Revista Científica Virtual da ESA OAB SP. Ed. 48. 2025. Direitos autorais reservado aos autores.
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ARE 1.042.275/RJ (TEMA 977 RG)
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Objeto
Acesso, sem autorização judicial, a registros e a in-
formações contidos em aparelho celular encontrado
fortuitamente no local do crime.
Resumo do caso
Dois assaltantes armados assaltaram uma vítima e,
no momento da fuga, um deles deixou cair seu apa-
relho de telefonia celular, apreendido pelos policiais
ao chegarem ao local para atender a ocorrência. Do
manuseio e acesso superficial aos dados e informa-
ções digitais desse bem móvel, identificou-se o seu
proprietário, um dos criminosos. Condenação em
primeiro grau. O TJ/RJ anulou todo o processo en-
tendendo que a prova obtida (informações advin-
das do aparelho celular - lista de contatos e o históri-
co de ligações) era ilícita, eis que violou a privacidade
do indivíduo, pois a análise de dados digitais não foi
precedida por autorização do proprietário nem judi-
cial. Interporto recurso extraordinário (ARE 1042075,
Relator Min. Dias Toffoli), o STF reconheceu a exis-
tência de repercussão geral, firmando-se, posterior-
mente, o Plenário, em julgamento publicado no DJe
em 27.06.25, a tese que será comentada.
Entendimento fixado pelo STF
A tese fixada pelo STF foi no seguinte sentido:
“1. A mera apreensão do aparelho celu-
lar, nos termos do art. 6° do CPP ou em
flagrante delito, não está sujeita à reserva
de jurisdição. Contudo, o acesso aos da-
dos nele contidos deve observar as se-
guintes condicionantes: 1.1 Nas hipóteses
de encontro fortuito de aparelho celular, o
acesso aos respectivos dados para o fim
Maurício Schaun Jalil
Advogado Criminal e Procurador do Município. Mestre e Doutorando em Direito Penal pela Faculdade de Direito
da USP. Foi Coordenador do Núcleo de Ciências Criminais da Escola Superior de Advocacia-ESA-OAB/SP (ges-
tão 2022/2024).
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exclusivo de esclarecer a autoria do fato
supostamente criminoso, ou de quem seja
o seu proprietário, não depende de con-
sentimento ou de prévia decisão judicial,
desde que justificada posteriormente a
adoção da medida. 1.2. Em se tratando de
aparelho celular apreendido na forma do
art. 6° do CPP ou por ocasião da prisão
em flagrante, o acesso aos respectivos da-
dos será condicionado ao consentimen-
to expresso e livre do titular dos dados ou
de prévia decisão judicial (cf. art. 7°, inci-
so III, e art. 10, § 2°, da Lei n° 12.965/2014)
que justifique, com base em elementos
concretos, a proporcionalidade da medi-
da e delimite sua abrangência à luz de di-
reitos fundamentais à intimidade, à priva-
cidade, à proteção dos dados pessoais e
à autodeterminação informacional, inclu-
sive nos meios digitais (art. 5°, X e LXXIX,
CRFB/88). Nesses casos, a celeridade se
impõe, devendo a Autoridade Policial atuar
com a maior rapidez e eficiência possíveis
e o Poder Judiciário conferir tramitação e
apreciação prioritárias aos pedidos des-
sa natureza, inclusive em regime de plan-
tão. 2. A autoridade policial poderá adotar
as providências necessárias para a pre-
servação dos dados e metadados conti-
dos no aparelho celular apreendido, antes
da autorização judicial, justificando, poste-
riormente, as razões de referido acesso. 3.
As teses acima enunciadas só produzirão
efeitos prospectivos, ressalvados os pe-
didos eventualmente formulados por de-
fesas até a data do encerramento do pre-
sente julgamento”.
