Tema
1.113:
“a) a base de cálculo do ITBI é o valor do
imóvel transmitido em condições normais
de mercado, não estando vinculada à base
de cálculo do IPTU, que nem sequer pode
ser utilizada como piso de tributação;
b) o valor da transação declarado pelo
contribuinte goza da presunção de que é
condizente com o valor de mercado, que
somente poder ser afastada pelo fisco
mediante a regular instauração do pro-
cesso administrativo próprio (art. 148 do
CTN);
c) o Município não pode arbitrar previa-
mente a base de cálculo do ITBI com res-
paldo em valor de referência por ele esta-
belecido unilateralmente.”
Assim, para fins de definição da base de cálculo
do ITBI, nos casos de operação de transmissão
de bens
inter vivos
, não pode a Fazenda Munici-
pal lançar de ofício o imposto sobre a diferença
entre o valor negociado entre as partes, e o valor
venal para fins de IPTU, ou valor venal de refe
-
rência, na medida em que a declaração do valor
negociado pelas partes goza de presunção de
boa-fé.
A Fazenda Municipal, caso verifique que o pre
-
ço pago pelo adquirente do imóvel não reflita as
condições normais de mercado, ou que existem
indícios de simulação do preço no negócio ju-
rídico, pode, motivadamente, instaurar proce-
dimento administrativo fiscal para apurar a real
base de cálculo do imposto para então arbitrar
o valor do imposto devido, assegurando ao con-
tribuinte o contraditório e a ampla defesa, con-
forme prescreve o art. 148 do Código Tributário
Nacional:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha
por base, ou tome em consideração, o va-
lor ou o preço de bens, direitos, serviços
ou atos jurídicos, a autoridade lançado-
ra, mediante processo regular, arbitrará
aquele valor ou preço, sempre que sejam
omissos ou não mereçam fé as declara-
ções ou os esclarecimentos prestados,
ou os documentos expedidos pelo sujeito
43
passivo ou pelo terceiro legalmente obri-
gado, ressalvada, em caso de contestação,
avaliação contraditória, administrativa ou
judicial.
Feita essa análise a despeito da base de cálculo
do ITBI, é preciso tecer algumas considerações.
O precedente firmado pelo Superior Tribunal de
Justiça (STJ) por meio do Recurso Especial nº
1.937.821/SP, que resultou no Tema 1.113, trouxe
como pano de fundo uma operação de compra e
venda entre particulares. O que os Autores pro-
põem por meio do apresente artigo é a extensão
dessa interpretação, por meio da analogia, aos
casos de integralização dos bens imóveis ao ca-
pital social de sociedades empresárias e
Holdin-
gs
,
conciliando-o ao entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamen-
to do Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema
796)
.
Portanto, chegamos ao seguinte questionamen-
to: e nos casos de integralização de bem imó-
vel no capital social de sociedade empresária e
Holdings
? Deve ser considerado o valor contábil
(informado na Declaração de Imposto de Renda
Pessoa Física – DIRPF, ou Declaração de Impos-
to de Renda Pessoa Jurídica – DIRPJ), ou o valor
venal do imóvel?
E mais: sendo o imóvel integralizado por seu va-
lor contábil no capital social da sociedade em-
presária, pode a Fazenda Municipal constituir o
crédito de ITBI sobre a diferença deste valor e do
valor venal, ou ainda do valor venal de referên-
cia?
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do jul-
gamento do Recurso Extraordinário com Reper-
cussão Geral nº 796.376, por meio do voto ven-
cedor do Ministro Alexandre de Moraes, fixou o
Tema 796, no seguinte sentido:
“Tema 796. A imunidade em relação ao
ITBI, prevista no inciso do § 2º do art. 156
da Constituição Federal, não alcança o va-
lor dos bens que exceder o limite do capi-
tal social a ser integralizado.”
No caso concreto, a empresa contribuinte pre-
tendia integralizar um capital social de R$
24.000,00 e, para tanto, utilizou um total de 17
imóveis, no valor de R$ 802.724,00. Requereu à
Prefeitura Municipal a emissão de guia de Im-
posto de Transmissão de Bens imóveis (ITBI),
com imunidade integral na transferência dos
bens.
A tese sustentada pelo Contribuinte foi a de que
a imunidade alcançaria o valor da subscrição do
capital social (R$ 24.000,00), e também o exce-
dente que formaria a reserva de capital.
O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, con-
cluiu que a finalidade da imunidade prevista no
art. 156, § 2º, inciso I da Constituição Federal, é
facilitar o trânsito jurídico de bens considerado
o ganho social decorrente do desenvolvimento
nacional, reconhecendo a imunidade integral
sobre a integralização, ainda que excedesse o
valor do capital social:
“As ressalvas seriam duas: imunidade na
incorporação ao capital de sociedades e
dedução, do ITBI, do valor devido a título
de Imposto sobre a Renda, benefício esse
não mantido na Carta de 1988.
A razão de ser da imunidade – e nada sur-
ge sem causa, princípio lógico e racional
do determinismo – é facilitar o trânsito ju-
rídico de bens, considerado o ganho social
decorrente do desenvolvimento nacional,
objetivo fundamental da República – arti-
go 3º, inciso III, da Lei Maior.
Embora, ordinariamente, a contrapartida
dos sócios se exprima na figura do capital
social, nem sempre isso ocorre, seja em
razão da vontade, seja em consequência
de fatores econômicos. Nesses casos, o
ágio alimentará outra conta do patrimônio
líquido, chamada reserva de capital.
(...)
O ágio na subscrição de cotas ou ações
representa investimento direto em socie-
dade empresária, tanto quanto a integra-
44
lização de capital pura e simples, devendo
receber idêntico tratamento. É consagra-
da a noção: onde houver o mesmo funda-
mento, aplica-se o mesmo direito.
