Revista Científica Virtual da ESA OAB SP. Ed. 48. 2025. Direitos autorais reservado aos autores.
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RE 1.490.708/SP (TEMA 1.367 RG)
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Objeto
ICMS: incidência, como regra, na transferência de
mercadoria entre estabelecimentos do mesmo con-
tribuinte em estados distintos antes de 2024.
Resumo do caso
Recurso extraordinário em que se discute à luz do
artigo 102; §2°, da CF, se a atribuição de efeitos pros-
pectivos à declaração de inconstitucionalidade da
não incidência de ICMS na transferência de merca-
dorias entre estabelecimentos do mesmo contri-
buinte, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC
49, impõe a incidência do tributo nas operações não
ressalvadas pela modulação de efeitos.
Entendimento fixado pelo STF
A tese fixada pelo STF foi:
“A não incidência de ICMS no desloca-
mento de bens de um estabelecimento
para outro do mesmo contribuinte locali-
zados em estados distintos, estabelecida
no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efei-
tos a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvados os processos administrati-
vos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julga-
mento da decisão de mérito da ADC 49
(29.04.2021).”
Comentários dos autores
Considerando a tese fixada no RE-RG 1.490.708/SP
(Tema 1.367/STF), defendemos que o julgado expôs
Eduardo Figueiras Ismael
Graduando na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP).
Julia Moura de Souza
Graduanda na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP).
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fragilidades do sistema de precedentes e da técni-
ca de modulação de efeitos no direito tributário, que
progressivamente se revela como solução pragmáti-
ca que se sobrepõe à segurança jurídica que deveria
proteger o jurisdicionado.
Evolução Jurisprudencial do Tema e Mo-
dulação de Efeitos
Historicamente, tanto o STF quanto o STJ consolida-
ram o entendimento de que o simples deslocamen-
to físico de mercadorias entre estabelecimentos do
mesmo titular não configura fato gerador do ICMS,
pois inexiste transferência de titularidade ou ato de
mercancia (Súmula 166/STJ; Tema 1.099/STF). To-
davia, estados continuaram exigindo (e muitos ainda
exigem) o imposto nessas operações, acarretando
insegurança jurídica.
No julgamento da ADC 49, o STF reafirmou a in-
constitucionalidade da incidência do ICMS nessas
transferências, mas optou por modular os efeitos da
decisão, postergando a eficácia da declaração de in-
constitucionalidade para 2024 e ressalvando os pro-
cessos pendentes até 29/04/2021. Embora a dou-
trina reconheça a modulação como instrumento de
preservação da segurança jurídica em situações ex-
cepcionais, a aplicação recorrente desse mecanis-
mo, especialmente em matéria tributária, tem sido
alvo de críticas.
Em vez de restaurar imediatamente a ordem consti-
tucional, a modulação acaba por legitimar, ainda que
temporariamente, a cobrança de tributos com base
em normas já reconhecidas como inconstitucionais,
o que fragiliza a confiança do contribuinte e estimula
a incerteza quanto à estabilidade das decisões judi-
ciais.
O Caso Concreto e a Divergência no STF
No RE 1.490.708/SP, o Estado de São Paulo recor-
reu de decisão do TJ-SP que afastou a incidência do
ICMS em transferências interestaduais anteriores a
2024, mesmo sem processo pendente até a data de
corte fixada na modulação.
Tanto o TJSP quanto, em um primeiro momento, o
STF acolheram as razões do contribuinte por en-
tenderem que a jurisprudência consolidada do STF
e do STJ já afastava a incidência do imposto nes-
sas operações, e que a confiança legítima dos con-
tribuintes deveria ser preservada. O afastamento da
cobrança buscava evitar surpresas fiscais e prote-
ger a boa-fé, princípios que justificam a modulação
apenas em situações excepcionais e imprevisíveis.
O STF contrariou essa lógica ao dar provimento ao
recurso do Estado, priorizando a eficácia da modula-
ção sobre a proteção da confiança legítima e da se-
gurança jurídica dos contribuintes.
Apesar disso, em embargos de declaração, preva-
leceu a divergência inaugurada pelo Ministro Dias
Toffoli, que corrigiu, ao menos em parte, o equívoco
anterior. O voto vencedor reconheceu que a modu-
lação não poderia servir de salvo-conduto para co-
branças retroativas de ICMS sobre fatos anteriores
a 2024 em relação aos quais não houve pagamento,
sob pena de violação à confiança e à segurança jurí-
dica.
Ainda assim, a própria necessidade de reafirmar
esse fato revela o quanto a modulação, quando ba-
nalizada, pode gerar distorções e insegurança, afas-
tando-se de sua finalidade original de restaurar a
constitucionalidade e proteger a confiança. A mo-
dulação tem se tornado regra, em vez de exceção,
comprometendo a previsibilidade do direito tributá-
rio.
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Estados não podem exigir o ICMS de contribuintes
que, amparados pela jurisprudência, não recolheram
o imposto em transferências interestaduais realiza-
das antes de 2024. Apenas os créditos tributários já
constituídos e pagos até então permanecem válidos,
respeitando-se a estabilidade das relações jurídicas
e evitando surpresas fiscais. A Corte reafirmou o pa-
pel da modulação como instrumento de pacificação
social e de respeito à confiança legítima dos contri-
buintes, sem abrir espaço para cobranças retroati-
vas baseadas em norma declarada inconstitucional.
Conclusão
O julgamento do RE 1.490.708/SP demonstra que
a utilização recorrente da modulação, em vez de ex-
ceção, revela um risco de enfraquecimento do con-
trole de constitucionalidade e da previsibilidade das
decisões. A estabilidade das relações tributárias exi-
ge respeito à autoridade dos precedentes e à pro-
teção da confiança, sob pena de se comprometer a
própria legitimidade do sistema tributário, como bem
adverte a doutrina.