Comentários do autor
O nosso octagenário Código de Processo Penal, de
1941, mesmo após algumas atualizações legislativas,
obviamente não contempla todas as situações con-
cretas vivenciadas por nós na atualidade, sobretu-
do no que tange ao mundo digital, e especificamen-
te, os aparelhos de telefonia celular (“smartphone”)
que contém em seu armazenamento interno infor-
mações pessoais de seu proprietário, tais como: fo-
tos, conversas, extratos bancários, histórico de loca-
lização, preferências, interesses, correio eletrônico,
agendas telefônicas, etc. Estes modernos dispositi-
vos móveis, na verdade, não são meros aparelhos de
telefonia, possuem diversas funcionalidades e gran-
de capacidade de armazenamento de dados, ca-
pazes de revelar vida e o cotidiano de seu dono. Eis
que surgem os seguintes questionamentos jurídicos:
a autoridade policial, por decisão própria e não judi-
cial, pode apreender o objeto em questão e, também
acessar indistintamente todos os dados e metada-
dos existentes nesse dispositivo móvel, indepen-
dente de autorização de seu dono? É lícito, razoável
e proporcional o acesso ilimitado e profundo dessas
informações particulares, ainda que algumas delas
não se relacionem com o crime cometido?
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema
em questão, permitiu uma “exceção controlada”,
autorizando a autoridade policial, na hipótese de o
agente delituoso abandonar ou esquecer seu dispo-
sitivo móvel logo após praticar a infração penal, apre-
ender (“mera apreensão”) o aparelho de telefonia ce-
lular, com o exclusivo propósito de tentar descobrir a
identificação de seu proprietário e/ou autoria da in-
fração penal. Afasta-se, pontualmente, o princípio da
reserva de jurisdição e privilegia-se a necessária elu-
cidação dos fatos criminosos. Portanto, a premissa
básica, de acordo com o entendimento do STF, é a
seguinte: quem estiver portando um aparelho celular
consigo mantém incólumes todos os seus direitos
fundamentais, conforme as normas do art. 5, X, XII e
LXXIX, da Constituição Federal e dos arts. 7°, III, e 10,
§ 2°, do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/14), por-
tanto os dados pessoais existentes no aparelho de
telefonia celular só podem ser acessados por “con-
sentimento livre e expresso” do proprietário ou or-
dem judicial, neste último caso essa ordem forense
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deve justificadamente, com base em elementos con-
cretos, demonstrar a proporcionalidade da medida
e delimitar sua abrangência à luz dos direitos funda-
mentais à intimidade, à privacidade, à proteção dos
dados pessoais e à autodeterminação informacio-
nal, inclusive nos meios digitais. Esse entendimen-
to se aplica as hipóteses de diligências investigati-
vas preliminares ou para fins de prisão em flagrante
(respectivamente arts. 6 e 302, do CPP). Contudo,
excepcionalmente, tendo em vista o objetivo primor-
dial de esclarecer o crime e seus elementos básicos,
admitir-se-á a mera apreensão por parte da autori-
dade policial do dispositivo móvel para fins de pre-
servação dos dados e metadados (ou seja, da prova
em si) e obtenção de algumas informações advindas
desse aparelho (tais como agenda telefônica/lista
de contatos
1
e histórico de ligações
2
, mas não a con-
versas de aplicativos de mensagens- ex: WhatsApp,
e via “SMS”
3
), objetivando especificamente desco-
brir-se a autoria do delito ou propriedade desse bem.
Ressalva-se, também, que essa apreensão, medida
restritiva excepcional, não será ilimitada, abrangente
e incondicionada, eis que a autoridade policial deve
concluir a finalidade ensejadora desse ato (perícia
ou análise superficial) na maior brevidade possível,
bem como justificar o fundado receio de que os da-
dos sejam eliminados pelo seu titular ou por tercei-
ros e demonstrar, por meios técnicos, que não foi re-
1 STJ: REsp 1782386-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Tur-
ma, DJe.18.12.2020.
2 STF: HC n. 91.867/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Tur-
ma, DJe 20.09.12. STJ: AgRg no REsp n. 1.760.815-PR, Rel. Min.
Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13.11.18.
3 STJ: HC 588.135-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, DJe 14.09.20; AgRg no HC 516.857-SP, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Dje 18.05.20; AgRg no Rec. Espe-
cial 1.853.702-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe
13.08.20; REsp n. 1.701.504/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Tur-
ma, DJe 20/3/2018. É importante distinguir comunicação telefô-
nica e registros telefônicos. Não se pode interpretar a cláusula do
artigo 5°, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto
registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comuni-
cação de dados e não dos dados (nesse sentido STF: HC 91867,
Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24.04.12).
alizado nenhum outro tratamento desses dados, e o
Poder Judiciário, inclusive, deve dispensar agilidade
e prioridade na apreciação dos pedidos de análise
do aparelho móvel, inclusive, apreciando-os no plan-
tão judiciário.