E nem se diga ter o constituinte, ao lan-
çar a expressão ‘em realização de capital’,
afastando a interpretação teleológica ora
proposta. Mediante a previsão, buscou-se
manter a incidência do ITBI em outras for-
mas de aquisição da propriedade, como a
dação em pagamento e a compra e venda
– situações nas quais os bens se incorpo-
ram ao patrimônio da pessoa jurídica, au-
sente realização de capital.”
Ao fim, propôs a seguinte tese:
“Revela-se imu-
ne, sob o ângulo tributário, a incorporação de
imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica, ainda
que o valor total exceda o limite do capital social a
ser integralizado”.
No entanto, o Ministro Alexandre de Morais abriu
divergência para não conferir interpretação ex-
tensiva à imunidade, limitando-a ao valor a ser
subscrito no capital social, no que foi acompa-
nhado pela maioria dos Ministros:
“Ainda que o preceito constitucional em
apreço tenha por finalidade incentivar a
livre iniciativa, estimular o empreendedo-
rismo, promover a capitalização e o de-
senvolvimento das empresas, não chega
ao ponto de imunizar imóvel cuja destina-
ção escapa da finalidade da norma.
No caso concreto, a diferença entre o valor
do capital social e os imóveis incorpora-
dos é de R$ 778.724,00. É de indagar-se a
razão pela qual uma empresa, cujo capital
social é de R$ 24.000,00, pretende consti-
tuir uma reserva de capital em montante
tão superior ao seu capital, e, sobretudo,
livre do pagamento de imposto.
Assim, não cabe conferir interpretação
extensiva à imunidade do ITBI, de modo a
alcançar o excesso entre o valor do imóvel
incorporado e o limite do capital social a
ser integralizado.”
Portanto, a tese que prevaleceu, fixada por meio
do Tema 796, foi a de que “A imunidade em re-
lação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156
da Constituição Federal, não alcança o valor dos
bens que exceder o limite do capital social a ser
integralizado.”
Observe-se que, no contexto do julgamento do
RE nº 796.376, em momento algum discutiu-se
a questão da base de cálculo do ITBI: se o valor
contábil (admitido pela legislação do Imposto de
Renda), ou se o valor venal ou de referência. A
discussão restringiu-se a delimitar a abrangên-
cia da imunidade do imposto nas hipóteses de
integralização do capital em que ocorre a subs-
crição de ações ou cotas com ágio. Isto é, o valor
dos bens imóveis incorporados supera o valor
nominal nas cotas a serem subscritas, e, o exce-
dente, é destinado à reserva de capital.
Conforme discorrem Daniel Zugman, Frederico
Bastos e Beatriz Ghilardi, em artigo intitulado
“O STF, o ITBI e a integralização de imóveis ao
capital social”, muitos municípios vem susten-
tando que independentemente da existência de
ágio na subscrição, sempre que o valor venal, ou
o valor venal de referência for superior ao valor
contábil atribuído ao imóvel para fins de inte
-
gralização, a diferença estará sujeita à incidên-
cia do ITBI.
Apesar disso, essa posição não se sustenta.
Entendemos que a correta interpretação sobre
o alcance da norma de imunidade deve ser in-
terpretada à luz da jurisprudência consolida-
da pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do
Tema 796, e pelo Superior Tribunal de Justiça,
por meio do Tema 1.113.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema
796, limitou-se a declarar que a imunidade do
ITBI alcança apenas o valor a ser subscrito no
capital social. Portanto, a título de ilustração, se
o que se pretende é subscrever um capital so-
cial de R$ 100.000,00, e, para tanto, o contribuin-
te utiliza um imóvel cujo valor contábil seja de
R$ 100.000,00, haverá imunidade integral sobre
45
a integralização. Caso o valor venal, ou o valor
venal de referência do imóvel para o município
seja de R$ 150.000,00, a Fazenda Municipal não
está autorizada a exigir o ITBI sobre essa dife-
rença de R$ 50.000,00, sob penal de violar o art.
148 do Código Tributário Nacional.
Nessa linha, deve-se conciliar à hipótese con-
creta o Tema 1.113 do Superior Tribunal de Jus-
tiça, que assegura que a declaração do valor do
imóvel pelas partes goza de presunção de bo-
a-fé. Sendo assim, caso a Fazenda municipal
entenda que o valor declarado para o imóvel
não reflita as condições normais de mercado,
ou que existem indícios de simulação do preço
no negócio jurídico, pode, motivadamente, ins-
taurar procedimento administrativo fiscal ten
-
dente a apurar a real base de cálculo do imposto
para então arbitrar o valor do imposto devido,
assegurando ao contribuinte o contraditório e a
ampla defesa, conforme prescreve o art. 148 do
Código Tributário Nacional.
Em conclusão, não pode o Fisco municipal se
recusar a reconhecer a imunidade sobre a ope-
ração de integralização de bem imóvel ao capi-
tal social de sociedade empresária ou de
Holdin-
gs
sob o fundamento de que o valor declarado
não está condizente com o valor venal, valor ve-
nal de referência, ou valor de mercado, e exigir
o prévio recolhimento do imposto sobre essa
diferença. Deverá sim reconhecer a imunida-
de sobre a operação, e, posteriormente, poderá
instaurar procedimento fiscal na forma do art.
148 do Código Tributário Nacional, assegurando
o contraditório e ampla defesa, para então arbi-
trar o imposto que entender devido.
46
CONJUR. Ana Paula Babbulin:
Planejamento sucessório e
holding
familiar
. Disponível em: ht-
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Holding
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ro=202000120791&peticao_numero=&publicacao_data=20220303&formato=PDF. Acesso em:
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